ECLI:NL:PHR:2002:AE1535

Nr. 37.051 Mr Van Kalmthout Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1993 7 maart 2002 Conclusie inzake de Staatssecretaris van Financiën tegen X B.V.

Feiten en procesverloop 1. De inzet van deze zaak is de toelaatbaarheid van een bepaald waarderingsstelsel voor obligaties die zijn aangeschaft tegen koersen boven pari. De betreffende obligaties dienen als belegging.

2.De feiten en het procesverloop tot dusver zijn als volgt. (i) Verweerster in cassatie, X B.V. (hierna: belanghebbende), is opgericht op 14 mei 1993. Zij houdt zich bezig met het verzekeren en (vooral) het herverzekeren van arbeidsongeschiktheids- en ongevallenrisico's. Zij valt onder het toezicht van de Pensioen- & Verzekeringskamer. (ii) Bij, of kort na haar oprichting heeft belanghebbende de portefeuille arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van een met haar verbonden vennootschap overgenomen. Zij verkreeg bij deze transactie tevens een pakket effecten, voornamelijk bestaande uit obligaties. (iii) Belanghebbende heeft de obligaties in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over 1993, haar eerste boekjaar, gewaardeerd volgens het stelsel 'kostprijs of lagere beurswaarde'. Dit resulteerde in een boekwaarde per 31 december 1993 van ƒ 206.411.415(1). (iv) De Inspecteur(2) heeft belanghebbende over 1993 een aanslag opgelegd overeenkomstig de aangifte. Het aanslagbiljet is gedagtekend 31 juli 1996. Bij brief van 6 september 1996 heeft belanghebbendes gemachtigde de Inspecteur echter medegedeeld: "Namens onze cliënte (...) dienen wij een correctie in op de aangifte vennootschapsbelasting 1993.

De correctie betreft een wijziging in de waardering van de effecten. In de ingediende aangifte zijn de effecten gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde. Vanaf het jaar 1993 worden de vastrentendewaarde-effecten echter gewaardeerd tegen amortisatiewaarde.

Het resultaat uit effecten bedraagt hierdoor ƒ150.468 negatief in plaats van ƒ 19.447 negatief, zoals in de aangifte vermeld is. (...) Wij verzoeken u met bovenvermelde correctie rekening te houden bij het opleggen van de definitieve aanslag Vennootschapsbelasting 1993 en het belastbaar bedrag derhalve vast te stellen op ƒ 3.246.389."

Onder 'amortisatiewaarde' verstaat belanghebbende, voorzover het betreft de boven pari verworven obligaties, de historische aanschaffingskosten verminderd met een lineaire afschrijving op het verschil tussen deze aanschaffingskosten en de aflossingswaarde van de effecten naar rato van de resterende looptijd(3). Het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde(4) wordt in de processtukken 'agio' genoemd. Gemakshalve zal ik mij bij deze terminologie aansluiten.

De amortisatiewaarde van belanghebbendes obligaties beliep per 31 december 1993 ƒ 206.280.394. (v) De Inspecteur heeft de brief van 6 september 1996 aangemerkt als een bezwaarschrift. Hij heeft er uitspraak op gedaan en daarbij de aanslag gehandhaafd. Hij is van mening dat de door belanghebbende nader als waarderingsstelsel gekozen amortisatiemethode niet als goed koopmansgebruik kan worden beschouwd. (vi) Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Dat heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.246.389, zoals belanghebbende had verzocht.(5) (vii) De Staatssecretaris van Financiën is in cassatie gekomen. Hij heeft één middel van cassatie voorgedragen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het oordeel van het Hof en de inhoud van het cassatiemiddel 3. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.2.1. de feitelijke uitgangspunten bij zijn beoordeling van het geschil geformuleerd: "5.2.1. Belanghebbende bezit een pakket obligaties dat tegen een prijs boven pari is verworven en dat als belegging wordt aangehouden en niet een speciale relatie heeft met bepaalde verplichtingen. Niet aannemelijk is dat ten tijde van de verwerving of op de balansdatum het voornemen bestond het pakket aan te houden tot de aflossingsdatum."

Omtrent de rechtsvraag welke belanghebbende en de Inspecteur verdeeld hield, heeft het vervolgens overwogen en beslist:

5.6. Naar goed koopmansgebruik dient een obligatie zodanig te worden gewaardeerd dat een juiste toerekening van baten en lasten aan de jaren wordt gerealiseerd, niet een verlies ten laste van enig jaar wordt gebracht dat in werkelijkheid niet is geleden en niet een bate tot uitdrukking wordt gebracht die nog niet is gerealiseerd. (...) Een juiste toerekening van resultaten brengt mee dat jaarlijks niet uitsluitend de vervallen rentetermijnen worden verantwoord maar ook koersresultaten veroorzaakt door het verstrijken van de looptijd van de obligatie. Gebeurtenissen na verwerving van de obligatie die leiden tot een koersstijging van de obligatie behoeven eerst verantwoord te worden wanneer het voordeel wordt gerealiseerd, bijvoorbeeld door verkoop van de obligatie. Gebeurtenissen na verwerving van de obligatie die leiden tot een koersdaling van de obligatie kunnen worden verantwoord wanneer deze opkomen.

5.7. Het door belanghebbende bepleite stelsel voldoet aan deze eisen. Het komt er in wezen op neer dat de obligaties niet worden gewaardeerd op de contante waarde van aflossingen en toekomstige rentebaten berekend tegen de actuele rentestand maar tegen die contante waarde berekend tegen de rentestand ten tijde van de verwerving van de obligaties. De obligaties worden derhalve niet gewaardeerd op de beurskoers of marktwaarde maar op de in verband met het verstrijken van de tijd (en de inmiddels ontvangen rentecoupons) herrekende kostprijs. Het Hof verstaat dat in geval van stijging van de rentestand zo nodig wordt gewaardeerd op de lagere beurskoers of marktwaarde. (...) 5.8. Het is (...) in overeenstemming met goed koopmansgebruik obligaties die als belegging en niet als voorraad worden aangehouden, te waarderen tegen nominale waarde indien hetgeen boven dat bedrag is betaald, het agio, als een transitoire post in het actief van de balans wordt opgenomen en daarop wordt afgeschreven over de resterende looptijd van de obligaties. Daarmede wordt bereikt dat de last van het agio verbonden wordt aan de jaarlijkse couponrente, voor zover die rente meer bedraagt dan de ten tijde van de verwerving van de obligatie geldende marktrente. Voor het toepassen van deze methode komt (...) geen betekenis toe aan de omstandigheid dat belanghebbende de obligaties niet aanhoudt tot de aflossingsdatum en dat kennelijk ook niet beoogt. Tussen partijen is de wijze van afschrijven op het agio niet in geschil."

