ECLI:NL:PHR:2002:AD9204

Mr. Fokkens Nr. 3082/00 Zitting 29 januari 2002 Conclusie inzake: [Verdachte]

1. Verdachte is op 22 maart 2000 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens - kort gezegd - verboden wapenbezit (een pistool), veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Bovendien heeft het hof enkele in beslaggenomen voorwerpen (het pistool en een patroonhouder met zes patronen) aan het verkeer onttrokken.
2. Namens verdachte heeft mr. H.W.F. Klarenaar, advocaat te Dordrecht, een schriftuur ingediend waarin hij vijf als middelen van cassatie geformuleerde klachten voorstelt.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Namens verdachte is aangevoerd dat het onderzoek aan zijn kleding onrechtmatig was en dat verdachte van het tenlastegelegde voorhanden hebben van een pistool moet worden vrijgesproken omdat het aantreffen van het pistool bij dat onderzoek als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten.
4. Het Hof heeft als volgt overwogen en beslist: Op 30 mei 1998 heeft de politie een auto aangehouden waarvan de bestuurder te hard reed. De bestuurder bleek te zijn [betrokkene 1], die gesignaleerd stond voor in ieder geval twee onherroepelijke veroordelingen. In verband met genoemde signalering werd [betrokkene 1] aangehouden. Vervolgens werd bij [betrokkene 1] een veiligheidsfouillering gehouden waarbij in diens zakken een patroonhouder met 6 patronen werd aangetroffen. Het bijbehorende pistool werd in eerste instantie niet aangetroffen. Op die grond werd ook de medepassagier, verdachte [verdachte] aan een veiligheidsfouillering onderworpen, waarbij geen onveilige voorwerpen werden aangetroffen. Beide personen werden hierop omstreeks 01.31 uur aangehouden in verband met een onderzoek naar een overtreding van de Wet wapens en munitie. Om 2.10 uur werd van [betrokkene 1] de uitlevering gevorderd van het bij de bij hem aangetroffen patroonhouder behorende pistool. Hij voldeed daaraan niet en werd vervolgens aan zijn kleding onderzocht, waarbij tussen zijn broeksband een pistool werd aangetroffen met daarin nog een patroonhouder met zeven patronen. Op 30 mei 1998 te 2.20 uur werd vervolgens ook de verdachte [verdachte] aan zijn kleding onderzocht, waarbij in de broeksban eveneens een pistool werd aangetroffen, met daarin een patroonhouder met zes patronen. Het hof is van oordeel, dat toen het pistool, behorende bij de patroonhouder welke bij [betrokkene 1] tijdens diens veiligheidsfouillering bij de auto werd aangetroffen, tevoorschijn was gekomen bij het onderzoek aan zijn kleding, er geen enkele reden meer was, om ook nog eens een onderzoek aan de kleding van verdachte [verdachte] uit te voeren. Het pistool dat men zocht was immers terecht en op die grond bestonden er geen zodanig ernstige bezwaren meer dat een onderzoek aan de kleding gerechtvaardigd was. In zoverre is het onderzoek aan de kleding van verdachte [verdachte] als onrechtmatig aan te merken. Het hof zal echter de vordering tot vrijspraak van de advocaat-generaal niet volgen en ook het verweer van de raadsman verwerpen. Ingevolge het bij artikel 415 van na te noemen wetboek op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, kan de rechter een verzuim waarvan te dezen sprak(e) is, met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid van laats(t)genoemd() artikel, een van de in het eerste lid van dat artikel genoemde processuele sancties verbinden. Met betrekking tot de vraag of een zodanige sanctie hier geboden is en, zo ja, welke sanctie, overweegt het hof het volgende. Het onderhavige verzuim betreft een zodanige inbreuk op de rechten van een verdachte, dat dit in beginsel niet zonder gevolgen kan blijven. Ten aanzien van de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel is van belang dat de aanhouding van verdachte en de overbrenging naar het politiebureau naar het oordeel van het hof geheel rechtmatig was. Ten aanzien van de aan de verdachte verweten gedraging geldt dat ongecontroleerd vuurwapenbezit in een tijd waar in onze samenleving geweldsdelicten in alle verschijningsvormen hand over hand toenemen, volstrekt ontoelaatbaar is. Desondanks wordt bij de verdachte een vuurwapen met zes patronen aangetroffen. Het hof merkt dit aan als een zeer ernstig feit. Onder deze omstandigheden wordt het door het verzuim - onrechtmatig onderzoek aan de kleding van verdachte - veroorzaakte nadeel voldoende gecompenseerd door de op te leggen straf te verminden. Gelet op de hiervoor geschetste ernst van het feit zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend zijn. Gelet op al het hierboven overwogene zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd.
5. Het hof heeft aldus aan de vastgestelde onrechtmatigheid bij de bewijsgaring niet het gebruikelijke rechtsgevolg verbonden dat het resultaat van dat onderzoek niet mag bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit (art. 359a lid 1 sub b Sv), maar besloten dat de straf moet worden verlaagd (art. 359a lid 1 sub a Sv). De rechtsvraag die in deze zaak centraal staat is of dat een rechtens aanvaardbare sanctie is op onrechtmatige bewijsgaring.
