ECLI:NL:PHR:2000:AA6202

Nr. 34.698 mr Wattel Derde Kamer A Conclusie inzake: BPM X tegen Parket, 15 december 1999 de Staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 0. Inleiding 0.1. De belanghebbende is betrapt op het niet-naleven van de voorwaarden van zijn “vrijstellingsvergunning” voor de belasting van personenauto’s. Hij betoogt nu dat (bepaalde onderdelen van) de Wet op de belastingen van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) een “technisch voorschrift” is (zijn) in de zin van de EG-notificatierichtlijn1 en dat deze (onderdelen van

1. de)wet daarmee - in elk geval jegens de belanghebbende - buiten toepassing moet(
2. en)blijven, nu de Wet BPM niet bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de EG-commissie) aangemeld is als technisch voorschrift, noch in ontwerp, noch nadien, noch als geheel, noch in onderdelen2. Hij beroept zich op het Securitelarrest3 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG). Daarmee heeft de Securitelgolf ook uw derde kamer bereikt. Uw tweede kamer heeft er al veel mee te stellen gehad4, veelal met sissende afloop. 0.2. De genoemde richtlijn maakt onderscheid tussen de jure en de facto technische voorschriften. Ter zake van de laatste groep is bij wijzigingsrichtlijn van 1994 bepaald dat daaronder ook vallen “technische specificaties of andere eisen die vergezeld gaan van fiscale of financiële maatregelen die van invloed zijn op het verbruik van producten doordat zij naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen”. Voor het overige zegt de richtlijn niets over fiscale maatregelen, met name niet in verband met de jure technische voorschriften. Ik zal tot de conclusie komen dat belastingbepalingen geen de jure technische voorschriften zijn en dus ook niet op die grond aangemeld hoeven worden. Dat betekent dat de analyse vervolgens beperkt kan worden tot drie vragen: - of de (gewraakte onderdelen van
3. de)Wet BPM de facto technische voorschriften zijn; - (zo ja:) of de Wet BPM 1992 dan wel onderdelen daarvan dan gemeld had(den) moeten worden, nu die wet van vóór de genoemde wijzigingsrichtlijn van 1994 stamt; - (zo ja:) of de belanghebbende daar dan wat aan heeft voor zijn zaak. Ik zal tot de conclusie komen dat de hoofdregel van de Wet BPM (waaronder de belanghebbende valt) niet gemeld hoefde te worden, en dat ook als dat anders zou zijn, zulks niet een verzuim zou opleveren waarop de belanghebbende zich met een voor hem gunstig gevolg zou kunnen beroepen. 1. Feiten en geschil 1.1. De belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland.5 1.2. Hij is eigenaar van twee eenmanszaken; een groothandel in koek en banket te R en een groothandel in bakwaren in S (Duitsland). Hij beschikt ook over woongelegenheid in een woon-bedrijfspand in S. 1.3. Naar aanleiding van een controle in het kader van de Wet BPM is vastgesteld dat de belanghebbende in Nederland in een op zijn naam staande personenauto met Duits kenteken reed waarvoor geen aangifte BPM was gedaan en waarvoor geen vrijstellingsvergunning was aangevraagd. De belanghebbende heeft alsnog een vrijstellingsvergunning aangevraagd en op het aanvraagformulier vermeld dat de auto ter beschikking is gesteld voor woon-werkverkeer en klantenwerving (in Duitsland), en in Nederland zal worden gebruikt voor woon-werkverkeer. 1.4. Bij brief van 6 mei 1996 is aan de belanghebbende een vergunning vrijstelling BPM afgegeven, gebaseerd op art. 3 Uitvoeringsbesluit BPM. In de vergunning is bepaald: "De auto mag alleen worden ingezet voor woon-werkverkeer tussen uw woonplaats in Nederland en de plaats van uw werkzaamheden in het buitenland. Zakelijk en ander privégebruik als hierboven vermeld is in Nederland niet toegestaan." 1.5. Op maandag 20 mei 1996 heeft een ambtenaar van de Belastingdienst geconstateerd dat de auto op de provinciale weg in de richting U en R reed. De bestuurder werd door de ambtenaar herkend als de belanghebbende. 