4.Het cassatiemiddel bestrijdt deze overwegingen en beslissingen met klachten waarvan het gemeenschappelijke uitgangspunt is dat "(...) goed koopmansgebruik niet toestaat om verliezen in aftrek te brengen die niet geleden zullen worden dan wel verliezen in een jaar te nemen waaraan deze niet toegerekend kunnen worden."

De klachten zijn uitgewerkt in de toelichting. De essentie daarvan is in de navolgende passages vervat: "Wanneer obligaties niet worden aangehouden tot de amortisatie is het geen realiteit dat het verschil tussen de verwervingsprijs en de nominale waarde verloren zal gaan. Belanghebbende zal de obligaties op een voor haar zo gunstig mogelijk moment vervreemden tegen de dan geldende beurswaarde. Er is dus eerst sprake van een verlies indien de beurswaarde daalt onder de verwervingsprijs. Wanneer in een jaar waarin de beurswaarde niet is gedaald onder de verwervingsprijs en toch een verlies wordt genomen op basis van de amortisatiemethode, wordt een verlies tot uitdrukking gebracht dat niet geleden is en waarvan ook niet aannemelijk is dat het geleden zal worden. Een dergelijke methode is niet in overeenstemming met het beginsel dat resultaten zoveel mogelijk aan het juiste jaar dienen worden toegerekend(6). Wanneer de beurskoers in een later jaar wel onder de verwervingsprijs daalt, wordt daadwerkelijk verlies geleden wat in dat jaar genomen mag worden. (...)"(7) "Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een verlies in de zin van het verloren gaan van de boven nominale waarde betaalde bedragen moet worden beoordeeld wat de geschatte opbrengst zal zijn bij het einde van de verwachte bezitsduur. De residuwaarde is actuele waarde bij einde gebruiksduur, dat is de waarde welke de zaken naar verwachting zullen hebben ten tijde dat zij in het bedrijf niet langer bruikbaar zullen zijn. (...)"(8) Enkele eerste opmerkingen 5. Het cassatiemiddel wekt de indruk het geschilpunt te willen plaatsen in de context van de afschrijving op bedrijfsmiddelen. Onbestreden is dat de obligaties voor belanghebbende niet het karakter van voorraad hebben. Zij zijn bestemd om voor langere tijd tot belanghebbendes vermogen te behoren, en vormen dus 'vaste' activa. Maar brengt dit nu zonder meer mee dat de obligaties als bedrijfsmiddelen moeten worden beschouwd? Ik laat deze vraag hier rusten(9), omdat het in deze zaak gaat om een kwestie die men niet op bedrijfsmiddelen behoeft toe te spitsen doch algemener kan formuleren: in hoeverre kan (of moet) een actiefpost in de fiscale balans geheel of ten dele ten laste van jaarwinsten worden afgebroken? Het antwoord, eveneens in algemene zin, luidt uiteraard: in zoverre de actiefpost de kostprijs vormt van een hoeveelheid nutseenheden en de waarde van deze nutseenheden afneemt tengevolge van gebruik of verbruik in de uitoefening van de onderneming.

6.Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat belanghebbende ten tijde van de verwerving van de obligaties, of op de balansdatum, het voornemen had de stukken aan te houden tot de aflossingsdatum.

Uit deze vaststelling mag men mijns inziens niet afleiden dat het op de balansdatum (vrijwel) vaststond dat belanghebbende de obligaties vóór de aflossingsdatum zou vervreemden. De beslissing om obligaties weer van de hand te doen vóór de aflossingsdatum is aangebroken, hangt voor een ondernemer als belanghebbende van verscheidene factoren af. Eén daarvan - en ongetwijfeld een belangrijke - is de ontwikkeling van de rente op de kapitaalmarkt. Het is een algemene ervaringsregel dat die ontwikkeling wezenlijk onzeker is. Omtrent de mate van waarschijnlijkheid dat belanghebbende haar obligaties daadwerkelijk tussentijds zal afstoten, heeft het Hof niets vastgesteld.

Naar mijn mening moet daarom in cassatie ervan worden uitgegaan, enerzijds dat belanghebbende op 31 december 1993 niet het voornemen had haar obligaties steeds tot de aflossingsdatum in bezit te houden, doch anderzijds dat de vraag òf een tussentijdse vervreemding daadwerkelijk zou plaatsvinden, en zo ja van welke obligaties en wanneer, op de zo-even genoemde balansdatum niet met zekerheid kon worden beantwoord.

7.Verder is opvallend dat de actuele beurswaarde van de obligaties op 31 december 1993 in het debat van partijen voor het Hof geen enkele rol heeft gespeeld. In de stukken heb ik het bedrag van die beurswaarde zelfs niet aangetroffen.

De Inspecteur heeft zijn stellingname voor het Hof dan ook niet daarop gebaseerd, dat de beurswaarde van de obligaties op 31 december 1993 reeds boven de amortisatiewaarde lag, of zelfs boven de historische kostprijs, maar op de veronderstelling dat de beurswaarde van de obligaties bij verkoop hoger zal zijn dan de amortisatiewaarde op dàt moment.

Ik neem overigens wel aan dat de beurswaarde van de obligaties op 31 december 1993 hoger, of in ieder geval niet lager, was dan de historische kostprijs. Belanghebbende had de obligaties in haar aangifte immers voor de historische kostprijs opgenomen(10), hoewel haar stelsel van jaarwinstbepaling mede voorziet in een waardering op lagere beurswaarde.

