ECLI:NL:PHR:2000:AA8364

Rolnr. C99/016 Zitting d.d. 30 juni 2000 Conclusie mr Spier inzake De Gemeente Scheemda (hierna: de Gemeente) tegen [Verweerder] Edelhoogachtbaar College, 1 . Feiten 1.1 Blijkens een operatieverslag van het Martiniziekenhuis te Groningen had [verweerder] op 28 juli 1992 ernstig letsel aan zijn rechter elleboog. 2 . Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft de Gemeente aangesproken tot vergoeding van materiële en immateriële schade die hij op of omstreeks 27 juli 1992 heeft geleden doordat hij op een fietspad in de Gemeente Scheemda ten val is gekomen. Voorts vordert hij wettelijke rente vanaf 27 juli 1992. 2.2 Volgens [verweerder] is hij van het fietspad geraakt en in de aanmerkelijk lager gelegen berm terecht gekomen. Toen hij zijn weg op het fietspad "wenste" te vervolgen is hij op een hoge betonrand gestuit die door het te hoge gras bovendien nagenoeg onzichtbaar was. [Verweerder] stelt dat deze verkeerssituatie zijn val heeft veroorzaakt. 2.3 [Verweerder] voert aan dat hij als gevolg van de val ernstig letsel aan zijn elleboog heeft opgelopen en dat hij arbeidsongeschikt is geraakt. 2.4 [Verweerder] stelt zich op het standpunt dat sprake was van een gevaarlijke verkeerssituatie. Deze is inmiddels drastisch gewijzigd zodat ongelukken in de toekomst voorkomen kunnen worden, aldus [verweerder]. De Gemeente heeft waarschuwingsborden geplaatst, heeft het hoge gras gemaaid en heeft het hoogteverschil tussen fietspad en berm nagenoeg ongedaan gemaakt door het aanbrengen van een adequate zandlaag. 2.5 De Gemeente heeft bij cva de vordering weersproken. Zij ontkent: - dat [verweerder] van de fiets is gevallen; - dat [verweerder] de door hem gepretendeerde schade heeft geleden; - dat de val (uitsluitend) is veroorzaakt door de - volgens [verweerder] - "gevaarlijke verkeerssituatie"; - dat er sprake is van een gevaarlijke verkeerssituatie; - en dat de Gemeente aansprakelijk is voor een slecht berijdbare toestand van de berm daar deze niet bestemd is als rijbaan. 2.6 De Gemeente voert aan dat de berm en de scheiding tussen berm en fietspad niet gevaarlijk waren. Volgens de Gemeente is het onjuist dat de betonrand nagenoeg onzichtbaar was en kon een fietser van de berm naar de weg terugkeren zonder over deze rand ten val te komen. Het aanbrengen van waarschuwingsborden (e.d.) betekent niet dat de toestand van de berm voordien gevaarlijk was, aldus de Gemeente. 2.7 Bij cvr wijst [verweerder] erop dat de Gemeente de toedracht van het ongeval aanvankelijk niet heeft betwist. Hij biedt op dit punt (partij)getuigenbewijs aan (blz. 2). 2.8 [Verweerder] betoogt dat de Gemeente aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:174 BW. De betonrand aan het fietspad is in de ogen van [verweerder] gevaarlijk en dit gevaar heeft zich geopenbaard doordat [verweerder] "over die rand is gevallen". Aangezien het gaat om een risico-aansprakelijkheid, meent [verweerder] dat hij niet behoeft aan te tonen dat hij buiten eigen schuld van het fietspad is geraakt (blz. 3). 2.9 Volgens [verweerder] zijn de fietspaden van Scheemda in het algemeen slecht begaanbaar. Dit blijkt onder meer uit een door hem overgelegd krantenbericht uit het Nieuwsblad van het Noorden d.d. 8 september 1993, waarin verslag wordt gedaan van de gemeentelijke commissievergadering over de verkeerssituatie in de Gemeente Scheemda. Ter ondersteuning van zijn stellingen heeft [verweerder] een aantal (copieën van) foto's overgelegd; een van die foto's heb ik hierna opgenomen. 2.10 Bij cvd handhaaft de Gemeente onverkort haar ontkenningen. Zij stelt dat met het fietspad zelf "niets aan de hand" was. [Verweerder] had op het fietspad moeten blijven rijden; fietsers die onnodig in de berm gaan rijden, behoren af te stappen als ze weer op het fietspad willen gaan rijden, aldus de Gemeente. Volgens de Gemeente had [verweerder] bij het verlaten van het fietspad kunnen bemerken dat er sprake was van een rand; zij vindt het dan ook "onbegrijpelijk" dat [verweerder] vervolgens bewust weer tegen diezelfde rand oprijdt. 