ECLI:NL:PHR:2001:AB2794
Rolnummer C99/192 mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense Zitting 1 juni 2001 Conclusie inzake 1. [Eiser 1] 2. [A] B.V.
Edelhoogachtbaar College, Inleiding 1. In deze zaak gaat het om het volgende (voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar rechtsoverweging 1 van het vonnis in eerste aanleg): (i) De AMRO-bank, heeft destijds aan thans eiseres tot cassatie sub 2 [A B.V.] krediet verstrekt. Als zekerheid voor dit krediet was [A B.V.] uit hoofde van een overeenkomst van cessie van 23 november 1972 verplicht al haar vorderingen op derden in eigendom over te dragen aan de AMRO-bank. (ii) Op 6 juni 1974 heeft de Rechtbank te Maastricht [A B.V.] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. S.V. Langeveld en - op 13 juni 1974 - mr. E.J. Dommering tot curatoren (hierna ook: de voormalige curatoren). Tot rechter-commissaris is benoemd mr. R.C. Cleyndert. Op het tijdstip van de faillietverklaring bedroeg de vordering van de AMRO-bank op [A B.V.] uit hoofde van bovengenoemd krediet ruim f 1.000.000,-. (iii) Tussen de voormalige curatoren en de AMRO-bank is een geschil gerezen over de rechtsgeldigheid van de door de boekhouder van [A B.V.] ondertekende cessies. Bij arrest van 27 september 1976 heeft het Hof te 's-Gravenhage geoordeeld dat deze cessies rechtsgeldig tot stand zijn gekomen; het door de curatoren tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door Uw Raad verworpen bij arrest van 10 oktober 1981, NJ 1981, 2. Uiteindelijk zijn alle geschillen tussen de AMRO-bank en de voormalig curatoren geregeld in een dading die in december 1987 is getroffen; de rechter-commissaris mr. Cleyndert heeft toestemming verleend voor het aangaan van deze dading. (iv) Op 5 oktober 1990 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage mr. Bouma en mr. Lemstra (hierna: de curatoren) benoemd tot curatoren in de plaats van mr. Langeveld en mr. Dommering. (v) Medio 1992 heeft mr. Paris de functie van rechter-commissaris overgenomen van mr. Cleyndert.
Zij hebben gesteld een spoedeisend belang te hebben bij hun vordering aangezien de curatoren het faillissement van [A B.V.] wensen te beëindigen wegens gebrek aan baten. Subsidiair vorderden zij de curatoren te veroordelen te wachten met het opheffen van het faillissement zolang er geen afdoende rekening en verantwoording is afgelegd door ABN AMRO. Deze subsidiaire vordering is ter zitting in eerste aanleg ingetrokken en speelt in cassatie geen rol meer.
Ten overvloede heeft de President nog overwogen dat een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige geschil niet tot toewijzing van de vordering zou leiden. Het onderhavige geschil betreft immers, aldus de President, de overeenkomst van cessie en de daarop medio mei 1979 gencasseerde bedragen en tussen partijen staat vast dat de geschillen daaromtrent in december 1987 tussen de bank en de voormalige curatoren met toestemming van de rechter-commissaris geregeld zijn in dier voege dat alle betrokken partijen toen ervan uitgingen dat de bank na uitwinning van haar zekerheden nog een vordering van f 700.000,- op [A B.V.] zou overhouden. Aangezien [eiser] c.s. stellen dat de bank aan de failliete boedel nog schuldig is het positieve saldo van de vordering van de bank op [A B.V.] minus het bedrag van de uitgewonnen zekerheden, nemen [eiser] c.s. kennelijk het standpunt in dat dit uitgangspunt onjuist was. [eiser] c.s. hebben evenwel dat standpunt niet geadstrueerd hoewel zulks wel op hun weg had gelegen. De vordering zou dan ook om die reden in kort geding niet toewijsbaar zijn. Aldus de President.
Het Hof voegde daaraan toe dat "zo daar al anders over zou moeten worden gedacht, wat naar het voorlopig oordeel van het hof niet het geval is", in ieder geval de eis van spoedeisendheid strikt moet worden opgevat. Het Hof oordeelde dat in dit geval is gesteld noch aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanige spoedeisendheid dat de voor de procedure van art. 69 F. voorziene korte termijnen niet in voldoende mate aan de belangen van [eiser] c.s. zouden tegemoetkomen. Het betoog van [eiser] c.s. dat de weg van art. 69 F. reeds is bewandeld en "volkomen negatief is gestrand" werd door het Hof verworpen met de overweging dat de door [eiser] c.s. bedoelde procedure een ander onderwerp had dan de onderhavige, nu die procedure het verzoek van [eiser] zelf betrof om in afwijking van het bepaalde in art. 68 F. namens de failliete boedel van [A B.V.] in rechte op te treden.