8.Doordat de Belastingdienst het waarderingssysteem 'kostprijs of lagere beurswaarde' voor belanghebbendes obligaties wèl in overeenstemming met goed koopmansgebruik acht doch de amortisatiemethode niet, zijn deze beide stelsels nogal scherp tegenover elkaar komen te staan. We moeten echter voor ogen blijven houden dat ook de amortisatiemethode een vorm van waarderen op historische kostprijs is. Alleen houdt zij er rekening mee dat een deel van de aanschaffingskosten van een boven pari gekochte obligatie betrekking heeft op iets dat in bedrijfseconomische zin slijtage vertoont, namelijk het bij de aankoop bestaande verschil tussen de nominale rente waarop de obligatie recht geeft en de - lagere - actuele kapitaalmarktrente.

9.Het agio bij aankoop is niets anders dan de contante waarde van laatstbedoeld verschil, berekend over de resterende looptijd van de obligatie. Bij een verder gelijk blijvende marktrente verdwijnt het agio naargelang de tijd verstrijkt en de houder van de obligatie het renteverschil incasseert. Dat de ter belegging aangehouden, boven pari gekochte obligatie ten dele een slijtend activum is, valt daarom op zich niet te loochenen. Dit geldt ongeacht of de obligatie tot de einddatum in bezit blijft.

Iets anders is evenwel dat een verdere daling van de rente op de kapitaalmarkt ertoe kan leiden dat een nieuw renteverschil - en dus een nieuw agio - ontstaat: een verschil tussen de marktrente ten tijde van de aankoop van de obligatie en de marktrente na daling op een of meer latere tijdstippen. Dit nieuwe renteverschil kan - indien groot genoeg - veroorzaken dat de beurswaarde van de obligatie komt te liggen boven de boekwaarde welke is bepaald met de amortisatiemethode.

De vraag die nu in de onderhavige procedure beantwoord moet worden is mijns inziens deze: staat de mogelijkheid dat de in bezit van belanghebbende zijnde obligaties als gevolg van een verdere daling van de marktrente in waarde stijgen eraan in de weg dat belanghebbende het in de aanschaffingskosten begrepen agio, dat naar zijn aard slijtend is in bedrijfseconomische zin, in overeenstemming met deze slijtage ten laste van haar jaarwinsten brengt?

10.Voor het Hof heeft de Inspecteur zich er niet tegen verzet dat belanghebbende de economische slijtage van het agio tot uitdrukking brengt door een - naar rato van het tijdsverloop - lineaire amortisatie. Helemaal zuiver is dit niet; de afbraak van het agio zou eigenlijk moeten plaatsvinden met inachtneming van een rentefactor, in welk geval dit een progressief verloop heeft. Men kan eraan twijfelen of belanghebbende met haar keuze voor een lineaire afbraak van het agio in overeenstemming met goed koopmansgebruik handelt, mede gelet op de aard en omvang van de onderneming die zij drijft. Maar nu noch de Inspecteur, noch - in cassatie - de Staatssecretaris hiervan een twistpunt heeft willen maken, kan dit aspect in deze procedure buiten beschouwing blijven.

De invloed van de residuwaarde bij de afschrijving op bedrijfsmiddelen 11. Ter ondersteuning van het standpunt van de Staatssecretaris in deze procedure verwijst de toelichting op het cassatiemiddel onder meer naar jurisprudentie betreffende de betekenis van de residuwaarde bij de afschrijving op bedrijfsmiddelen.

De Vakstudie, onderdeel Inkomstenbelasting, merkt over dit laatste op(11): "Een bepalend element voor de afschrijving is de restwaarde welke het bedrijfsmiddel bij het einde van de bruikbaarheidsduur zal hebben. Afgeschreven mag immers worden het verschil tussen de kostprijs en deze restwaarde.

De restwaarde pleegt men bij de ingebruikstelling schattenderwijs te bepalen. Op deze geschatte restwaarde en de geschatte gebruiksduur baseert men het afschrijvingsplan.

Naar de jurisprudentie van de Hoge Raad is de eenmaal geschatte restwaarde echter niet een voor altijd onveranderlijke grootheid, omdat deze restwaarde - anders dan de kostprijs - de reële waarde van het object bij het einde van de gebruiksduur is. (...)" alsmede(12): "De residuwaarde is de waarde welke de zaken naar verwachting zullen hebben ten tijde dat zij in het bedrijf niet langer bruikbaar zullen zijn."

Deze opmerkingen lijken mij een getrouwe samenvatting van de rechtspraak van de Hoge Raad. Daarin staat centraal het arrest HR 2 januari 1958, nr. 13.379, BNB 1958/56, waarin is overwogen: "dat (...) de afschrijving op zaken, welke voor de uitoefening van het bedrijf worden gebruikt, strekt tot goedmaking van het verlies geleden door de vermindering van de bedrijfswaarde dier zaken tengevolge van het gebruik in het bedrijf, zulks met het doel, het voor die zaken in het bedrijf gestoken kapitaal, zijnde de aanschaffings- of voortbrengingskosten ervan, in stand te houden; dat dit doel de grens der afschrijvingen bepaalt in dier voege, dat, wanneer door de afschrijvingen geen hoger bedrag van deze aanschaffings- of voortbrengingskosten resteert dan het bedrag der residuwaarde, zijnde het bedrag dat de zaken in elk geval waard zullen zijn ten tijde dat zij in het bedrijf niet langer bruikbaar zullen zijn, voor verdere afschrijving geen reden meer bestaat, omdat tot dit bedrag immers de aanschaffings- of voortbrengingskosten voor het bedrijf niet teloor zullen gaan; dat voor dit doel van geen belang is of deze residuwaarde enkel bepaald wordt door de waardevermindering, die de zaken ten gevolge van het gebruik in het bedrijf ondergaan, dan wel mede door waardeveranderingen ten gevolge van buiten dat gebruik gelegen factoren; (...) dat ter verkrijging van een juiste verdeling van de afschrijving over de jaren van gebruik de residuwaarde tijdens het gebruik moet worden bepaald naar de factoren, die deze waarde aan het einde van het gebruik zullen bepalen, terwijl die waarde ook tijdens het gebruik der zaken aan voortdurende verandering onderhevig is; dat deze waardebepaling uit den aard der zaak slechts schattenderwijs kan geschieden en mede daarom reeds goed koopmansgebruik niet eist, dat de afschrijvingen doorlopend aan verandering van der residuwaarde worden aangepast; dat echter aanpassing wel vereist is bij een aanmerkelijke verandering van die waarde, welke redelijkerwijs als blijvend kan worden beschouwd; dat hiervan in het gegeven geval naar 's Hofs feitelijke vaststelling sprake is; dat naar deze vaststelling in 1953 vaststond, dat de residuwaarde , anders dan belanghebbende tevoren schattenderwijs had aangenomen, zo hoog was, dat zij tezamen met de reeds afgedane afschrijvingen tenminste gelijk was aan de aanschaffingskosten van belanghebbendes gebouw; dat, dit zo zijnde, de Inspecteur terecht verdere afschrijving heeft geweigerd;"