2.11 De Gemeente wijst erop dat de waarschuwingsborden waarschuwen tegen de toestand van de berm en niet tegen de betonrand; zij worden jaarlijks geplaatst wanneer "rul zand" in de bermen is gestort "in het kader van het ecologisch bermbeheer" (cvd blz. 5). 2.12 De Rechtbank wijst de vordering af. Zij overweegt dat partijen het erover eens zijn dat voor de toepassing van art. 6:174 BW onder openbare weg tevens de aangrenzende berm moet worden begrepen (rov. 4.1). 2.13 Volgens de Rechtbank is [verweerder] van mening dat het gebrek gelegen is in de overgang tussen de berm en het fietspad: er zou sprake zijn van een laag gelegen berm ten opzichte van een te hoog gelegen en te weinig zichtbare betonnen rand (rov. 4.2). 2.14 De Rechtbank gaat er veronderstellenderwijs van uit dat de feitelijke situatie was zoals door [verweerder] beschreven. De Rechtbank is van mening dat deze situatie niet kan worden beschouwd als een gebrek in de zin van art. 6:174 BW. Indien er sprake is van een duidelijk hoogteverschil tussen berm en fietspad, brengt de normale zorgvuldigheid mee dat een fietser afstapt en te voet terugkeert naar het fietspad alvorens op dat fietspad verder te fietsen, aldus de Rechtbank (rov. 4.3). 2.15 [Verweerder] gaat in appèl. Hij voert aan dat volgens vaste rechtspraak de wegbeheerder in aanmerking dient te nemen dat wegdeelnemers niet altijd de nodige oplettendheid betrachten. Daarbij is volgens [verweerder] van belang dat het in casu gaat om een smal fietspad waarbij men een groter risico loopt om van het pad te geraken. [Verweerder] wijst er nogmaals op dat de Gemeente na het ongeval waarschuwingsborden heeft aangebracht en een laag zand in de berm heeft gestort. De Gemeente had de berm beter dienen te onderhouden, aldus [verweerder] (mvg blz. 5/6). 2.16 [Verweerder] meent dat de Rechtbank hem ten onrechte verwijt dat hij had behoren af te stappen. Hij heeft dit niet gedaan omdat hij het niveauverschil niet zag; hij heeft "instinctief" getracht het fietspad weer op te rijden (mvg blz. 3 en 6/7). 2.17 De Rechtbank heeft volgens [verweerder] ten onrechte geconcludeerd dat hij niet aan de normale eisen van zorgvuldigheid heeft voldaan en dat niet is komen vast te staan dat het fietspad en de berm niet voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Volgens [verweerder] kan mogelijke onzorgvuldigheid van zijn kant slechts ertoe leiden dat de door hem geleden schade gedeeltelijk voor zijn rekening dient te blijven (mvg blz. 8). 2.18 Bij mva (blz. 3/4) beroept de Gemeente zich opnieuw erop dat op [verweerder] de bewijslast rust van de feitelijke situatie van het fietspad, van de toedracht van het ongeval en van de door het ongeval geleden schade. De Gemeente wijst erop dat zij dit een en ander nog steeds betwist en dat de Rechtbank er slechts veronderstellenderwijs van uitgaat dat [verweerder]s voorstelling van zaken juist is (mva blz. 10/11). 2.19 Voorts meent de Gemeente dat [verweerder] thans een andere versie van het voorval geeft dan in eerste aanleg. [Verweerder] voert in hoger beroep aan dat hij in een reflexbeweging het fietspad wilde opsturen, terwijl hij in eerste aanleg aanvoerde dat het ging om een bewust besluit om naar het fietspad terug te keren (mva blz. 4-7). 2.20 Volgens de Gemeente is het waarschuwingsbord bedoeld slechts bedoeld als waarschuwing voor de staat van de berm. Het zand is gestort om door de droogte ontstane scheuren op te vullen in de kleigrond, niet om het niveauverschil op te heffen (mva blz. 7/8). 2.21 Wat de gebrekkigheid van het fietspad betreft voert de Gemeente aan dat het fietspad een normale breedte had "voor dit soort fietspaden". Met het fietspad was niets mis. De berm is niet bedoeld om te berijden, aldus de Gemeente. Tot slot meent de Gemeente dat zij geen rekening behoeft te houden met fietsers die op een goed fietspad hun fiets niet onder controle kunnen houden. Als zij van het fietspad afraken, dan behoren zij af te stappen. Dit geldt zeker als er - zoals [verweerder] stelt - een niveauverschil is. Een dergelijk verschil bemerkt een fietser immers zodra hij van het fietspad afraakt (mva blz. 8-10). 2.22 [Verweerder] neemt een akte tot overlegging van producties en biedt bewijs aan van zijn stellingen. Hij legt onder meer een brief van zijn huisarts over die hem ter plaatse van het ongeval heeft behandeld. Deze schrijft dat het fietspad een "betonpad [was] met een breedte (...) van een meter. De hoeken waren hoekig en zeer steil. Er groeide gras waardoor dit niet goed zichtbaar was." 2.23 De Gemeente trekt de waarde van de verklaring van de huisarts in twijfel. Deze zou te onduidelijk zijn. Zo vraagt de Gemeente zich af wat de huisarts bedoelt met hoekig en zeer steil. Bovendien is de verklaring pas viereneenhalf jaar na het ongeval op schrift gesteld (akte uitlating producties). 2.24 Het Hof constateert dat [verweerder] het geschil in volle omvang aan het Hof heeft voorgelegd. Voorts overweegt het Hof dat geen grief gericht is tegen de overweging van de Rechtbank dat beide partijen ervan uitgaan dat onder "weg" in de zin van art. 6:174 BW tevens is begrepen de aangrenzende berm (rov. 2/3). 2.25 Het Hof bespreekt vervolgens het twistpunt over de feitelijke staat van de weg. Het oordeelt dat genoegzaam is bewezen dat de berm aanmerkelijk lager was gelegen dan het (betonnen) fietspad, terwijl de rand van dat fietspad nagenoeg onzichtbaar was als gevolg van de begroeiing (rov. 4-9). 2.26 Het Hof oordeelt dat de weg en de naastgelegen berm niet voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het heeft daarbij voorop gesteld dat de wegbeheerder er rekening mee moet houden dat niet alle weggebruikers steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid in acht zullen nemen (rov. 11). Het college vervolgt dan: "12. Met name bij smalle fietspaden als het onderhavige dient de wegbeheerder er met betrekking tot inrichting en onderhoud rekening mee te houden dat inherent is aan het fietsen dat - om welke reden dan ook, zoals (niet uitputtend) bij het naderen van tegenliggers, bij zijwind of wegens jeugdige onbezonnenheid - niet steeds een koersvaste lijn wordt gevolgd en dat daarbij de mogelijkheid bestaat dat de fietser in de berm raakt. (...) Het hof volgt dan ook de Gemeente niet in haar opvatting - zakelijk weergegeven - dat fietsers die in de berm zijn geraakt zich buiten haar risicosfeer bevinden, zodat zij daarmee geen rekening behoefde te houden. Dat (ook) het eigen gedrag van de - in de berm geraakte - fietser risico kan meebrengen, doet aan het voorgaande in beginsel niet af, en zal hieronder bij het leerstuk van de "eigen schuld" ter sprake komen. (...) 15. Nu voorts geen toereikende feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen voortvloeien dat [verweerder] bij het berijden van het fietspad minder dan de normale voorzichtigheid heeft betracht, en met name niets is gebleken omtrent de "rare streken" waarover de Gemeente in prima heeft gerept, geldt derhalve dat de Gemeente als wegbeheerder jegens [verweerder] aansprakelijk is." 2.27 Wat betreft de eigen schuld van [verweerder] overweegt het Hof dat het gedrag van [verweerder] "causaal is geweest voor het intreden van diens schade". Hij had immers kunnen afstappen of vaart kunnen verminderen (rov. 19). Het Hof oordeelt vervolgens dat [verweerder] de schade voor eenvierde zelf moet dragen (rov. 21). 2.28 Ten aanzien van de wettelijke rente die [verweerder] vanaf 27 juli 1992 vordert, overweegt het Hof dat de Gemeente hiertegen geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Het Hof wijst dit onderdeel van het gevorderde dan ook toe (rov. 25). 2.29 Het Hof heeft de vordering van [verweerder] toegewezen in dier voege dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor 3/4 van de door [verweerder] geleden schade. Het Hof heeft vervolgens een herstelarrest gewezen, dat in cassatie inhoudelijk niet van belang is. 2.30 De Gemeente is tijdig in cassatie gekomen tegen beide arresten. [Verweerder] heeft het cassatieberoep weersproken. 