Het betoog van [eiser] c.s. dat de rechter-commissaris en de rechtbank worden geconfronteerd met eerdere door hen genomen of goedgekeurde beslissingen indien de weg van art. 69 F. wordt gevolgd en dat zulks in strijd is met art. 6 EVRM, werd door het Hof verworpen met de overweging dat deze stelling onduidelijk en onvoldoende feitelijk onderbouwd is en in het kader van het onderhavige kort geding in ieder geval geen beantwoording behoeft. Voorts oordeelde het Hof dat de grief gericht tegen de inhoudelijke beoordeling van de vordering geen behandeling behoeft omdat deze is gericht tegen een overweging ten overvloede; niettemin overwoog het Hof dat voorzover [eiser] c.s. een beroep doen op de nietigheid van de dading, moet gelden dat [eiser] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de dading door bedrog door de bank is totstandgekomen.
In het voetspoor van de President in kort geding laat ik in het midden of de Commissie van schuldeisers die, naar uit het hierna volgende mogen blijken - naar mijn oordeel terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering in kort geding wegens het ontbreken van spoedeisend belang - ook niet-ontvankelijk is in haar vordering op de grond dat zij rechtspersoonlijkheid mist en slechts enkele bijzondere bevoegdheden heeft, zoals de bevoegdheid om verzoeken ex de artt. 69, 73 en 84 F. in te dienen. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor Uw beschikking van 4 februari 2000, NJ 2000, 257.
De cassatiemiddelen 7. Middel 1 komt op tegen 's Hofs oordeel dat de onderhavige vordering betrekking heeft op rechten en verplichtingen die tot de failliete boedel van [A B.V.] behoren en dat art. 69 F. voor een zodanige vordering voorziet in een bijzondere tegen de curator gerichte, snelle rechtsgang met korte termijnen, zodat geen plaats is voor een voorziening in kort geding. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte overweegt dat art. 69 F. ook een snelle rechtsgang is met korte termijnen waardoor voor een voorziening in kort geding geen plaats is. Betoogd wordt in dat verband dat de bank een separatist is, die op grond van art. 57 F. haar rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement was, en dat daarom de rechtsgang die art. 69 F. biedt, geen rechtsgang is waarin de onderhavige vordering van [eiser] c.s. kan worden afgedaan. Volgens het middel, "[is dit] in casu zeker het geval nu de Rechter-commissaris alsmede de Rechtbank in beroep alvorens te kennen hebben gegeven dergelijke vordering negatief te beantwoorden."
Dit betoog faalt. Het miskent dat een eventueel overschot dat resteert na uitwinning van verstrekte zekerheden, valt in het faillissement van de schuldenaar die de zekerheid verschafte, zodat de faillissementscurator ter uitoefening van de rechten van de schuldeisers en van de gefailleerde aanspraak heeft op het overschot dat resteert na uitwinning door de pandhouder van de aan haar verpande vorderingen; met het oog op de belangen van de schuldeisers en van de gefailleerde moet de curator zonder meer op de voet van art. 490c Rv. rekening en verantwoording kunnen verlangen van de executerende pandhouder. Het Hof heeft terecht met de Rechtbank geoordeeld dat de rechtsvordering tot het afleggen van rekening en verantwoording betrekking heeft op "rechten en verplichtingen van de boedel" nu immers een eventueel surplus valt in de boedel en een eventueel negatief saldo tot resultaat heeft dat een vordering op de boedel resteert; vergelijk in dit verband Uw arresten van 19 mei 1999, NJ 1999, 670 en 671, m.nt.
Ma. De curator was derhalve op de voet van art. 25 F. bevoegd rekening en verantwoording te verlangen en voor [eiser] c.s. stond dan ook de weg van art. 69 F. open om terzake een bevel uit te lokken. Ik verwijs hier met name naar de door [eiser] c.s. in appèl geciteerde passages uit de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 16 593 waarin het nieuw voorgestelde art. 57 lid 3 F. wordt toegelicht; deze bepaling vervangt het oude art. 59 lid 1 F. waarin nog expliciet was bepaald dat de pandhouder die van zijn rechten gebruik heeft gemaakt, verplicht is de opbrengst van het verbonden goed aan de curator te verantwoorden, met uitkering van hetgeen die opbrengst het verschuldigde te boven gaat (Parl.
