ECLI:NL:PHR:2000:AA7234

Mr Wortel Nr. 01226/99 Zitting: 6 juni 2000 Conclusie inzake: [verdachte=verzoeker] Edelhoogachtbaar College,

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker wegens 1) diefstal door middel van verbreking en valse sleutels, 2) opzettelijk handelen in strijd met art. 3 lid 1 onder B Opiumwet, 3) poging tot zware mishandeling en 4) handelen in strijd met art. 2.4.16 juncto art. 6.
2. APV Zutphen 1992, veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden. Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot betaling van toegewezen vorderingen van benadeelde partijen en ter zake schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, met de gebruikelijke bepaling dat het voldoen aan één van de betalingsverplichtingen telkens de andere zal doen vervallen.
3. Uit in het dossier gevoegde correspondentie en inleidende opmerkingen in de cassatieschriftuur valt op te maken dat het gaat om één van twee arresten die het Hof op dezelfde dag tegen verzoeker heeft gewezen, terwijl ook de behandeling ter zitting gelijktijdig heeft plaatsgevonden. De aantekening betreffende het door verzoeker (terwijl hij in een penitentiaire inrichting verbleef) ingestelde cassatieberoep vermeldt slechts één arrest, aangeduid met het parketnummer van de andere zaak. In bedoelde correspondentie en opmerkingen wordt gesteld dat verzoeker heeft beoogd ook (en met name) tegen het onderhavige arrest cassatie in te stellen, hetgeen het Hof bij het uitwerken van de uitspraken en insturen van de dossiers van verzoeker heeft aangenomen. Mijnerzijds acht ik dat eveneens aannemelijk, en meen daarom dat verzoeker ook in de onderhavige zaak ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Namens verzoeker heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof een onjuiste kwalificatie heeft gegeven aan hetgeen als tweede feit werd bewezen verklaard. Die klacht is juist: bewezen verklaard is het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten, terwijl dat is gekwalificeerd als overtreding van een in artikel 3 lid 1 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Die misslag zal verzoeker geen voordeel kunnen brengen, aangezien de Hoge Raad de kwalificatie zal kunnen verbeteren, zodat zij zal luiden: "Opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 lid 1 onder C Opiumwet."
5. Het tweede middel bevat de klacht dat in de bestreden uitspraak ten onrechte art. 62 Sr niet is aangehaald. Ook die klacht is terecht voorgesteld. Kennelijk is uit het oog verloren dat mede een overtreding is bewezen verklaard. Het kan bovendien niet blijven bij de enkele vaststelling dat er een (herstelbare) omissie heeft plaatsgevonden. De samenloopsbepaling van art. 62 Sr schrijft voor, ook bij meerdaadse samenloop van een overtreding met misdrijven, voor de overtreding afzonderlijk straf te bepalen. Het Hof heeft één hoofdstraf opgelegd in de vorm van gevangenisstraf, een strafsoort die op de bewezen verklaarde overtreding niet toepasselijk kan zijn. Overtreding van art. 2.4.16 APV Zutphen 1992 kan volgens het in dit geval toepasselijke art. 6.1 APV Zutphen 1992 worden bestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of een geldboete van de tweede categorie. 1
6. Het is zeer wel denkbaar dat het Hof, gelet op de aard van de bewezen verklaarde misdrijven, de daarvoor reeds bepaalde straf en de omstandigheid dat (zo blijkt uit het in eerste aanleg gewezen vonnis) één der door verzoeker te betalen vorderingen van een benadeelde partij betrekking heeft op de bewezen verklaarde overtreding, heeft geoordeeld dat ter zake van die overtreding afgezien diende te worden van het opleggen van een straf. Het gaat mij te ver de Hoge Raad voor te stellen daarvan uit te gaan (en hetzij te beslissen dat verzoeker bij de klacht geen redelijk belang kan hebben, hetzij de bestreden uitspraak in deze zin aan te vullen) omdat art. 9a Sr evenmin is genoemd bij de wettelijke bepalingen die aan de strafoplegging ten grondslag liggen. Vernietiging en verwijzing zullen moeten volgen, opdat alsnog zal worden vastgesteld welke straf ter zake van de overtreding, ook met het oog op de voor de overige feiten bepaalde straf en de toegepaste maatregelen, dient te worden opgelegd.
7. Het derde middel bevat de klacht dat art. 91 Sv ten onrechte niet is aangehaald. Bedoeld zal zijn art. 91 Sr. Het middel faalt, omdat in een uitspraak die een veroordeling inhoudt slechts die bepalingen dienen te worden aangehaald die de onmiddellijke grondslag daarvan vormen, hetgeen dient te worden verstaan als: de bepalingen waarin de overtreden gebods- of verbodsnorm is vastgelegd en de bepalingen waarin tegen die overtreding straf is bedreigd.2
8. In het vierde middel wordt geklaagd over schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn, omdat de stukken niet binnen acht maanden na het instellen van cassatie door de Hoge Raad zouden zijn ontvangen. Blijkens de toelichting heeft de steller van het middel niet de moeite genomen te onderzoeken op welke datum de stukken de Hoge Raad hebben bereikt, maar is hij afgegaan op een vermoeden dat hij ontleende aan het tijdstip waarop de in art. 435 Sv bedoelde aanzegging heeft plaatsgevonden. Het middel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag. Desgewenst zal de steller ervan dit ook zelf alsnog kunnen vaststellen.