3 . Bespreking van de cassatiemiddelen De toedracht 3.1 Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of [verweerder] ten gevolge van het gebrek van het fietspad een ongeval is overkomen. Deze vraag had het Hof behoren te behandelen omdat de Gemeente de door [verweerder] gestelde toedracht van het ongeval heeft betwist, aldus het middel. Het gaat hier om een door de Rechtbank niet behandelde stelling, die de Gemeente in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gehandhaafd. De Gemeente voegt hier nog aan toe dat het Hof in rov. 15 geen toereikend oordeel geeft over deze kwestie. In deze rechtsoverweging is het Hof in ieder geval uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast, aldus het middel. 3.2 De klacht is gegrond. Reeds bij cva onder 2 heeft de Gemeente (of haar verzekeraar Centraal Beheer) bestreden dat [verweerder] ten val is gekomen op de wijze als door hem aangevoerd. Vervolgens heeft de Gemeente haar verweer enkele malen herhaald (o.m. cvd 2). 3.3 Het Hof heeft zich kennelijk aan het verweer geërgerd. In rov. 15 geeft het college aan dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [verweerder] een minder dan normale voorzichtigheid heeft betracht bij het berijden van het fietspad. Met name zet het zich af tegen de suggestie dat het ongeval te wijten zou kunnen zijn aan "rare streken". 3.4 Aldus ziet het Hof er aan voorbij dat de Gemeente die niet bij het ongeval aanwezig was bezwaarlijk gemotiveerd kon aangeven wat wél de oorzaak van het ongeval was. Bij die stand van zaken valt het te billijken dat zij blijft steken in het noemen van verschillende mogelijkheden. Met juistheid wijst het middel er op dat het in beginsel op de weg ligt van de benadeelde de toedracht te stellen en bij tegenspraak te bewijzen.1 3.5 Denkbaar is dat uit de feiten een vermoeden wordt geput dat de lezing van de benadeelde juist is2, maar een dergelijke gedachtegang ligt niet aan 's Hofs arrest ten grondslag. Een basis daarvoor is niet zo in het oog springend aanwezig dat er grond is deze bedoeling aan het Hof toe te dichten.3 3.6 In zijn s.t. heeft mr Snijders er begrijpelijkerwijs op aangedrongen dat ook de overige klachten worden besproken (sub 2.2). Immers moet er rekening mee worden gehouden dat [verweerder] zijn stellingen kan waarmaken. 3.7 Het tweede middel borduurt gedeeltelijk op het eerste voort. Het behelst, naar ik begrijp, onder meer de klacht dat - veronderstellenderwijs uitgaande van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW - niet vaststaat dat de schade daardoor is veroorzaakt. Deze klacht komt in essentie op hetzelfde neer als de hiervoor besprokene; zij is eveneens gegrond. Valt de berm onder art. 6:174 BW? 3.8 Alvorens over te gaan tot bespreking van de overige klachten van het tweede middel welke betrekking hebben op de vraag of de weg voldeed aan de eisen die men daaraan mag stellen ga ik in op onderdeel 5 dat de verste strekking heeft. Onderdeel 5a richt zich tegen de overweging van het Hof dat onder "weg" in de zin van art. 6:174 BW mede dient te worden verstaan de aangrenzende berm. Dit is volgens het onderdeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. 's Hofs oordeel dat tegen de overweging van de Rechtbank dat beide partijen ervan uitgaan dat de bermen deel uitmaken van de weg niet is opgekomen, is niet relevant, aldus het onderdeel. Het gaat hier volgens het onderdeel niet om enig feitelijk of juridisch geschilpunt tussen partijen zodat het Hof niet was gebonden aan deze vaststelling. 3.9 Met juistheid gaat de Gemeente ervan uit dat het Hof - dat van mening was dat het volle geschil aan zijn oordeel was onderworpen (rov. 2) - niet is gebonden aan de vaststelling van de Rechtbank dat de bermen behoren tot de openbare weg, weglichamen en de weguitrusting in de zin van art. 6:174 BW. Het betreft (trouwens) een rechtsoordeel. 3.10 Bij de behandeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat het Hof de oorzaak van het ongeval heeft gezocht in de navolgende omstandigheden: a. de rand van het fietspad was hoekig en zeer steil; b. het zicht hierop was destijds door begroeiing ontnomen; c. sprake was van een relevant hoogteverschil tussen de berm en het fietspad (alles rov. 8). 