Smeets tekende bij het arrest aan: "De H.R. omschreef in het arrest van 4 juni 1930, B. no. 4750 de restwaarde als de waarde, welke een object zal hebben, indien het niet meer voor de uitoefening van het bedrijf geschikt is. Dit stemt overeen met hetgeen v. d. S c h r o e f f in 'De leer van de kostprijs', blz. 151, betoogt: zij is de directe opbrengstwaarde aan het einde van de bruikbaarheidsduur; zij zal in het algemeen hoger zijn dan de afbraakwaarde (= residu!). (...) (...) Hetgeen de H.R. in bovenstaand arrest beslist, ligt in de lijn van B. nos. 4750, 8390 en 8946, maar gaat toch verder. Ook nu voelt de H.R. met een beroep op gkg in het algemeen terecht niets voor een aanpassen van de afschrijving aan veranderingen in de residuwaarde. Maar hij heeft de gevallen van het stopzetten van de afschrijving en van het aanpassen verruimd. De aanvankelijk vastgestelde residuwaarde kan worden verwaarloosd, zodra de boekwaarde heeft bereikt 'het bedrag dat de zaken in elk geval waard zullen zijn ten tijde dat zij in het bedrijf niet langer bruikbaar zullen zijn.' Alsdan mag de afschrijving niet worden voortgezet, ook al is de levensduur, welke aan het afschrijvingssysteem ten grondslag ligt, nog niet verstreken. (...)"

12.Nadien heeft de Hoge Raad in een specifiek soort van gevallen een verzachting aangebracht op de in BNB 1958/56 geformuleerde regels. Het arrest HR 7 november 1962, nr. 14.859, BNB 1963/6 houdt namelijk in: "(...) dat er (...) in het onderhavige geval van moet worden uitgegaan dat, wanneer op zeker tijdstip bestaande bedrijfsgebouwen voor de uitoefening van belanghebbendes bedrijf niet meer bruikbaar zijn, niet door verkoop van die gebouwen met den daartoe behorenden grond de waarde van dien grond wordt gerealiseerd, doch die grond wordt dienstbaar gemaakt aan de stichting en het gebruik van nieuwe bedrijfsgebouwen, en dat deze gang van zaken zich zal voortzetten tot het einde van de bedrijfsuitoefening ter plaatse waar zij thans geschiedt; dat al moge juist zijn (...) dat de grond, welke dienstbaar is gemaakt aan de stichting en het gebruik van een bedrijfsgebouw, tezamen met dat gebouw één bedrijfsmiddel vormt, de geschetste gang van zaken in belanghebbendes bedrijf medebrengt, dat bij de bepaling van de in 1960 en volgende jaren op haar - uit de in 1960 gestichte bedrijfsgebouwen met den daartoe behorenden grond bestaand - bedrijfsmiddel toe te passen afschrijving geen betekenis toekomt aan de waarde, die de grond zal vertegenwoordigen bij het einde van de uitoefening van het bedrijf ter plaatse van zijn huidige vestiging; dat een juiste vaststelling van de jaarlijkse winst er toe moet leiden bij het bepalen van de bedoelde afschrijving uit te gaan van de stichtingskosten van de in 1960 tot stand gekomen bedrijfsgebouwen, hun vermoedelijken gebruiksduur en hun los van den grond bepaalde restwaarde; (...)".

Vergelijk voorts HR 26 juni 1963, nr. 14.909, BNB 1963/266A, HR 26 juni 1963, nr. 14.991, BNB 1963/266B en - na verwijzing - HR 13 mei 1964, nr. 15.218, BNB 1964/156.

De jurisprudentie over de manier waarop moet worden omgegaan met de residuwaarde van bedrijfsgebouwen met ondergrond is natuurlijk niet direct van belang voor de waardering van boven pari gekochte obligaties, maar zij laat wel zien dat nuanceringen op de regels van BNB 1958/56 geboden kunnen zijn, afhankelijk van de aard van de af te schrijven activa.

BNB 1992/109, BNB 1992/170 en BNB 1996/247 13. Aanvankelijk was de Hoge Raad van opvatting dat een ondernemer die obligaties of andere leningen u/g ter belegging had verworven voor een prijs boven de nominale waarde, in overeenstemming met goed koopmansgebruik handelt indien hij de vorderingen onmiddellijk afwaardeert tot pari(13). In het arrest HR 13 november 1991, nr. 27.563, BNB 1992/109(14), ging hij evenwel om. Hij overwoog toen: "3.3. Indien een lening of een obligatie wordt verworven tegen een prijs die hoger is dan het nominale bedrag, berust het verschil in de regel op de omstandigheid dat de lening of de obligatie een hogere rente draagt dan de ten tijde van de verwerving geldende marktrente. Dit betekent dat het verschil niet een - toekomstig - verlies inhoudt, doch een vergoeding vormt voor hetgeen in latere jaren in de vorm van rente zal worden terugontvangen. Dit brengt mee dat het door belanghebbende voorgestane stelsel, waarin bedoeld verschil in het jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, als verlies in aanmerking wordt genomen, niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Dat stelsel is immers in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben, nu daarin in dat jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat, gezien het recht op in de toekomst te genieten opbrengsten, in dat jaar in feite niet is geleden.