6. De opvatting dat als sanctie op onrechtmatige bewijsgaring slechts bewijsuitsluiting in aanmerking komt, is geen gemeengoed meer. In de litteratuur is van diverse kanten bepleit dat in een aantal gevallen strafvermindering een passende reactie zou kunnen zijn ter compensatie van het door onrechtmatig optreden toegebrachte nadeel. Ik noem: Van Dorst, Een via delle Conciliazone in het strafproces? In de Meijers-bundel, Recht en Mens, p. 271 - 275; Schalken en Rozemond, Nieuwe opsporingsmethoden: dient elke onrechtmatigheid te worden gesanctioneerd? NJB 1997, p. 1365 - 1371 en mag verder verwijzen naar mijn bijdrage in De Leijten-bundel, Met hoofd en hart, Enkele gedachten over de sanctie op onrechtmatige bewijsgaring, p. 227-
7. Kritische beschouwing over deze ontwikkelingen zijn bijv. te vinden in de bundel Legitieme strafvordering, onder red. van de hoogleraren Brants, Mevis en Prakken. Voor een korte beschrijving van de pro's en contra's van de exclusionary rule verwijs ik naar Corstens, 3e druk, p. 656-658, die uiteindelijk tot de conclusie komt dat een genuanceerde toepassing van de bewijsuitsluitingsregel waarbij ook andere sancties op het onrechtmatig optreden in aanmerking worden genomen, de voorkeur verdient.
8. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is deze ontwikkeling te bespeuren. In HR NJ 1996, 249 overwoog de Hoge Raad onder 5.2 dat bij onrechtmatig handelen in het opsporingsonderzoek de rechter zal behoren af te wegen of daarbij een sanctie past en dat bewijsuitsluiting in aanmerking zal kunnen komen indien verdachte door het onrechtmatig handelen is getroffen in een belang dat de overtreden bepaling wil beschermen. Het lijkt erop dat in die formulering weliswaar bewijsuitsluiting in dergelijke gevallen voorop staat, maar dat andere sancties niet worden uitgesloten. In de Hakkelaarzaak (HR NJ 1999, 555) oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheid dat een onrechtmatige toezegging aan een getuige is gedaan niet betekent dat de verklaring van die getuige niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Strafvermindering met toepassing van art. 359a Sv kon als sanctie op dit handelen worden toegepast. Hoewel dit laatste een atypisch geval is van onrechtmatige bewijsgaring, valt niet in te zien waarom dezelfde sanctie dan niet in andere gevallen van onrechtmatige bewijsgaring in aanmerking zou kunnen komen. Zou bijv. in een geval als het befaamde Braak bij binnentreden (NJ 1979, 142) strafvermindering niet een passende compensatie opleveren voor de disproportionele wijze waarop is binnengetreden? Ik kan niet een zodanig verschil tussen deze situaties ontwaren, dat in het tweede geval slechts bewijsuitsluiting passend zou zijn.
9. In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad een vingerwijzing gegeven dat bij onrechtmatig optreden ook andere sancties dan bewijsuitsluiting in aanmerking komen (HR 19 juni 2001, nr. 2442/00 rov. 3.7.). Ik citeer de hier meest relevante overweging: Na verwijzing zal het Hof volgens de hiervoor onder 3.6 aangegeven maatstaf dienen te onderzoeken of het desbetreffende pand ten tijde van het binnentreden daarvan door de verbalisanten als een woning had te gelden. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Algemene wet op het binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd, zal het, gelet op het bepaalde in art. 359a Sv, onder ogen dienen te zien of aan dat verzuim enig gevolg moet worden verbonden. Voor bewijsuitsluiting is daarbij in beginsel geen plaats indien de verbalisanten op grond van de wijze waarop dat pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was.
10. Ten slotte merk ik op dat uit de beslissingen in de zaak Schenck (NJ 1988, 851) en de zaak Khan (12 mei 2000, 35394/97, EHRC 2000, 52) kan worden opgemaakt dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor het bewijs in een strafzaak op zich niet betekent dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geschonden is. Een sanctie als in deze zaak is toegepast is in het licht van art. 6 EVRM niet onaanvaardbaar.
11. De conclusie van het voorgaande is dat toepassing van strafvermindering als sanctie op onrechtmatig optreden tijdens de opsporing op zich niet in strijd is met art. 359a Sv. Het gaat derhalve om de vraag of in casu voldoende gemotiveerd is dat strafvermindering in deze mate de aangewezen sanctie was.
12. Uitgaande van de omstandigheid dat het Hof heeft vastgesteld dat bij verdachte eerst op toereikende gronden een veiligheidsfouillering werd gehouden, waarbij het wapen gevonden had moeten worden (het is onbegrijpelijk dat daarbij bij beide inzittenden het tussen de broeksband gestoken pistool niet werd opgemerkt ) en de omstandigheid dat op grond van de door het Hof vastgestelde feiten goed te begrijpen valt dat verbalisanten meenden dat tegen verdachte wel degelijk ernstige bezwaren bestonden die een fouillering rechtvaardigden