3.11 Bij deze stand van zaken heeft het Hof, anders dan het onderdeel wil doen geloven, als oorzaak niet de berm maar (in hoogst overwegende mate) de rand van het fietspad aangewezen. De klacht mist daarmee belang. 3.12 Onderdeel 5b werkt de eerste klacht nader uit. Het voert aan dat "de grens tussen berm en fietspad (...) niet bestemd is om door fietsers (...) te worden bereden". Dit zou het Hof hebben miskend. 3.13 Niet geheel duidelijk is wat de Gemeente bedoelt met bedoelde grens. Het kan blijven rusten omdat de klacht eveneens afstuit op hetgeen onder 3.10 is opgemerkt. Het Hof was van oordeel dat een door begroeiing aan het zicht onttrokken rand van een fietspad niet scherp en steil moet zijn omdat immers de kans bestaat dat een weggebruiker van het fietspad afraakt en in een poging daarop weer terecht te komen schade ondervindt van deze gebreken. Aldus ligt het gebrek, in 's Hofs visie, in het fietspad zelf en niet in de berm. 3.14 Ten overvloede bespreek ik nog het verwijt dat het Hof in rov. 3 de berm door art. 6:174 BW bestreken acht. Art. 6:174 lid 5 BW spreekt van "openbare wegen" en "weglichamen, alsmede de weguitrusting". Blijkens de parlementaire geschiedenis houdt het begrip "openbare weg" in de "rechtens voor een ieder toegankelijke verkeersbaan". De wetgever heeft aansluiting gezocht bij de Wegenverkeerswet.4 Over de begrippen "weglichaam en weguitrusting" zegt de parlementaire geschiedenis:5 "(...) dat onder "weglichaam" (...) moet worden verstaan het geheel van constructieve onderdelen dat aan de weg de nodige stabiliteit verleent, waarvan de aardebaan een belangrijk element vormt. De term "weguitrusting" heeft betrekking op voorwerpen die op, naast of boven de verkeersbaan zijn aangebracht en die dienen ter inrichting van die verkeersbaan voor het verkeersgebruik, zoals vangrails, lichtmasten of reflectorpaaltjes (...)." 3.15 De onder 3.14 besproken uitlatingen zijn voor verschillende uitleg vatbaar. Nochtans meen ik dat het gelijk bij de Gemeente ligt. Ik leid dat af uit de NvW I Inv. waarin wordt opgemerkt dat het bij art. 6:174 BW uitsluitend gaat om wegen die als "werken" en derhalve als "opstallen" in de zin van de leden 1 en 3" kunnen worden beschouwd.6 Anders gezegd: het moet gaan om iets wat door mensenhanden is geschapen7; de andersluidende opvatting die in de doctrine wel wordt vertolkt8 lijkt mij daarom niet juist. De berm valt niet onder art. 6:174 BW. Om de hiervoor genoemde redenen kan zulks de Gemeente evenwel in deze zaak niet baten. Was het litigieuze fietspad gebrekkig? 3.16.1 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat de door het Hof genoemde omstandigheden het fietspad niet zonder meer gebrekkig maken in de zin van art. 6:174 BW. Het noemt een aantal omstandigheden die het Hof in zijn oordeel zou hebben moeten betrekken: (

1. i)of fietsers bedacht moesten zijn op de rand en of daardoor een bijzonder gevaar voor ongelukken bestond; (
2. ii)of er voor onvoorzichtige en onoplettende fietsers een bijzonder gevaar voor ongelukken bestond; (iii) waarom een rand als hier aan de orde een verhoogd gevaar van ernstige aard oplevert voor ongevallen; (
3. iv)of de Gemeente rekening behoorde te houden met fietsers die, na in de berm te zijn geraakt, al fietsend trachten weer op het fietspad terug te komen; (
4. v)waarom de Gemeente rekening diende te houden met fietsers die in de berm fietsen. 3.16.2 Het onderdeel maakt en passant nog gewag van de bezwaarlijkheid van eventueel door de Gemeente te nemen verkeersmaatregelen. 3.17 Art. 6:174 lid 5 legt een risico-aansprakelijkheid9 op de wegbeheerder voor schade die veroorzaakt wordt door gebrekkige wegen en weglichamen. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (kort gezegd: dat de weg gebrekkig is)10 en dat dit een gevaar oplevert voor personen of zaken, welk gevaar zich verwezenlijkt (art. 6:174 lid 1 BW). Het onderhavige geschil draait in hoofdzaak om de vraag of de weg gebrekkig is. 3.18.1 Kennisneming van de wetsgeschiedenis leert dat de minister in de loop van de wetgevende arbeid aan het huidig BW tot het inzicht is gekomen dat een volwaardige risico-aansprakelijkheid wat ver ging. In de NvW I Inv. wordt het verwachtingspatroon van de gebruiker in verband gebracht met der overheid financiële armslag. Weliswaar mag de staat van onderhoud niet beneden een aanvaardbaar peil dalen; bij de beantwoording van de vraag of dat het geval is, kan de aard van de weg (in welk verband onder meer een dorpsweggetje wordt genoemd) een rol spelen.11 3.18.2 De onder 3.16.2 gesignaleerde opmerking haakt hierop in. De moeilijkheid daarbij is evenwel dat zich omtrent de bezwaarlijkheid voor de Gemeente maatregelen te treffen in feitelijke aanleg geen debat heeft ontsponnen. Nochtans meen ik dat het Hof ten minste rekening had moeten houden met de aard van het litigieuze fietspad en de omstandigheid dat dit klaarblijkelijk een landweggetje was. Het verwijt - dat besloten ligt in de onder 3.16.1 genoemde omstandigheden - dat het Hof aan deze omstandigheid niet voorbij had mogen zien treft doel. 3.19 Alvorens de klacht voor het overige te kunnen beoordelen, lijkt het goed stil te staan bij de rechtspraak over het verwachtingspatroon van weggebruikers. Illustratief is het bussluis-arrest.12. Het ging in die zaak om een taxi die een bussluis was ingereden en daardoor ernstige schade opliep. De vraag rees of de gemeente voldoende had gewaarschuwd tegen de - in de ogen van de benadeelde - gevaarlijke verkeerssituatie. De Hoge Raad overwoog - in het verlengde van eerdere arresten13: "Vooropgesteld moet worden dat in het algemeen op de gemeente die moet zorgen dat een openbare weg in goede staat verkeert, de plicht rust ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt. Hieruit vloeit voort dat, wanneer de gemeente ter fysieke ondersteuning van verkeersmaatregelen een weg zodanig inricht dat deze zonder beveilingsmaatregelen gevaar oplevert voor personen of zaken, zij door deugdelijke beveiligingsmaatregelen, zoals waarschuwingen, ervoor zorg behoort te dragen dat de veiligheid van personen en zaken voldoende gewaarborgd blijft, waarbij de gemeente mede in aanmerking heeft te nemen dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid zullen betrachten" (rov. 3.3). 3.20 De vraag welke waarschuwings- of veiligheidsmaatregelen geëigend zijn hangt mede af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht. Voorts is van belang hoe groot de kans is dat ongevallen ontstaan, de mogelijke ernst van de gevolgen en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.14 3.21 Met betrekking tot de toestand van het fietspad overweegt het Hof, zoals reeds aangestipt, dat de randen van het fietspad "hoekig" en "zeer steil" zijn en dat de begroeiing destijds het zicht op de betonnen rand wegnam. Voorts neemt het Hof aan dat er sprake was van een hoogteverschil tussen fietspad en berm (rov. 8). Over de gebrekkigheid zegt het Hof voorts dat de wegbeheerder van een smal fietspad (als het onderhavige) er rekening mee dient te houden dat daaraan inherent is dat fietsers niet steeds een koersvaste lijn volgen en dat daardoor de mogelijkheid bestaat dat de fietser in de berm raakt (rov. 12). De Gemeente heeft deze overwegingen als zodanig in cassatie niet bestreden. Zij heeft aangevoerd dat deze onvoldoende zijn om de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW van de Gemeente op te baseren. 3.22 De vraag of een weg gebrekkig is, is van feitelijke aard. In cassatie kan het oordeel van het Hof - indien het is gebaseerd op een juiste rechtsopvatting - daarom slechts in beperkte mate worden getoetst. Het gaat erom of het oordeel van het Hof begrijpelijk is in het licht van de feiten en omstandigheden die partijen hebben aangevoerd. 3.23 Nu de Gemeente in feitelijke aanleg niet, laat staan gemotiveerd, heeft aangegeven waarom weggebruikers met de onder 3.21 genoemde feitelijke situatie (die zij niet konden zien) rekening moesten houden, behoefde het Hof op de onder 3.16.1 onder i en ii genoemde omstandigheden in te gaan. In zijn arrest ligt intussen besloten dat het Hof aanneemt dat fietsers geen rekening behoefden te houden met steile en hoekige randen waarmee het litigieuze fietspad was behept. De klacht zoals onder 3.16 i en ii weergegeven stuit daarop af. 3.24 De onder 3.16.1 iii (en in mindere mate de onder i en
5. ii)weergegeven gezichtspunten - die kennelijk zijn ontleend aan de artikelen 6:173 en 6:175 BW - gelden niet voor art. 6:174 BW. Het Hof behoefde op het bijzondere gevaar van ernstige aard niet in te gaan.15 Het onderdeel is in zoverre ongegrond. 3.25 De onder iv en v genoemde gezichtspunten kunnen m.i. moeilijk worden bezien zonder tevens de onder 3.16.2 genoemde (hiervoor onder 3.18.2 besproken) omstandigheid in de beschouwingen te betrekken. De verwijzingsrechter zal zich daartoe moeten zetten, indien hij aan deze kwestie toekomt. 3.26 Onderdeel 2 mist zelfstandige betekenis. Datzelfde geldt voor onderdeel 3, voorzover dat al feitelijke grondslag heeft. Heeft [verweerder] de normale voorzichtigheid betracht? 3.27 Volgens onderdeel 4 is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in rov. 15 dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] minder dan de normale voorzichtigheid heeft betracht. Hij is immers in de berm beland hetgeen impliceert dat [verweerder] niet de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen. Meer in het bijzonder is de smalheid van het fietspad geen omstandigheid die [verweerder] te stade komt, aldus het onderdeel. Het onderdeel voert aan dat de stelplicht en bewijslast terzake op [verweerder] rusten. 3.28 De Gemeente geeft niet aan waar zij zou hebben gesteld dat het ongeval te wijten zou zijn aan beneden normale voorzichtigheid aan de kant van [verweerder]; laat staan dat uit de verf komt wat zij dienaangaande zou hebben aangevoerd. Het onderdeel voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 3.29 De enkele omstandigheid dat [verweerder] van het fietspad is geraakt brengt niet mee dat beneden normale voorzichtigheid is gebleken. Het Hof had daaruit een aanwijzing voor onvoorzichtigheid kunnen putten maar was daartoe niet gehouden. 3.30 Anders dan het onderdeel suggereert, blijkt uit 's Hofs arrest voldoende duidelijk waarom de smalheid van het fietspad een relevante omstandigheid is. Het Hof heeft immers overwogen dat bekend is dat fietsers niet altijd een "koersvaste lijn" volgen. Alleszins begrijpelijk is dat dit gegeven een groter probleem vormt naarmate het fietspad smaller is. Het onderdeel houd ik voor ongegrond. 3.31 Voor het overige bouwt het onderdeel voort op het eerste middel; ik moge daarnaar verwijzen. De mate van eigen schuld 3.32 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 21 van 's Hofs arrest. Hierin bepaalde het Hof dat de Gemeente drievierde deel van de schade voor haar rekening dient te nemen, terwijl [verweerder] eenvierde deel zelf moet dragen. Het Hof overweegt daartoe dat het gedrag van [verweerder] nadat hij in de berm was geraakt niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat de Gemeente het gebrek aan de weg heeft laten voortbestaan, waardoor het gedrag van [verweerder] relevant werd. Het onderdeel strekt uitsluitend ten betoge dat het Hof niet op begrijpelijke wijze heeft vastgesteld dat de Gemeente met het gedrag van [verweerder] rekening behoorde te houden. Het bouwt aldus voort op de eerste twee onderdelen van dit middel. 3.33 Het onderdeel behelst in wezen geen nieuwe klacht. Na verwijzing zal, zo nodig, onder ogen moeten worden gezien welk deel van de schade [verweerder] voor eigen rekening moet nemen; zulks op basis van de nader vast te stellen relevante feiten en omstandigheden. De wettelijke rente 3.34 Het derde middel heeft betrekking op de wettelijke rente. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de wettelijke rente is gaan lopen vanaf 27 juli 1992. Het middel voert aan dat de wettelijke rente pas gaat lopen indien de schuldenaar in verzuim is. Het is volgens het middel aannemelijk dat niet alle schade is geleden op de datum van het ongeval, zodat het onjuist is de wettelijke rente (voor de gehele schade) in te laten gaan op 27 juli 1992. Op [verweerder] rustte terzake een stelplicht hetgeen het Hof heeft miskend, aldus het middel. [Verweerder] heeft 's Hofs oordeel verdedigd (s.t. mr Van Holten onder 25). 