3.4. Het onder 3.3 overwogene brengt mee dat, indien een belastingplichtige op grond van de omstandigheid dat de lening of de obligatie is bestemd om te worden aangehouden tot de aflossing, dit bezit wenst te waarderen op het nominale bedrag, zulks slechts aanvaardbaar is indien hetgeen boven laatstgenoemd bedrag is betaald als een transitoire post in het actief van de balans wordt opgenomen.

BNB 1992/109 is door de commentatoren positief ontvangen. Aardema vertolkt in punt 1 van zijn aantekening onder het arrest in FED het algemene gevoelen aldus: "1. De beslissing van de Hoge Raad is zo vanzelfsprekend, dat het ons slechts mag verbazen dat in het verleden anders werd beslist en het zo lang geduurd heeft totdat de koers werd verlegd. (...) Reeds enig nadenken brengt ons ogenblikkelijk op het spoor, dat het boven de nominale waarde betaalde bedrag niets anders is, dan de 'kostprijs' van een reeks toekomstige rentebetalingen, die liggen boven het op het moment van aanschaf als normaal te verwachten renteniveau. Waar het hoofdbeginsel van goed koopmansgebruik - het realiteitsbeginsel - nu eenmaal meebrengt dat ieder jaar zijn eigen baten en lasten behoort te dragen, is het duidelijk dat dit bedrag in de komende jaren geleidelijk aan weggematched moet worden tegen de hogere rentebaten in die jaren. (...)"

In het vervolg van zijn noot gaat Aardema nader op de problematiek in. Hij betoogt onder meer: "(...) Opmerking verdient nog, dat de Hoge Raad wel plaats ziet voor de beoogde afwaardering, maar dan slechts indien dat bedrag als een transitoire post in de balans wordt opgenomen. (...) Het is (...) een techniek, die goed inzicht biedt in wat er werkelijk is gebeurd. Zoals we zagen zijn er immers vorderingen en obligaties gekocht en is er daarnaast een bedrag betaald voor toekomstige hogere rentebaten. Het afzonderlijk behandelen van deze beide elementen zou dan het geheel iets overzichtelijks geven. Daar staat echter tegenover, dat het dan toch maar zo blijft, dat hetgeen is aangeschaft niets anders is dan leningen en obligaties, waarbij zich in een latere fase allerlei aanleidingen tot nadere waarderingen kunnen voordoen, zoals hierna onder 2 te omschrijven.

2.(...) Interessanter wordt het, indien er (...) een wijziging in de rentestand optreedt. Laten we daarbij eerst het geval onder de loep nemen, dat de rente zou dalen. In principe zou de beurswaarde van de obligaties dan een stijging ondervinden, die onder omstandigheden misschien zelfs hoger kan zijn dan de daling, die te verwachten zou zijn op grond van de 'slijtage' van het bedrag dat aanvankelijk voor de hogere rente betaald was. Indien belanghebbende het meest profijtelijke systeem gekozen zou hebben - kostprijs of lagere beurswaarde - zou het theoretisch aan het jaar toe te rekenen bedrag van de voor de hogere rente betaalde kostprijs weleens geheel of ten dele gecompenseerd kunnen worden met de autonome waardestijging van de obligaties op grond van deze latere daling van de normale rentestand.

Naar mijn mening biedt het waarderingssysteem onvoldoende manoeuvre-ruimte om dan toch nog tot een jaartoerekening van de voor de hogere rente betaalde kostprijs te geraken. Centraal staat namelijk de waardering van de obligaties. Zolang de beurswaarde daarvan niet daalt, lijkt er niet een voldoende rechtvaardiging voor een afboeking op grond van particulier algebraïsch geknutsel. Onder die omstandigheden gaat de afsplitsing in een afzonderlijke transitoirische post van de voor de hogere rente betaalde kostprijs betekenis krijgen. Deze post kan namelijk over de betreffende jaren ten laste van de winst worden gebracht. Intussen zal de waarde van de obligaties door de rentedaling weliswaar stijgen, maar de belastingplichtige wordt daar dan niet door geplaagd, aangezien hij niet een nog niet gerealiseerde winst behoeft te nemen.

De boekwaarde kan derhalve op het nominale bedrag blijven staan, terwijl het voor de hogere rente betaalde bedrag ongehinderd door de stijging van de beurswaarde kan worden afgeschreven. (...)"

De beslissing dat obligaties en andere leningen, aangeschaft tegen koersen boven de nominale waarde, niet terstond na aankoop mogen worden afgewaardeerd tot pari, is herhaald in HR 17 april 1996, nr. 30.801, BNB 1996/247. Slot merkt in zijn noot op: "(...) Ten slotte bevestigt dit arrest de uitspraak van de Hoge Raad in BNB 1992/109*, dat waardering op het nominale bedrag uitsluitend geoorloofd is als het agio als een transitoire actiefpost op de balans wordt opgenomen. M.i. ligt splitsing van een lening e.d. in twee actiefposten niet voor de hand. Aangeschaft wordt een lening; niet een lening (tegen het nominale bedrag) en daarnaast een agio. Dat een deel van de kostprijs van de lening, verdeeld over de looptijd, ten laste van de winst komt, breng hierin geen verandering. Men splitst een bedrijfsmiddel evenmin in twee actiefposten, t.w. één afschrijfbare en één waarop niet wordt afgeschreven. Ook de splitsing van een deelneming in een deel dat betrekking heeft op goodwill en het resterende gedeelte is niet mogelijk, zoals ook door de Hoge Raad is beslist bij BNB 1976/184, met noot van Hofstra. De oude jurisprudentie over de afwaardering tot nominale waarde schijnt hier nog rond te spoken. Bij de winstbepaling pleegt men zich echter aan de werkelijke wereld te houden."