9. Het vijfde middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed, voorzover bewezen is verklaard dat verzoeker electriciteit heeft weggenomen die hij door middel van een 'valse sleutel' onder zijn bereik heeft gebracht.
10. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker ten behoeve van een hennepkwekerij electriciteit heeft afgetapt vanuit een hoofdstoppenkast. Verzoeker heeft daartoe de hoofdstoppenkast opengemaakt, daarbij een verzegeling verbrekend, en vervolgens kabels aangesloten om de stroom te kunnen aftappen.
11. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het aanbrengen van (electriciteits)kabels op een meterkast niet kan worden aangemerkt als het gebruiken van een valse sleutel. In dat verband wordt opgemerkt dat 'electriciteit nu eenmaal alleen via een kabel te transporteren valt', en dat het spraakgebruik (bedoeld zal zijn: de betekenis van het begrip 'valse sleutel') al te zeer zou worden opgerekt indien de enkele omstandigheid dat electriciteitskabels onbevoegd zijn aangebracht zou meebrengen dat zij als valse sleutel worden aangemerkt.
12. Praktisch gesproken zal de beslissing op deze klacht van geen enkele betekenis kunnen zijn voor de waardering van het strafwaardige van dit feit. Naast het gebruik van valse sleutels is namelijk ook 'verbreking' bewezen verklaard, en die verbreking (van de zegels waarmee de stoppenkast was afgesloten) volgt zeker uit de bewijsmiddelen. Dat wordt in de toelichting op het middel ook beaamd.
13. Desalniettemin meen ik dat de klacht bepaald niet ten onrechte naar voren is gebracht. De wet brengt onder 'valse sleutel' ieder tot de opening van een slot niet bestemd werktuig (art. 90 Sr). Dat kan een heimelijk en onbevoegd nagemaakte sleutel zijn, maar ook een stuk ijzerdraad waarmee een deur via de brievenbus wordt 'opengehengeld' (HR DD 91.093). Het valse van een sleutel kan gelegen zijn in de omstandigheid dat degene die er gebruik van maakt daartoe niet bevoegd was, bijvoorbeeld omdat die sleutel wederrechtelijk is ontnomen aan de rechthebbende (HR NJ 1987, 130). De ontwikkelingen in het betalingsverkeer hebben opgeleverd dat ook het wederrechtelijk gebruik van een bankpasje met bijbehorende code als het gebruik van een valse sleutel is aangemerkt (HR NJ 1993, 323). Een op een speelautomaat (onbevoegd) aangebrachte electronische contraptie die de uitbetaling door dat apparaat beïnvloedt is eveneens als zodanig beschouwd (HR NJ 1996, 585).
14. Ruim (en aangepast aan onze, zozeer van technologie afhankelijke, samenleving) als het begrip 'valse sleutel' inmiddels is geworden, meen ik dat het kenmerkende element daarvan (nog altijd) hierin is gelegen dat een voorwerp wordt gebruikt dat de dader in staat stelt door te dringen tot een ruimte (of tot de werking van een apparaat) die naar de kennelijke bedoeling van de rechthebbende voor de dader juist niet toegankelijk moest zijn. Het welbewust verbreken, passeren of manipuleren van een voorziening die beoogde iets voor de dader onbereikbaar te maken levert het gebruik van een valse sleutel op; een breder bereik zal aan dit begrip niet gegeven moeten worden.
15. Het aansluiten van electriciteitskabels aan een stroombron geeft op zichzelf beschouwd geen onbevoegde toegang. Het wederrechtelijke handelen waardoor verzoeker zich toegang tot de stroomtoevoer heeft verschaft, en dat de diefstal van de electriciteit tot een gekwalificeerde heeft gemaakt, kon in dit geval alleen bestaan in het verbreken van de zegels van de stoppenkast. Ik houd het middel voor gegrond.
16. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de bewezenverklaring en de kwalificatie van het aan verzoeker onder
17. ten laste gelegde feit, de kwalificatie van het ten laste van verzoeker onder
18. bewezen verklaarde feit, de strafoplegging en de aanhaling van de bepalingen waarop die berust, dat de Hoge Raad zal bepalen dat het onder
19. bewezen verklaarde feit oplevert het misdrijf: 'opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 lid 1 onder C Opiumwet', dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde met betrekking tot het onder
20. tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan, en dat het derde en het vierde middel zullen worden verworpen, hetgeen zal kunnen geschieden met de in art. 101a RO bedoelde motivering. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Per 13 maart 1998 is art. 6.1 APV Zutphen 1992 gewijzigd. Bij die wijziging is de strafbedreiging verhoogd tot maximaal drie maanden hechtenis. Op grond van art. 1 lid 2 Sr j° art. 91 Sr dient de voor verzoeker gunstiger oude bepaling te worden toegepast. 2 Vgl. HR NJ 1979,
21. In HR NJ 1943, 253 is al eens uitgemaakt dat art. 91 Sr niet tot deze bepalingen behoort.