1.6. Op 23 mei 1996 heeft de ambtenaar op het adres van belanghebbendes bedrijf te R de auto aangetroffen terwijl de belanghebbende in het pand aanwezig was. Tegenover de ambtenaar heeft de belanghebbende verklaard: "Ik ben hier zakelijk voor mijn bedrijf in Duitsland. (…)" De ambtenaar heeft de belanghebbende medegedeeld dat zowel het zakelijke als het privé gebruik in Nederland niet was toegestaan en dat een naheffingsaanslag BPM zou worden opgelegd. 1.7. Uit de gedingstukken (onder meer het vertoogschrift van de Inspecteur voor het Hof) blijkt dat de belanghebbende in een personenauto met compressie-ontsteking (diesel) reed. 1.8. Er is een naheffingsaanslag opgelegd met 100% verhoging, na bezwaar kwijtgescholden tot 25%. 1.9. In geschil is of ingevolge het Securitelarrest van het HvJ EG de Wet BPM, althans art. 3 van die wet, (jegens de belanghebbende) buiten toepassing moet worden gelaten nu de wet in haar geheel, dan wel art. 3 in het bijzonder, ingevolge de notificatierichtlijnen 83/189 en 94/10 aangemeld hadden moeten worden bij de Europese Commissie. 1.10. Het Hof heeft geoordeeld: "Gelet op het (…) Securitel-arrest, en met name op r.o. 23 tot en met 25, 40 en 41 is, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, de Wet BPM in haar geheel noch artikel 3 van die wet in het bijzonder aan te merken als een technisch voorschrift in de zin van richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 (PbEG L109) betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/182/EEG van de Raad van 22 maart 1988, zodat voor het buiten toepassing laten van de Wet BPM als geheel, dan wel van artikel 3 van die wet, geen plaats is. Daaraan doet niet af de door de belanghebbende gestelde verduidelijking van vorenbedoelde richtlijn bij de richtlijn 94/10/EEG van de Raad van 23 maart 1994 (PbEG L100)." 1.11. In cassatie voert de belanghebbende in vier klachten aan dat het Hof ten onrechte de notificatierichtlijnen niet van toepassing heeft geacht op de Wet BPM dan wel op de artikelen 1, 3 en 9 van die wet in het bijzonder, althans dat 's Hofs oordeel ter zake onvoldoende gemotiveerd is. 1.12. De Staatssecretaris heeft de klachten bij vertoogschrift bestreden. 2. Tekst, doel en verdragsbasis van de notificatierichtlijn(
4. en)2.1. De considerans bij RL 83/189/EEG vermeldt als EG-verdragsbasis voor de richtlijn de artikelen 100 (thans 94; het algemene harmonisatieartikel voor de gemeenschappelijke markt) en 213 (thans 284; informatieverzamelingsbevoegdheid van de Commissie). De considerans bevat voorts onder meer de volgende overwegingen: “Overwegende dat het verbod van kwantitatieve beperkingen alsmede van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen van het goederenverkeer een van de hoekstenen van de Gemeenschap is; Overwegende dat handelsbelemmeringen die voortvloeien uit technische voorschriften met betrekking tot produkten, slechts toegestaan zijn indien zij noodzakelijk zijn om aan dwingende eisen te voldoen en een doelstelling van algemeen belang beogen waarvoor zij de essentiële waarborg vormen; (…) Overwegende dat de nationale technische normen de facto dezelfde effecten kunnen hebben voor het vrije verkeer van goederen als de technische voorschriften; Overwegende dat er derhalve zorg voor moet worden gedragen dat de Commissie over de ontwerpnormen op dezelfde wijze wordt geïnformeerd als over de technische voorschriften (…).” (curs. PJW). De gecursiveerde woorden komen vrijwel letterlijk voor in art. 28 (destijds art. 30) EG-Verdrag (vrij verkeer van goederen; verbod op non-tarifaire handelsbelemmeringen). 2.2. Art. 1 van RL 83/189/EEG definieert “technische specificatie” en “technisch voorschrift” als volgt: “1. Technische specificatie: specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een produkt, zoals kwaliteitsniveaus, prestatie, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voorschriften inzake terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, zoals die op het produkt van toepassing zijn. (…) 5. Technisch voorschrift: technische specificaties, met inbegrip van de hierop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor het verhandelen of het gebruik in een Lid-Staat of in een groot deel van deze Staat, met uitzondering van die welke door de plaatselijke overheid zijn vastgesteld.” Een “technische specificatie” is dus een gedocumenteerde omschrijving van (kenmerken van) een product, maar is kennelijk niet steeds slechts neutraal beschrijvend: het begrip omvat ook aanduidingen van kenmerken waaraan een product (normatief) moet voldoen om als dergelijk product aangemerkt te worden (bijvoorbeeld: wijn is slechts wijn als zij door gisting bereid is uit druiven en minstens x % alcohol bevat) of om als veilig aangemerkt te worden (bijvoorbeeld: een elektrisch apparaat heeft een gegoten stekker en aarding). Een “technisch voorschrift” is een juridische of feitelijke voorwaarde voor verhandelbaarheid of gebruik die opgehangen is aan een technische specificatie (bijvoorbeeld: de jure: drank mag slechts onder de benaming “wijn” in de handel gebracht worden indien zij voldoet aan de hiervoor gegeven omschrijving; de facto: als de bouwvoorschriften stopcontacten met randaarde voorschrijven, kan een buitenlandse fabrikant die elektrische apparaten met stekkers met poolaarde maakt (die op zichzelf zonder meer toegestaan en verhandelbaar zijn), zijn apparaten feitelijk niet kwijt zonder een aparte productielijn met stekkers met randaarde op te zetten). 2.3. Het HvJ EG heeft meer malen overwogen6 dat richtlijn 83/189: “tot doel heeft, via een preventieve controle, het vrije verkeer van goederen, een van de grondslagen van de gemeenschap, te beschermen (...). Deze controle beoogt de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen die uit de door de lidstaten voorgenomen technische voorschriften zouden kunnen voortvloeien, op te heffen of te beperken.” (curs. PJW). Art. 30 (thans art. 28) EG-Verdrag (vrij verkeer van goederen; verbod op non-tarifaire handelsbelemmeringen) wordt nochtans in de oorspronkelijke considerans niet genoemd, evenmin als in de consideransen van de latere wijzigingsrichtlijnen (zie hieronder). De considerans tot de wijzigingsrichtlijn van 1994 (zie hieronder, 2.5), die bepaalde fiscale maatregelen expliciet onder de definitie van de facto technische voorschriften bracht, noemt ook art. 95 (thans 90) EG-Verdrag (fiscale handelsbelemmeringen) niet. Als verdragsbasis worden steeds de algemene harmonisatiegrondslagen (destijds de art. 100 en 100 A) en de informatieverzamelingsgrondslag (destijds art. 213) genoemd. Niettemin gaat het bij deze richtlijn kennelijk om zowel positieve integratie (harmonisatie) als om negatieve integratie (verboden), gezien de aan art. 30 (oud) ontleende terminologie in de considerans. De bedoeling is blijkbaar dat de commissie en de medelidstaten van zoveel mogelijk technische voorschriften in (andere) lidstaten op de hoogte geraken om bij elke potentiële technische handelsbelemmering in de gelegenheid te zijn tot overleg en overreding (art. 9, lid 1 van de richtlijn), harmonisatiemaatregelen (art. 9, lid 2) of desnoods een infractieprocedure. 2.4. Bij RL 88/182/EEG is RL 83/189/EEG gewijzigd. De wijzigingsrichtlijn vermeldt als verdragsbasis de artikelen 100 (thans 94), 43 (thans 37; gemeenschappelijk landbouwbeleid) en 213 (thans 284) EG-Verdrag. De wijziging was nodig omdat, aldus de considerans: “bij het ten uitvoer leggen van [RL] 83/189/EEG de wenselijkheid van een aantal wijzigingen is gebleken ter verhoging van de doelmatigheid van de richtlijn als hulpmiddel ter bevordering van het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap door het voorkomen van nieuwe belemmeringen (…).”7 Deze wijziging biedt geen gezichtspunten voor de thans te berechten zaak. Zij betrof voornamelijk de toevoeging van “produktiemethodes en -procédés voor landbouwprodukten” aan de definitie van “technische specificatie” en de toevoeging van “alle landbouwprodukten” aan de definitie van “produkt”. 2.5. Een tweede substantiële en voor fiscale maatregelen belangrijke wijziging van RL 83/189/EEG vond plaats bij RL 94/10/EEG. Deze wijzigingsrichtlijn vermeldt als verdragsbasis art. 100A (thans 95; het algemene harmonisatie-artikel voor de interne markt na het verdrag van Maastricht) en art. 213 (thans 284) EG-Verdrag. De considerans bevat de volgende overwegingen: “Overwegende dat met het oog op de goede werking van de interne markt door een wijziging van de bij [RL] 83/189/EEG ingestelde informatieprocedure dient te worden gezorgd voor een zo groot mogelijke doorzichtigheid van de nationale initiatieven tot vaststelling van normen of technische voorschriften; Overwegende dat, om de belemmeringen voor het goed functioneren van de interne markt weg te nemen, de werkingssfeer van genoemde richtlijn dient te worden uitgebreid (curs. PJW); (…) Overwegende dat de eisen die geen technische specificaties zijn ten aanzien van de levenscyclus van een produkt nadat dit in de handel is gebracht, van invloed kunnen zijn op het vrije verkeer van dit produkt of belemmeringen kunnen doen ontstaan voor de goede werking van de interne markt; Overwegende dat de tenuitvoerlegging van [RL] 83/189/EEG de noodzaak aan het licht heeft gebracht om het begrip "de facto technisch voorschrift" te verduidelijken (curs. PJW); dat met name de bepalingen waarmee de overheid naar technische specificaties of andere eisen verwijst of tot naleving daarvan aanspoort, alsmede de bepalingen ten aanzien van produkten waarbij de overheid in het algemeen belang betrokken is, tot gevolg hebben dat de naleving van genoemde specificaties of eisen een meer dwingend karakter krijgen dan normaal hiervoor zou gelden uit hoofde van hun particuliere oorsprong; (…) Overwegende dat de ervaring met het functioneren van [RL] 83/189/EEG ook heeft uitgewezen dat het wenselijk is dat bepaalde definities, procedurevoorschriften of verplichtingen van de Lid-Staten uit hoofde van genoemde richtlijn worden verduidelijkt of nader worden omschreven (curs. PJW), onverminderd hun verplichtingen in verband met de tenuitvoerlegging van andere Gemeenschapsrichtlijnen (…).” 2.6. Op 1 juli 1995 verliep de implementatietermijn van deze wijzigingsrichtlijn. De omschrijving van "technisch voorschrift" luidde na de wijziging als volgt (punt 9 van art. 1): “een technische specificatie of andere eis, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling of het gebruik in een Lid-Staat of in een groot deel van een Lid-Staat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de Lid-Staten die de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een produkt verbieden. De facto technische voorschriften zijn met name: (…) (derde streepje:) technische specificaties of andere eisen die vergezeld gaan van fiscale of financiële maatregelen die van invloed zijn op het verbruik van produkten doordat zij naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen; (…).” 2.7. Een “andere eis” is (art. 1, punt 3, RL, na wijziging): “een eis die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het produkt nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik, of verwijdering van het produkt, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het produkt kunnen beïnvloeden.” 2.8. RL 83/189/EEG is met geconsolideerde wijzigingen gecodificeerd bij RL 98/34/EG.8 Deze codificatierichtlijn vermeldt als verdragsbasis de art. 100 (oud), 213 (oud) en 43 (oud). 'De facto technische voorschriften' zijn in deze RL omschreven als9: “technische specificaties of andere eisen die verbonden zijn met het verbruik van producten beïnvloedende fiscale of financiële maatregelen doordat die maatregelen naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen (…).” 