Het arrest BNB 1996/247 is voorafgegaan door een conclusie van de toenmalige plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest. De bijlage bij die conclusie geeft een overzicht van rechtspraak en literatuur betreffende de waardering van obligaties en andere leningen in het kader van de jaarwinstbepaling, naar welk overzicht ik gaarne verwijs.

14.Tussen BNB 1992/109 en BNB 1996/247 in heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat een spiegelbeeldsituatie van deze arresten betrof, HR 11 maart 1992, nr. 26.101, BNB 1992/170: een Nederlandse NV wilde afschrijvingen op het agio en de aankoopkosten, betaald bij de aanschaf van Canadese hypothecaire vorderingen, juist achterwege laten. Het belang daarvan was gelegen in de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting waarop zij aanspraak maakte. Een bijzonderheid was dat de vorderingen voor de nominale waarde konden worden terugverkocht aan de verkoper en dat het valutarisico was afgedekt. De Hoge Raad achtte afschrijving op het agio en de aankoopkosten geboden: "3.2. (...) In zodanig geval eist goed koopmansgebruik dat het bedrag van deze agio- en aankoopkosten wordt toegerekend aan de jaren waarin de verwachte opbrengsten uit de vorderingen worden genoten. (...)"

15.Wat leren de arresten BNB 1992/109, BNB 1992/170 en BNB 1996/247 ons voor de onderhavige zaak? Goed beschouwd niet zo veel. In gevallen waarin aannemelijk is dat de houder van een obligatie bij aflossing of tussentijdse verkoop een opbrengst zal ontvangen gelijk aan de nominale waarde, moet hij het agio gedurende de bezitsduur geleidelijk ten laste van zijn winst brengen; dat is duidelijk geworden. Maar over de vraag waarom het in het onderhavige geval gaat, of het agio evenzeer als kostenpost moet worden toegerekend aan de jaren waarin de hogere rente wordt genoten indien niet zonder meer kan worden aangenomen dat in de toekomst (slechts) de nominale waarde van de obligatie zal worden geïncasseerd, zeggen de arresten niets.

Naar het oordeel van de redactie van V-N(15) doet het verschil tussen de onderhavige zaak en het arrest BNB 1992/109 niet ter zake: "(...) Naar onze mening maakt dit verschil niet uit voor de toepassing van de amortisatiemethode als waarderingsstelsel. Immers het agio is ook hier betaald om jaarlijks een hoge rente te ontvangen. Het betaalde agio is onlosmakelijk verbonden met de te verwachten renteopbrengsten. Een juiste toerekening van baten en lasten aan de jaren brengt met zich mee dat op de jaarlijkse renteopbrengst een deel van het betaalde agio in mindering wordt gebracht. Alleen dan wordt het verlies genomen in het jaar waarin het thuishoort. (...)"

De waardering van obligaties in de jaarrekening 16. Op welke wijze obligaties moeten worden gewaardeerd, is een kwestie die ook aan de orde kan komen bij het opstellen van een jaarrekening. De Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (hierna: de Richtlijnen) bevatten voor de waardering van obligaties en andere effecten enkele specifieke voorschriften.

Allereerst wordt onderscheid gemaakt tussen obligaties(16) die tot de financiële vaste activa dienen te worden gerekend, omdat zij bestemd zijn om duurzaam te worden aangehouden, en obligaties die onder de vlottende activa moeten worden opgenomen(17).

Voor obligaties welke tot de financiële vaste activa behoren is alinea 405 van hoofdstuk 214 van de Richtlijnen(18) van belang: "Op grond van artikel 2:384 lid 1 BW komen voor de hierbedoelde effecten als waarderingsgrondslag in aanmerking de verkrijgingsprijs en de actuele waarde. (...) Zijn de effecten op de balansdatum naar verwachting duurzaam minder waard, dan dient tegen de duurzaam lagere waarde te worden gewaardeerd; met niet duurzame waardevermindering mag rekening worden gehouden (artikel 2:387 lid 4 BW)(19). (...)"

Voorts is ingevolge alinea 407 op deze obligaties alinea 403 van overeenkomstige toepassing. Laatstbedoelde alinea schrijft voor: "Onder de in alinea 402 bedoelde vorderingen kunnen vorderingen voorkomen uit hoofde van leningen die met disagio of agio zijn verstrekt of overgenomen. Het (dis)agio dient in aanmerking te worden genomen door deze gedurende de looptijd van de vordering ten gunste respectievelijk ten laste van het resultaat te brengen. Het nominale bedrag van de lening wordt daartoe verminderd respectievelijk vermeerderd met het nog aan het resultaat - op basis van de looptijd - toe te rekenen disagio respectievelijk agio. Het is echter ook mogelijk de disagio- of agiopost als overlopende post op te nemen. Van de twee mogelijkheden verdient de eerstgenoemde de voorkeur (...)."(20) 17. Voor de activa en passiva van verzekeringsmaatschappijen gelden bijzondere waarderingsregels(21). Voor wat betreft obligaties en andere vastrentende beleggingen zijn deze neergelegd in artikel 2:443 BW en alinea 210 van hoofdstuk 605 van de Richtlijnen(22). Alinea 210 houdt in: "Artikel 2:443 BW luidt:

1.Waardepapieren met een vaste (...) rente die tot de beleggingen behoren, mogen tegen aflossingswaarde worden gewaardeerd, onverminderd de toepassing van artikel 387 lid 4.

2.Indien deze waardepapieren tegen aflossingswaarde op de balans worden opgenomen, wordt het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de aflossingswaarde vermeld en over de jaren sinds de aanschaf gespreid als resultaat verantwoord. Het verschil mag ook in één keer als resultaat worden verantwoord, indien de verkrijgingsprijs hoger was dan de aflossingswaarde.

3.Indien deze waardepapieren voor het einde van de looptijd worden verkocht en de opbrengst wordt aangewend voor de aankoop van soortgelijke waardepapieren, mag het verschil tussen de opbrengst en de boekwaarde gelijkelijk gespreid over de resterende looptijd van de oorspronkelijke waardepapieren als resultaat worden verantwoord. De vorige zin is niet van toepassing indien de waardepapieren op de grondslag van de actuele waarde worden gewaardeerd.

4.(...) (...) Bij waardering van vastrentende beleggingen tegen aflossingswaarde (...) bestaan derhalve de volgende mogelijkheden: a. positieve en negatieve verschillen tussen kostprijs en aflossingswaarde bij aankoop van deze beleggingen (agio en disagio) worden in de balans opgenomen en gespreid over de resterende looptijd in het resultaat verantwoord; daarnaast mag een positief verschil ook ineens als last worden verantwoord; b. positieve en negatieve verschillen tussen boekwaarde en verkoopopbrengst bij tussentijdse verkoop mogen in de balans worden opgenomen en gespreid over de resterende looptijd van de verkochte beleggingen in het resultaat worden verantwoord, indien de verkoopopbrengst wordt aangewend voor de aankoop van soortgelijke beleggingen (zogenaamde ruiltransacties). Indien geen sprake is van ruiltransacties, wordt het verkoopresultaat ineens als resultaat genomen.

Mogelijkheid b kan ook worden toegepast indien de vastrentende beleggingen tegen kostprijs worden gewaardeerd (artikel 2:443 lid 3 BW).

De verschillen bij aankoop en verkoop kunnen dus, indien de hiervoor genoemde voorwaarden vervuld zijn, tijdelijk in een overlopende post in de balans zijn opgenomen en gespreid over de resterende looptijd in het resultaat worden verantwoord. Deze wijze van verantwoording wordt aanbevolen (...). In verband met een goede toerekening van de resultaten aan opeenvolgende perioden wordt tevens aanbevolen deze gespreide verantwoording in het resultaat te realiseren door het toepassen van de amortisatiemethode. Hierbij wordt het resterend saldo van de overlopende post zodanig vastgesteld, dat deze tezamen met de aflossingswaarde gelijk is aan de contante waarde van de te ontvangen rente en aflossing, op basis van de rentevoet die geldt bij verkrijging van de belegging (de effectieve rentevoet).

Het is echter ook toegestaan bepaalde verschillen, namelijk de positieve verschillen bij aankoop (indien de kostprijs hoger is dan de aflossingswaarde) en alle ruilresultaten bij verkoop ineens in het resultaat op te nemen.

Bij waardering tegen aflossingswaarde dient de overlopende post (het nog niet geamortiseerde verschil) afzonderlijk te worden vermeld. Aanbevolen wordt dit verschil te verantwoorden onder de overlopende activa dan wel onder de overlopende passiva (...). (...)"(23) Bespreking van het cassatiemiddel 18. Zoals opgemerkt onder punt 4 hiervóór, is het uitgangspunt van het middel dat goed koopmansgebruik niet toestaat om verliezen in aftrek te brengen die niet geleden zullen worden dan wel verliezen in een jaar te nemen waaraan deze niet toegerekend kunnen worden. Tegen dit uitgangspunt op zich valt niets in te brengen. Het komt evenwel aan op de toepassing van deze regel op het onderhavige geval; leidt het door belanghebbende voor haar obligaties gebezigde waarderingsstelsel inderdaad ertoe dat verliezen in aftrek worden gebracht die niet zullen worden geleden, of dat verliezen worden genomen in een jaar waaraan deze niet kunnen worden toegerekend?

19.Bij de beantwoording van deze laatste vragen behoort naar mijn mening geen betekenis toe te komen aan de omstandigheid dat de Hoge Raad in de arresten BNB 1992/109 en 1996/247 heeft overwogen dat hetgeen boven de nominale waarde voor de obligatie (of andere lening) is betaald mag worden verwerkt als een transitoire post in de balans. Een obligatie, met alle daaraan verbonden rechten, is één ongedeelde bezitting. Hetgeen boven de nominale waarde voor de obligatie is opgeofferd, heeft derhalve geen zelfstandig karakter, ook al is het boekhoudkundig in een afzonderlijke balanspost tot uitdrukking gebracht. Ingeval in de balans een transitoire post als zo-even bedoeld is opgevoerd, is in de balans eveneens de nominale waarde van de obligatie opgenomen. Beide balansposten tezamen vormen de boekwaarde van de obligatie.

20.De verliezen waarop het middel het oog heeft, zijn de kosten veroorzaakt door de amortisatie van het verschil tussen de aanschaffingsprijs en de nominale waarde van de obligaties in de jaren waarin belanghebbende de obligaties in haar bezit heeft en de rentebaten daaruit geniet. Volgens het middel is te verwachten dat deze kosten zullen worden gecompenseerd door verkoopopbrengsten van de obligaties en is het om die reden niet reëel de kosten gedurende de bezitsperiode van de obligaties in aanmerking te nemen.

21.Het middel noopt ertoe te bezien of in het waarderingsstelsel dat belanghebbende toepast de baten van de obligaties - bestaande uit de periodiek vervallende rente en koerswinsten bij vervreemding - en de lasten ervan - bestaande uit het tenietgaan van het agio bij verwerving - worden toegerekend aan de jaren waarin belanghebbende de obligaties in haar bezit heeft, op een wijze die met goed koopmansgebruik in strijd is.

22.Het waarderingsstelsel van belanghebbende brengt mee dat in elk jaar van de bezitsperiode een rendement tot de winst wordt gerekend dat een benadering is van de marktrente op het tijdstip van aanschaffing van de betreffende obligaties. Dit rendement is het saldo van de periodieke rente en het geamortiseerde deel van het agio. Het stelsel houdt voorts in, dat in het jaar waarin obligaties worden vervreemd ook het verschil tussen de vervreemdingsopbrengst en de boekwaarde op dat moment tot de winst wordt gerekend.