3.35 In cassatie zal, ten minste veronderstellenderwijs, moeten worden aangenomen dat [verweerder] ten tijde van 's Hofs arrest nog niet alle schade feitelijk had geleden. Immers heeft hij aangevoerd dat hij blijvende gevolgen van het ongeval heeft ondervonden (o.m. mvg blz. 9). 3.36 In gevallen als de onderhavige zijn er - kort gezegd - twee manieren waarop de toekomstige schade kan worden afgewikkeld. Deze kan worden geschat bij afweging van alle kansen (art. 6:105 lid 1); ook kan deze worden voldaan in de vorm van periodieke uitkeringen. In het eerste geval gaat de wettelijke rente lopen ten tijde van de kapitalisatiedatum. In het tweede op het moment dat de schade feitelijk ontstaat.16 3.37 's Hofs oordeel is slechts juist voor op de in het arrest genoemde datum reeds geleden schade en voor het overige wanneer alle schade wordt gekapitaliseerd per die datum. Uit niets blijkt dat partijen zulks wensen. Het ligt daarom niet voor de hand - en het Hof heeft stellig ook niet bedoeld - partijen vast te pinnen op een afdoening die zij mogelijk in het geheel niet wensen. 3.38 Voorzover het Hof zich niet eenvoudigweg heeft vergist maar heeft aangenomen dat dit deel der vordering kon worden toegewezen omdat daartegen geen verweer is gevoerd ([verweerder] gaat daarvan uit; rov. 25 wijst in deze richting), is zijn oordeel onjuist. Een vordering waartegen geen verweer wordt gevoerd kan niet worden toegewezen wanneer zij kennelijk ongegrond is.17 Daarmee valt gelijk te stellen de situatie dat toewijzing preludeert op een wijze van afdoening waarvan in het geheel niet blijkt dat deze strookt met de wensen van partijen; zelfs blijkt niet dat [verweerder] haar werkelijk wenst. Het petitum in de inleidende dagvaarding vertoont het kenmerk van een sjablone. 3.39 Ook deze klacht is gegrond. 3.40 Ook tegen 's Hofs herstelarrest is cassatieberoep ingesteld. Daartegen is evenwel geen klacht gericht zodat de Gemeente in zoverre niet-ontvankelijk is. Slotopmerking 3.41 Wanneer de Hoge Raad de in deze zaak bereikte conclusie zou volgen is daarmee nog geen definitief oordeel gegeven over de aansprakelijkheid van de Gemeente. Ik voel mij niet geroepen daarop vooruit te lopen. Wél moet mij van het hart dat het vanzelfsprekend verdrietig is wanneer een slachtoffer dat door een ongeval ernstig en blijvend letsel heeft opgelopen dit niet op een ander kan afwentelen. Blijvend letsel is reeds diep ingrijpend. De combinatie met voortdurende schade eens te meer. 3.42 Hoezeer compassie met [verweerder] ook op zijn plaats is, daarin alleen kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor toewijzing van zijn vordering. De rechter moet daarbij blijven binnen de grenzen der wet. Daarbij valt nog te bedenken dat het veel vaker voorkomt dat benadeelden hun eigen schade - voorzover deze niet voor rekening van sociale en andere eigen verzekeraars komt - moeten dragen.18 Dat een slachtoffer dat niet steeds billijk vindt kan goed worden begrepen. Maar ons stelsel - en dat van vrijwel alle beschaafde rechtsstelsels - berust nu eenmaal niet op de gedachte dat iedere schade op een ander kan worden afgewenteld. Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het arrest van het Hof Leeuwarden van 30 september 1998; * niet-ontvankelijk verklaring van de Gemeente in haar beroep tegen 's Hofs herstelarrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 PG boek 6 blz. 760. 2 Aldus in het kader van de aansprakelijkheid voor roerende zaken Asser-Hartkamp III nr 176. 3 In de s.t. van mr Van Holten wordt dan ook terecht niet verdedigd dat het Hof van zulk een vermoeden is uitgegaan; hij gaat slechts liggen voor het anker dat het Hof heeft aangenomen dat niet is gebleken dat [verweerders] stellingen onjuist zijn (sub 10; curs. van mij). Daarop komt het evenwel niet aan. 4 PG Boek 6 Inv. blz. 1392. 5 PG boek 6 Inv. blz. 1393/1394. 6 PG boek 6 Inv. blz. 1392. 7 Vgl. PG boek 6 blz. 752/3. 8 A.J.O Van Wassenaer van Catwijk en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid