ECLI:NL:PHR:2000:AA7956

Nr. 342/00 Mr Machielse Zitting 13 juni 2000 Conclusie inzake: [verdachte=verzoeker] Edelhoogachtbaar College, 1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verzoeker op 25 januari 2000 wegens - kort gezegd - poging tot het uitvoeren van amfetamine, het medeplegen van het vervoeren van hashish en het deelnemen aan een criminele organisatie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar. Voorts heeft het hof een vacuummachine en een personenauto verbeurd verklaard. 2. Deze zaak hangt samen met die tegen [medeverdachte A] (341/00) en [medeverdachte B] (470/00) waarin ik heden eveneens conclusie neem. 2. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie. 3. Het eerste middel klaagt over de bewijsconstructie en valt in drie onderdelen uiteen. Alle onderdelen richten zich tegen de bewijsredenering van het hof zoals die is weergegeven in de toelichting op het middel. 3.1. Het eerste onderdeel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat er hashish is vervoerd. 3.1.1. Het hof heeft in zijn arrest een uitgebreide bewijsoverweging opgenomen die uit twee gedeelten bestaat. Het eerste deel geeft een beeld van de gebeurtenissen en handelingen zoals die volgens het hof uit de inhoud der bewijsmiddelen blijken, het tweede deel bevat een conclusie die is gerelateerd aan de proceshouding van verdachte: ‘Nu de verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring hebben willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de daarbij gebezigde verhullende taal waar het het vervoerde materiaal betrof, acht het hof, in aanmerking nemende dat het een feit van algemene bekendheid is dat Marokko waar het de productie van verdovende middelen betreft vooral een hasj- producerend land is en gelet op de hiervoor onder 4.22, 5 en 6 vermelde bewijsmiddelen, bewezen dat hasj is vervoerd en dat het opzettelijk naar Nederland brengen door de in het onder 2 tenlastegelegde feit bedoelde criminele organisatie hasj betrof.’ 3.1.2. Het eerste onderdeel van het middel gaat voorbij aan de verklaring van [getuige 1] (nr.5), inhoudend dat een zekere [betrokkene C] (= waarschijnlijk [betrokkene D], door [betrokkene C] gestuurd) een boot zocht om vanaf Marokko hasj mee naar Europa te transporteren. [Getuige 1] noemt ook [betrokkene F] als betrokkene, welke [betrokkene F] ook in de afgeluisterde telefoongesprekken meedoet (4.18). Voorts heeft [getuige 1] het over aanhoudingen, waarover ook (met hem; 4.23. Het gebelde telefoonnummer was van [getuige 1]. Zie weer zijn verklaring onder 5) getelefoneerd wordt. De aanhoudingen zouden betrekking hebben op een boot waarin “800 van dattem” (4.20) zou zijn gevonden. Voorts wijs ik op de wijze waarop onderling telefonisch wordt gecommuniceerd onder andere door verdachte (nr.4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.7). De mate waarin de gespreksdeelnemers proberen te verhullen waarover zij spreken is - zo leert de ervaring die ieder die grote drugszaken onder ogen krijgt opdoet - juist onthullend in die zin, dat dit soort non-communicatie typisch is voor de drugshandel. Aan die gesprekken nam genoemde [betrokkene C] die in Marokko was, deel. Duidelijk is in die gesprekken sprake van 500 kg (4.5), van een half miljoen gulden schade als het niet doorgaat (4.2), welk bedrag past bij hasjprijzen op de internationale markt voor grote partijen en zeker niet bij prijzen voor andere drugs als cocaïne. Voorts is sprake van transport in Marokko van de 500 kg (4.5), van beloftes van [betrokkene C] om “die 5” weg te leggen (4.9), van een vriend die “het” naar de motorboot moet brengen (4.4). Daarmee is de bewezenverklaring van de hoedanigheid van de substantie, te weten hasj, voldoende ondersteund. De steller van het middel probeert de bal terug te kaatsen door te stellen dat het hof had moeten aangeven welk taalgebruik verhullend was en in welke gesprekken zulke verhullende termen werden gebezigd. Aldus wordt een te zware eis aan de bewijsmotivering gesteld. Reeds oppervlakkige kennisneming van de inhoud der telefoongesprekken wekt de indruk van een mistig schimmenspel tussen “vrienden” die spreken over andere “vrienden” en over “het van 500”. Verzoeker had gemakkelijk opheldering kunnen geven als het bijvoorbeeld was gegaan om volbloedpaarden, tapijten, mobiele telefoons. Hij heeft ervoor gekozen dat niet te doen, daarmee aan het hof de ruimte biedend die inhoud van de telefoongesprekken overeenkomstig algemene ervarings-regels uit te leggen. Daarmee ben ik bij het tweede onderdeel beland. 3.2. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte verzoeker tegenwerpt dat hij van zijn zwijgrecht gebruik maakt. 3.2.1. In de genoemde bewijsredenering wijst het hof er onder meer op dat ‘de verdachten [verdachte] en [medeverdachte A] geen redelijke verklaring hebben willen afleggen over de door hen gevoerde telefoongesprekken en de daarbij gebezigde verhullende taal’. 3.2.2. Hoewel het weigeren om een verklaring af te leggen of om een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, mag de rechter dit wel betrekken in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal.1 In de onderhavige zaak draagt niet het zwijgen als zodanig bij tot het bewijs, maar betrekt het hof dit in zijn bewijsredenering, in relatie tot hetgeen de algemene ervaring aan het hof leert over het door verdachten gebezigde verhullend taalgebruik. 3.2.3. Een vergelijkbare kwestie speelde in de Britse zaak tegen Murray die leidde tot een bekende uitspraak van het EHRM. Ook naar Brits recht is het toegelaten aan zwijgen van een verdachte bepaalde gevolgtrekkingen (inference) te maken. Daarbij gaat het om de gevolgtrekking dat, aldus Lord Slynn of Hadley in de zaak tegen Murray, ‘if aspects of the evidence taken alone or in combination with other facts clearly call for an explanation which the accused ought to be in a position to give, if an explanation exists, then a failure to give any explanation may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty.’2 In deze zaak oordeelde vervolgens het EHRM; “47. On the one hand, it is self-evident that it is incompatible with the immunities under consideration to base a conviction solely or mainly on the accused's silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. On the other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and should not prevent that the accused's silence, in situaties which clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution.” en dat een gevolgtrekking als door de Engelse rechter gemaakt, ‘cannot be regarded as unfair or unreasonable in the circumstances.’3 Voor de onderhavige zaak zou dit betekenen dat de telefoongesprekken met verhullende taal in combinatie met andere feiten zoals die uit de bewijsmiddelen blijken, om uitleg vragen die verzoeker als deelnemer aan die gesprekken zou moeten kunnen geven. 3.2.4. Hoewel verzoeker ter terechtzitting van het hof niet specifiek is gevraagd naar een verklaring over de telefoongesprekken, is hij er wel op gewezen dat hij door te blijven zwijgen geen ontlastende verklaring heeft afgelegd. Dat blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2000 (blz. 9): ‘De voorzitter deelt mede dat de verdachte, nu hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht, daardoor eveneens geen ontlastende verklaring met betrekking tot het zich in het dossier bevindende bewijsmateriaal heeft afgelegd. Hij stelt de verdachte in de gelegenheid alsnog een ontlastende verklaring af te leggen. De verdachte deelt mede van deze gelegenheid geen gebruik te willen maken.’ Als deelnemer aan die gesprekken zou verzoeker bij uitstek een ontlastende verklaring kunnen geven over de betekenis van die gesprekken. Nu hij dit nalaat is het niet onredelijk dat de rechter daar in voor verzoeker nadelige zin conclusies uit trekt. 3.2.5. Aangezien niet alleen verzoeker maar ook diens medeverdachte [medeverdachte A] bij de feiten zou zijn betrokken, had ook [medeverdachte A] een (ontlastende) verklaring voor de gesprekken kunnen geven. Anders dan de steller van het middel veronderstelt wordt verzoeker niet tegengeworpen dat diens medeverdachte zweeg, maar dat in het dossier van de strafzaak tegen verzoeker een verklaring van het verhullend taalgebruik ontbreekt die behalve verzoeker ook [medeverdachte A] had kunnen geven en dat verzoeker evenmin ter terechtzitting opheldering wenste te verschaffen. 3.2.6. Dat het hof het zwijgen van verzoeker betrekt in zijn bewijsredenering geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.3. Tenslotte richt de steller van het middel zich tegen de overweging van het hof dat Marokko een hashish-producerend land is. De steller van het middel geeft in zijn toelichting op het middel zelf aan dat Marokko ook een doorvoerland is van allerlei andere soorten verdovende middelen. Dat ondermijnt overigens bepaald niet de overweging van het hof dat Marokko vooral een hashish-producerend land is. Maar ook de gedachtegang dat er hasj via Marokko is verscheept - welke hasj elders zou zijn betrokken - staat niet aan een bewezenverklaring van het onder 2 en 3 telastegelegde in de weg. 3.4. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 101a RO. 4. Het tweede middel klaagt erover dat het hof zich ten onrechte niet bevoegd achtte om te oordelen over de geldigheid van het onderzoek in eerste aanleg. 4.1. Ter terechtzitting van het hof van 21 september 1999 heeft de raadsman van verzoeker gewezen op het in eerste aanleg voorgevallen wrakingsincident. De raadsman voert aan dat de wrakingskamer destijds ten onrechte het wrakingsverzoek heeft afgewezen waardoor (

1. a)de zaak door een ander college had moeten worden behandeld en (
2. b)verzoeker een objectieve feitelijke instantie is onthouden. 4.2. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij als volgt overwogen: ‘De verdediging heeft op 25 maart 1999 wraking van twee leden van de meervoudige strafkamer van de rechtbank die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld verzocht. Het Wetboek van Strafvordering geeft voorschriften over de behandeling van een dergelijk verzoek. Overeenkomstig die voorschriften heeft een wrakingskamer van genoemde rechtbank op 25 maart 1999 bij afzonderlijke beslissing het verzoek gemotiveerd afgewezen. Krachtens het bepaalde in artikel 515, lid 5, van het Wetboek van Strafvordering staat tegen de beslissing geen rechtsmiddel open. De beoordeling van de onpartijdigheid van rechters die in eerste aanleg vonnis hebben gewezen is ten gevolge van de bijzondere wrakingsprocedure aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onttrokken. Het hof acht zich derhalve niet bevoegd een oordeel uit te spreken over de genomen beslissing in het wrakingsincident. Het preliminaire verweer strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en terugverwijzing naar meergenoemde rechtbank wordt derhalve verworpen. Ten overvloede voegt het hof daar nog aan toe dat in hoger beroep een geheel nieuwe en onpartijdige behandeling plaatsvindt.’ 4.3. Bij de beoordeling van dit middel moet voorop staan dat art. 423, tweede lid, Sv de gevallen aangeeft waarin het hof een zaak moet terugwijzen naar de rechtbank. Niet is aangevoerd, en evenmin is aannemelijk dat zich in de onderhavige zaak een van de daar genoemde situaties voordoet. 4.4. Voor de onderhavige zaak is wel van belang dat Uw Raad heeft uitgemaakt dat terugwijzing ook moet volgen indien zich ‘een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM’.4 4.5. Het hof wijst terecht op art. 515, vijfde lid, Sv dat bepaalt dat tegen de beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat. Maar het verweer van de raadsman hield ook met zoveel woorden in dat verzoeker een ‘onbevoorooreelde Rechtbank en derhalve een objectieve feitelijke instantie [is] onthouden.’ Dit verweer resulteerde in het verzoek aan het hof om de zaak terug te wijzen. 4.6. Anders dan de onvoorwaardelijk gestelde tekst van art. 515, vijfde lid, Sv doet vermoeden en anders dan het hof aanneemt, onttrekt de in eerste aanleg gegeven beslissing op een wrakingsverzoek zich niet geheel aan een oordeel van de appèlrechter. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp waarmee het bestaande art. 515, vijfde lid, Sv werd ingevoegd, is aangegeven dat de beslissing op het wrakingsverzoek in appèl ter discussie kan worden gesteld. Dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat, ‘betekent overigens niet dat de verzoeker geen enkele mogelijkheid meer heeft om zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Hij kan in het kader van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie stellen.'5 Daarvan is de onderhavige zaak een voorbeeld. De raadsman stelt in feite de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie door een beroep te doen op de partijdigheid van de rechterlijke instantie in eerste aanleg. Daarmee sluit hij aan bij de hierboven gememoreerde jurisprudentiële uitbreiding die aan art. 423, tweede lid, Sv is gegeven. 4.7. Het hof laat zich niet expliciet uit over de door de raadsman opgeworpen vraag of de behandeling in eerste aanleg al dan niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. In zoverre is de in het middel vervatte klacht gegrond. 4.8. Tot cassatie kan dit euvel niet leiden omdat het hof het verweer slechts kon verwerpen. Aan het wrakingsverzoek lag ten grondslag dat twee rechters die deel uitmaakten van de kamer van de rechtbank waarvoor verzoeker terechtstond, ook deel hadden uitgemaakt van de kamer die een medeverdachte had veroordeeld. In de zaak van die medeverdachte was een bewijsverweer gevoerd dat was verworpen. In het kader van de bespreking van het bewijsverweer was ook de naam van verzoeker genoemd. Dat zou - aldus de steller van het middel - een impliciete veroordeling van verzoeker inhouden zodat beide rechters vooringenomen zouden zijn. 4.9. De rechtbank heeft dit wrakingsverzoek afgewezen en daarbij onder meer het volgende overwogen: ‘Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6 eerste lid EVRM is dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Dat is alleen anders als zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koesters, althans dat bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De enkele omstandigheid dat twee leden van de rechtbank zitting hebben gehad in de kamer die een medeverdachte heeft veroordeeld is niet een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid. Dit zou anders zijn indien de kamer die de medeverdachte heeft veroordeeld zich daarbij tevens zou hebben uitgelaten over de betrouwbaarheid van de verklaring van verdachte en/of zijn schuld. Daarvan is hier geen sprake geweest: in de door de raadsman genoemde bespreking van het bewijsverweer wordt de naam van verdachte genoemd in de samenvatting van het destijds door de raadsman gevoerde verweer en niet in de overweging van de rechtbank naar aanleiding van dat verweer. Voorts geldt dat verdachte nog geen verklaring heeft afgelegd zodat de rechtbank zich hierover zelfs niet heeft kunnen uitlaten. De enkele omstandigheid dat verdachte de rechtbank niet in staat acht zijn zaak zonder vooringenomenheid te beoordelen is geen grond voor wraking. Nu niet is gebleken dat sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden, noch dat de bij verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, zal het verzoek tot wraking worden verworpen.’ 4.10. De kamer van de rechtbank die over het wrakingsincident heeft geoordeeld heeft niet onbegrijpelijk vastgesteld dat van (een) partijdige rechter(
3. s)geen sprake was.6 4.11. In het licht van de wrakingsprocedure, van hetgeen daarbij door de raadsman van verzoeker in eerste aanleg en in appèl is aangevoerd, en van het oordeel van de wrakingskamer, kan niet worden gezegd dat zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het hof had het betreffende verweer dan ook moeten verwerpen. 4.12. Het middel faalt. 5. Ambtshalve merk ik nog op dat de kwalificatie niet geheel juist is. Het onder 1 primair bewezenverklaarde feit levert niet op poging tot medeplegen maar moet worden gekwalificeerd als het medeplegen van poging van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod. Uw Raad kan de kwalificatie verbeteren. 6. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen voor wat betreft de kwalificatie van het onder 1 primair bewezenverklaarde, de kwalificatie te verbeteren en het beroep voor het overige te verwerpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 rov. 6.2. (Strippenkaart) 2 House of Lords 20 oktober 1993, [1994] 1 The Weekly Law Reports, blz. 11 (Murray). 3 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn par. 54 en 56 (Murray). 4 HR 29 april 1997, NJ 1998, 189; 17 maart 1998, NJ 1998, 516 rov. 5.7. Zie voorts de beschikking van de civiele kamer HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243. 5 Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3 MvT, blz. 114. 6 HR 6 mei 1997, NJ 1998, 186; 14 oktober 1997, NJ 1998, 187 m.nt. Kn.