2.9. De gecodificeerde richtlijn is vrijwel meteen weer gewijzigd bij RL 98/48/EG10. Bij deze wijziging is de RL 83/189/EEG uitgebreid tot diensten van de informatiemaatschappij. Als "dienst" wordt aangemerkt: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt (art. 1 punt. 2).11 2.10 Het HvJ EG heeft onder meer als “technisch voorschrift” in de zin van de richtlijn aangemerkt: - een Duitse regeling die voor geneesmiddelen geldende verplichtingen inzake etikettering uitbreidt tot steriele medische instrumenten12; - een Nederlandse regeling houdende voorschriften inzake de productie en verhandeling van nieuwe soorten margarine en vervangingsproducten, welke voorschriften afwijken van die voor gewone margarine13; - een regeling betreffende de controle van de kwaliteit en de goede werking van alarmsystemen en -centrales als voorwaarde voor de goedkeuring en verhandeling ervan in België14; - een Italiaanse regeling betreffende de kwaliteit van het water bestemd voor de kweek van plaatkieuwige weekdieren, de productie en de verhandeling van die dieren, en diverse veiligheidsnormen inzake farmaceutische specialiteiten afkomstig van runderorganen en -weefsels15; - een Belgische regeling die als voorwaarde voor verhandeling verplicht tot het aanbrengen van een merkteken op wegwerpscheermesjes in verband met de heffing van een “milieutaks” op wegwerpartikelen en in verband met voorlichting van het publiek16; - een Nederlandse regeling die beoogt te voorkomen dat aan mestrunderen van ouder dan 14 weken stoffen toegediend worden met sympathico-mimetische (groeibevorderende) werking (clenbuterol).17 2.11. Niet als technisch voorschrift werd door het Hof aangemerkt een Belgische regeling die verplicht tot het verstrekken van productinformatie in een bepaalde taal. Het Hof overwoog: "28. Er dient (…) onderscheid te worden gemaakt tussen de verplichting om de consument bepaalde informatie over een product te verstrekken, waaraan wordt voldaan door op dat product vermeldingen aan te brengen of daaraan documenten zoals de gebruiksaanwijzing en het garantiebewijs toe te voegen, en de verplichting om die informatie in een bepaalde taal te geven. Anders dan de eerste verplichting, die rechtsreeks betrekking heeft op het product, bepaalt de tweede verplichting enkel de taal waarin de eerste verplichting moet worden nagekomen. 29. (…) De verplichting om die informatie in een bepaalde taal te stellen, vormt op zichzelf dus geen "technisch voorschrift" in de zin van richtlijn 83/189, maar is een aanvullende regel die noodzakelijk is om de informatie daadwerkelijk te doen overkomen."18 2.12. In zijn conclusie in de Nederlandse strafzaak tegen Lemmens (ademanalyse)19 schreef de A.-G. Fennelly: “16. In het licht van de arresten CIA Security International en Bic Benelux kan worden gesteld, dat aan de hand van de volgende criteria wordt bepaald, of een nationale maatregel een technisch voorschrift vormt: - bevat de maatregel technische specificaties? - is de naleving ervan de jure of de facto verplicht voor de verhandeling of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van deze staat? - kan de maatregel het intracommunautaire handelsverkeer al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, belemmeren?" 3. De notificatieplicht ter zake van belastingregelingen 3.1 De geciteerde teksten geven niet onmiddellijk helder antwoord op de vraag of en zo ja, welke, belastingvoorschriften onder de meldplicht vallen (en vanaf welk tijdstip). Ook van de andere taalversies dan de Nederlandse wordt men op dit punt niet veel wijzer. U zie voor vijf andere taalversies noot 20. De selectie van die andere taalversies berust op willekeur, nl. op wat voor mij leesbaar is. Op het eerste gezicht zou men uit de geciteerde teksten opmaken dat de richtlijn betrekking kan hebben op drie soorten nationale fiscale maatregelen: - De jure maatregelen:
5. a)fiscale maatregelen die juridisch verplichten tot het naleven van technische specificaties (hierna: dwingregels); - De facto maatregelen:
6. b)fiscale maatregelen die slechts feitelijk nopen tot het naleven van technische specificaties (hierna: noopregels);
7. c)fiscale maatregelen die zodanig gekoppeld zijn aan technische specificaties (of, vanaf 1 juli 1995, aan andere eisen) dat zij weliswaar niet tot naleving verplichten of nopen, maar naleving wel aanmoedigen (hierna: aanmoedigingsregels). Bij de aanmoedigingsregels, die bij wijzigingsrichtlijn 94/10 expliciet onder de meldplichtige voorschriften zijn gebracht, dient zich de vraag aan of zij ook reeds bestreken werden door de oorspronkelijke richtlijntekst van 1983. Ik meen dat zulks niet het geval is, zoals ik hieronder