23.Afgezien van het effect dat optreedt doordat het agio op lineaire wijze ten laste van de winst wordt gebracht, en niet met inachtneming van een rentefactor gelijk aan de actuele marktrente, wordt laatstbedoeld verschil in zijn geheel veroorzaakt door een daling van de marktrente tussen de aanschaffing van de obligaties en de vervreemding ervan. Het is de contante waarde - op het moment van vervreemding van de obligaties - van het verschil tussen de periodieke rente waarop de obligaties recht geven en de marktrente, berekend over de nog resterende looptijd van de obligaties. Dit bestanddeel van de verkoopopbrengst van de obligaties kan men bedrijfseconomisch beschouwen als een vergoeding voor het rendement dat belanghebbende derft door de obligaties vóór de aflossingsdatum van de hand te doen. Weliswaar kan belanghebbende de verkoopopbrengst herbeleggen, maar ingeval zij daarbij kiest voor vergelijkbare beleggingsobjecten zal zij dan genoegen moeten nemen met een rendement dat lager is dan de verkochte obligaties haar gaven.

Naar ik meen kan een ondernemer zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat een verschil tussen de vervreemdingsopbrengst en de boekwaarde van de obligaties als zo-even bedoeld geen oorzakelijk verband heeft met de bezitsduur van de obligaties, doch eerst verdiend wordt door en bij de vervreemding. Ik meen dan ook dat de wijze waarop belanghebbende de baten en lasten van haar obligaties bij de fiscale jaarwinstbepaling in aanmerking neemt, niet in strijd komt met goed koopmansgebruik. Het middel faalt derhalve.

24.Ten overvloede voeg ik hieraan nog het volgende toe. Het feitelijke uitgangspunt waarop het middel berust, namelijk dat de obligaties welke belanghebbende op 31 december 1993 in haar bezit had door haar vóór de aflossingsdata zullen worden verkocht tegen koersen boven de nominale waarde, is door de uitspraak van het Hof niet vast komen te staan. De Inspecteur heeft weliswaar gemotiveerd gesteld dat de obligaties verkoopopbrengsten boven de nominale waarde zullen opleveren, maar belanghebbende heeft deze stelling weersproken (in het bijzonder in haar conclusie van repliek voor het Hof, blz. 12) en het Hof heeft zich er niet over uitgelaten. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur immers op andere gronden afgewezen.

Zou men menen, anders dan ik hiervóór betoogde, dat het waarderingsstelsel dat belanghebbende op haar obligaties toepast inderdaad het risico in zich draagt dat verliezen in aftrek worden gebracht die niet zullen worden geleden, dan wel verliezen in aftrek worden gebracht in een jaar waaraan zij niet kunnen worden toegerekend, dan is een nader onderzoek van feitelijke aard geboden naar de zojuist bedoelde stelling van de Inspecteur. Daarbij zou mede aandacht moeten worden besteed aan de ervaringsregel dat het verloop van de rente op de kapitaalmarkt wezenlijk onzeker is.

Conclusie 25. Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 In onderdeel 2.2. van de bestreden uitspraak wordt abusievelijk vermeld dat de boekwaarde per 31 december 1993 - volgens het waarderingsstelsel kostprijs of lagere beurswaarde - ƒ 206.280.394 bedroeg.

2 Het Hoofd van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen P.

3 Bijlage 8 bij het verweerschrift van de Inspecteur is een concept-rapport van een boekenonderzoek bij de groep waartoe belanghebbende behoort. Blijkens dat concept-rapport (punt 2.3., derde alinea) waardeert de groep obligaties welke na 1 januari 1993 boven pari zijn gekocht op kostprijs 'met een gedurende looptijd lineaire opwaardering naar aflossingswaarde'.

4 De aflossingswaarde van een obligatie is doorgaans gelijk aan de nominale waarde. In deze conclusie maak ik verder geen onderscheid tussen aflossingswaarde en nominale waarde.

5 De uitspraak van het Hof - Hof Amsterdam 28 februari 2001, nr. 99/3042 - is gepubliceerd in V-N 2001/38.23.

6 In deze volzin is klaarblijkelijk het woordje 'te' weggevallen.

7 Aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 2, derde alinea.

8 Aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 4, tweede alinea.

9 Een verschil van opvatting over de kwestie of, en zo ja onder welke omstandigheden, beleggingen als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt blijkt bijv. duidelijk uit de conclusie van de adv.-gen. Van Soest voor HR 1 juli 1981, nr. 20.450, BNB 1981/318, en de noot van Slot onder dit arrest. Zie over deze kwestie voorts de Vakstudie, onderdeel Inkomstenbelasting, aantekening 19A op art. 10, en de Vakstudie, onderdeel Vennootschapsbelasting, aantekening 26A op art. 8 (art. 10 IB).

10 Het verschil tussen de waardering in de aangifte en de waardering op basis van de amortisatiemethode bestond op 31 december 1993 enkel uit de afschrijving op het agio.

11 Aantekening 95 op art. 10, eerste alinea.

12 Aantekening 95 op art. 10, onder b.

13 HR 10 maart 1943, B. 7621, HR 10 juni, nr. 16.310, BNB 1970/177.

14 V-N 1991/58.2, FED 1992/416, AA 1992, blz. 272, de NV 1992, blz. 41.

15 Zie de aantekening onder de uitspraak van het Hof, V-N 2001/38.23.

16 De andere effecten laat ik verder buiten beschouwing, ik richt me hier uitsluitend op de obligaties.

17 Vgl. de 'stellige uitspraken' in hoofdstuk 214, alinea's 106 en 113, en hoofdstuk 226, alinea 102, van de Richtlijnen.

18 Supplement afl. 3 (november 2001).

19 Het vetgetypte zinsdeel vormt een 'stellige uitspraak'.

20 De vetgetypte zin vormt een 'stellige uitspraak'.

21 Zie de artikelen 2:427 t/m 2:446 BW.

22 Supplement afl. 2 (november 2000).

23 De vetgetypte zin vormt een 'stellige uitspraak'.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.