Gesch. Invoering Boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, p. 404).
De aan het slot van het middel opgenomen klacht dat "dit in casu zeker het geval [is] nu de Rechter-commissaris alsmede de Rechtbank in beroep alvorens te kennen hebben gegeven dergelijke vordering negatief te beantwoorden" voldoet niet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een middel moeten worden gesteld.
Terzijde wijs ik erop dat voor een voorziening in kort geding slechts ruimte is indien dit gelet op de belangen van partijen, uit hoofde van onverwijlde spoed is vereist, een situatie waarvan slechts sprake is wanneer onverwijld handelen geboden is en bovendien de loop van en de beslissing in een gewone procedure niet kunnen worden afgewacht; zie Schenk / Blaauw, Het kort geding (Algemeen deel), 1996, p. 4-6 met verwijzingen naar jurisprudentie.
Van objectieve partijdigheid kan sprake zijn indien de rechter eerdere bemoeienis met de zaak heeft gehad. Dit zou in het bijzonder het geval kunnen zijn wanneer de rechter een oordeel moet vellen over een beslissing die hij zelf genomen heeft. Niet iedere eerdere bemoeienis maakt evenwel de rechter partijdig in de zin van artikel 6 EVRM; de aard ("scope and nature") van die bemoeienis is van belang. (Ik verwijs in dit verband naar HR 16 juni 1992, NJ 1992, 819; HR 15 april 1997, NJ 1997, 535; EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744 m.nt. EAA; EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 m.nt. PvD; EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 m.nt. PvD; EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. EJD; EHRM 24 februari 1993, NJ 1993, 649 EAA;
EHRM 24 augustus 1993, NJ 1993, 650 m.nt. EAA; EHRM 22 april 1994, Series A no. 286-B; EHRM 22 februari 1996, NJ 1996, 483; EHRM 10 juni 1996, NJ 1998, 184 m.nt. Kn.; EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185.) Niet kan worden volgehouden dat de enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris toezicht houdt op de afwikkeling van het faillissement, tot de slotsom moet leiden dat hij niet meer als onpartijdig rechter een beslissing kan geven ingeval hem daarom op de voet van art. 69 F. wordt verzocht; als ik het goed zie, wil het middel dat ook niet betogen. Overigens staat tegen een beslissing van de rechter-commissaris hoger beroep open op de rechtbank; art. 6 EVRM brengt niet mee dat geschillen betreffende burgerlijke rechten en verplichtingen moeten worden berecht in procedures waarvan elk stadium door een rechterlijke instantie in de zin van art. 6 EVRM behandeld wordt (EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602, m.nt. EAA onder NJ 1982, 603).
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat er bijzondere omstandigheden kunnen bestaan die de vrees rechtvaardigen dat de rechter-commissaris niet onpartijdig is in de zin van artikel 6 EVRM. Op degene die zich op partijdigheid beroept, rust evenwel een stelplicht terzake. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet aan die stelplicht hebben voldaan. Dat oordeel wordt in het middel bestreden met het betoog dat de rechter-commissaris voorheen rechtstreeks betrokken is geweest in het onderhavige geschil gezien de goedkeuring die hij heeft gegeven aan het eindverslag van de curatoren en dat de rechter-commissaris in dienst was bij "de desbetreffende bank", zoals duidelijk in de processtukken aangegeven.
Het enkele feit dat de rechter-commissaris het eindverslag heeft "goedgekeurd" en het feit dat de rechter-commissaris in dienst was van de ABN vóór de fusie met de AMRO-bank met welke bank [A B.V.] een relatie had, kunnen naar mijn oordeel niet impliceren dat de rechtsgang van art. 69 F. in casu niet zou moeten worden beschouwd als een volwaardige voorziening waarin volgens de eisen van art. 6 EVRM zou kunnen worden beslist over de verlangde rekening en verantwoording. Dat daargelaten, moet naar mijn oordeel evenwel worden geconcludeerd dat het middel niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu wordt volstaan met de stelling dat de betrokkenheid van de rechter-commissaris "duidelijk door rekwiranten middels processtukken [is] aangegeven", terwijl niet wordt aangegeven om welke passages in de gedingstukken het daarbij gaat.
Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden