ECLI:NL:PHR:2002:AE5164

Nr. C01/027HR Mr L. Strikwerda Zt. 28 juni 2002 conclusie inzake

1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiser 5]
6. [Eiser 6]
7. [Eiser 7] tegen De Staat der Nederlanden Edelhoogachtbaar College,
8. In de periode van 24 maart tot 10 juni 1999 heeft Nederland in NAVO-verband deelgenomen aan militaire acties gericht tegen de Federale Republiek Joegoslavië (FRJ). Deze acties bestonden uit het uitvoeren van luchtaanvallen. In dit kort geding is de vraag aan de orde of de acties moeten worden aangemerkt als een schendig van internationaal (oorlogs)recht en deswege door de burgerlijke rechter verboden kunnen worden, alsmede de vraag of de Staat zich als deelnemer aan deze acties heeft schuldig gemaakt aan een tot (immateriële) schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad jegens Joegoslavische militairen.
9. Thans eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., waren tijdens genoemde acties gemobilseerde soldaten in actieve militaire dienst van de FRJ. Zij hebben de Staat op 26 maart 1999 in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Staat wordt bevolen zich met onmiddellijke ingang te onthouden van (deelname aan) verder oorlogsgeweld tegen de FRJ, alsmede de NAVO-bondgenoten er terstond van in kennis te stellen dat Nederland zich van verder geweld jegens de FRJ onthoudt (hierna: vordering I).
10. Na verweer door de Staat heeft de President bij vonnis van 7 april 1999 de vordering afgewezen, met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding.
11. [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de President met zeven grieven in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij vermeerderden hun eis met een vordering tot veroordeling van de Staat tot het betalen van een schadevergoeding van f 1000,- aan ieder van hen bij wijze van (voorlopige en vooralsnog immateriële) schadevergoeding vanwege de grote spanningen waaraan zij bloot staan, c.q. hebben gestaan als gevolg van de voortdurende bedreiging van hun leven en hun welzijn door de toepassing van onrechtmatig oorlogsgeweld en de dreiging daarmee van de Staat jegens hen (hierna: vordering II).
12. Bij arrest van 23 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de President bekrachtigd.
13. Het Hof heeft vordering I niet toewijsbaar geacht wegens het ontbreken van (spoedeisend) belang, aangezien - kort gezegd - de luchtacties van de NAVO inmiddels zijn beëindigd en, gelet op de gewijzigde omstandigheden binnen de FRJ en op de regeling die binnen het raam van de VN met de FJR is bereikt voor Kosovo, geen reële dreiging meer aanwezig is dat de Staat wederom tot militaire acties tegen de FRJ zal overgaan (r.o. 3 en 4). Waar het (spoedeisend) belang bij toewijzing van vordering I eerst in appel daaraan is komen te ontvallen, heeft het Hof met het oog op de kostenveroordeling in eerste aanleg, waartegen [eiser] c.s. hun eerste grief richtten, onderzocht of de President de vordering terecht heeft afgewezen, uitgaande van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Het Hof heeft, na een onderzoek van de grondslagen die [eiser] c.s. voor vordering I hebben aangevoerd (r.o. 7 t/m 19), de conclusie bereikt dat die grondslagen falen en dat de President de gevraagde voorziening terecht heeft geweigerd (r.o. 20).
14. Vordering II heeft het Hof evenmin toewijsbaar geacht. Het Hof heeft de vordering aldus begrepen, dat gevorderd wordt een voorschot op een in een bodemprocedure toe te kennen schadevergoeding wegens door [eiser] c.s. geleden immateriële schade. Naar 's Hofs oordeel hebben [eiser] c.s. evenwel onvoldoende gesteld omtrent de hen persoonlijk betreffende omstandigheden om aannemelijk te achten dat zij "nadeel dat niet in vermogensschade bestaat", zoals bedoeld in art. 6:106 BW, hebben geleden als gevolg van een of meer van de in die bepaling genoemde oorzaken. Het beroep van [eiser] c.s. op de grote spanningen waaraan zij bloot zijn gesteld als gevolg van de voortdurende bedreiging van hun leven en welzijn is naar 's Hofs oordeel op zichzelf onvoldoende om te kunnen aannemen dat, zoals art. 6:106 lid 1 BW verlangt, de Staat het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen of dat bij [eiser] c.s. sprake is van aantasting in hun persoon (r.o. 5).
15. [Eiser] c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met negen middelen die door de Staat zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
16. Middel I neemt met verschillende klachten stelling tegen de afwijzing door het Hof van vordering II.
17. Het middel voert in de eerste plaats aan dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de stellingen van [eiser] c.s. ruimschoots voldoende zijn om hun aanspraak op immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen. Daartoe betoogt het middel dat, nu het Hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat het optreden van de Staat in strijd was met art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties resp. dwingende normen van ongeschreven volkenrecht die dezelfde of een vergelijkbare strekking hebben (r.o. 8) en nu het een ervaringsgegeven is dat degenen die door oorlog worden bezocht in hun persoon worden aangetast, recht op immateriële schadevergoeding gerechtvaardigd is.
18. De klacht faalt. Naar 's Hofs in cassatie onbestreden oordeel wordt de onderhavige vordering - ingevolge een daartoe strekkende processuele rechtskeuze van partijen (r.o. 2 van het bestreden arrest) - beheerst door Nederlands recht. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om de vordering op de grondslag van art. 6:106 lid 1 onder a (oogmerk om nadeel dat niet in vermogensschade bestaat toe te brengen) of onder b (aantasting van de benadeelde in zijn persoon) BW te kunnen toewijzen. Dit oordeel berust op een aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de inhoud en de strekking van genoemde wettelijke bepalingen. Dat oorlog en oorlogsdreiging kunnen leiden tot ander nadeel dan vermogensschade in de zin van art. 6:106 BW mag als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd. Niets in het bestreden arrest wijst erop dat het Hof dit zou hebben miskend. Maar deze algemene waarheid brengt op zichzelf niet mee dat [eiser] c.s. ieder voor zich als individuele personen het in art. 6:106 lid 1 bedoelde nadeel daadwerkelijk hebben geleden. Vindplaatsen in de gedingstukken waar [eiser] c.s. feiten hebben gesteld waaruit zulks kan worden afgeleid, noemt het middel niet. 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. aan hun stelplicht voor een geslaagd beroep op art. 6:106 BW niet hebben voldaan, kan cassatietoetsing derhalve doorstaan.
19. Als tweede klacht voert het middel aan dat het Hof, in aanmerking genomen dat de ervaring leert dat "de recipiënten van een oorlog daardoor onvermijdelijk in hun persoon worden aangetast", het aan de Staat was om te bewijzen dat in het onderhavige geval dit niet zo is.
20. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Zij miskent dat, nu het Hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. aan hun stelplicht voor een geslaagd beroep op art. 6:106 BW niet hebben voldaan, het Hof aan de vraag naar de bewijslastverdeling niet is toegekomen en ook niet behoefde toe te komen.
21. Ten slotte klaagt het middel dat het Hof de bewijslast ten onrechte op [eiser] c.s. heeft gelegd.
22. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof is aan de vraag naar de bewijslastverdeling niet toegekomen en heeft aan [eiser] c.s. geen bewijsopdracht verstrekt.
23. De middelen 2 t/m 8 richten zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot vordering I. Bij de beoordeling van deze middelen dient in herinnering te worden geroepen dat naar 's Hofs in cassatie onbestreden oordeel deze vordering strandt op gebrek aan (spoedeisend) belang en dat het Hof slechts heeft onderzocht - met het oog op de kostenveroordeling in eerste aanleg - of de President de vordering terecht heeft afgewezen, uitgaande van de toestand ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg. Dit brengt mee dat, nu deze uitspraak dateert van 7 april 1999, derhalve van kort na de aanvang (24 maart 1999) van de NAVO-acties tegen de FRJ, feiten en omstandigheden over het verloop van de acties waarop [eiser] c.s. zich nadien in de appelprocedure hebben beroepen geen rol kunnen spelen bij de beoordeling in cassatie van 's Hofs oordeel inzake vordering I.
24. Middel II keert zich tegen 's Hofs oordeel, in r.o. 19 van zijn arrest, inzake het beroep van [eiser] c.s. op onrechtmatige daad (poging tot moord en inbreuk op het recht van gezondheid) als grondslag van vordering I. Het Hof heeft geoordeeld dat deze grondslag de President niet tot toewijzing van de vordering noodzaakte, omdat [eiser] c.s. over hun persoonlijke omstandigheden tijdens de luchtacties niets hebben aangevoerd, zodat niet kan worden vastgesteld, althans niet zonder een nader feitelijk onderzoek waarvoor in dit kort geding geen plaats is, of de luchtacties ook jegens hen persoonlijk onrechtmatig waren.
25. De in het middel geformuleerde klacht tegen 's Hofs oordeel komt erop neer dat het Hof is uitgegaan van een stelplicht die van [eiser] c.s., in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval, niet gevergd mag worden. Daartoe betoogt het middel dat, gegeven de omstandigheid dat het Hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat het optreden van de Staat in strijd was met art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties, de pogingen om Joegoslavische militairen uit te schakelen alleen al op die grond onrechtmatig zijn en niet anders dan als poging tot moord en als inbreuk op het recht op gezondheid kunnen worden beschouwd.
26. Dit betoog kan de klacht niet dragen. De juistheid van de stelling dat gevechtshandelingen verricht ter uitvoering van met het internationale recht strijdige militaire acties als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, brengt zonder meer niet mee dat aan de door art. 6:162 BW gestelde voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de Staat jegens [eiser] c.s. is voldaan. Naast het onrechtmatigheidsvereiste is daartoe in ieder geval ook vereist dat [eiser] c.s. individueel het slachtoffer van poging tot moord of een inbreuk op hun recht op gezondheid zijn geweest, het vereiste van schade c.q. dreiging van schade. 's Hofs oordeel dat de vraag of aan dit vereiste is voldaan afhankelijk is van de persoonlijke omstandigheden waaronder [eiser] c.s. als militairen tijdens de luchtacties verkeerden is niet onbegrijpelijk, nu niet vanzelf spreekt dat alle militairen in alle rangen en functies rechtstreeks betrokken zijn bij gevechtshandelingen, en geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht in verband met aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
27. De door het middel betrokken stelling dat van [eiser] c.s. om redenen van nationale veiligheid niet gevergd mocht worden dat zij zich nader uitlieten omtrent hun persoonlijke omstandigheden tijdens de luchtacties, is blijkens de gedingstukken in eerste aanleg niet aangevoerd (het middel noemt ook geen vindplaatsen) en kan daarom als ontoelaatbaar feitelijk novum geen steun geven aan de klacht. Daarbij merk ik ten overvloede op dat niet in zien valt dat elke informatie omtrent de persoonlijke omstandigheden van [eiser] c.s. tijdens de luchtacties, zoals informatie omtrent hun rang en functie, afstuit op risico's van nationale veiligheid en dat [eiser] c.s. ook in hoger beroep, toen de NAVO-acties inmiddels waren beëindigd en het bedoelde argument zijn kracht derhalve had verloren, hun stellingen op dit punt niet hebben aangevuld.
28. Middel III is opgebouwd uit zeven onderdelen en is gericht tegen r.o. 9 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging behandelt het Hof de vraag of, uitgaande van de veronderstelling dat de Staat door deel te nemen aan de militaire acties tegen de FRJ in strijd heeft gehandeld met zijn internationaalrechtelijke verplichtingen, [eiser] c.s. in kort geding voor de burgerlijke rechter stopzetting van die acties kunnen vorderen. Het Hof heeft deze vraag in ontkennende zin beantwoord op grond van de overweging dat noch in het geval van schending van art. 2 lid 4 Handvest noch in het geval van schending van regels van ongeschreven (dwingend) volkenrecht met een vergelijkbare strekking, een zodanige bevoegdheid kan worden aangenomen, aangezien dergelijke internationaalrechterlijke normen zich richten tegen staten en in beginsel slechts tussen staten rechtsgevolgen hebben.
29. Onderdeel 3.1 klaagt dat het Hof de grondslag van de vordering van [eiser] c.s. heeft misverstaan. De grondslag was niet dat de Staat "deelneemt aan militaire acties tegen de FJR", maar dat de Staat zich jegens [eiser] c.s. door poging tot moord en door schending van hun mensenrechten onrechtmatig heeft gedragen, aldus het middel.
30. Het onderdeel moet reeds wegens gebrek aan belang falen. Het Hof heeft de door het onderdeel bedoelde en beweerdelijk door het Hof miskende grondslag besproken in r.o. 19 van zijn arrest.
31. Onderdeel 3.2 bouwt kennelijk voort op onderdeel 3.1 en moet het lot daarvan delen.
32. Onderdeel 3.3 verwijt het Hof niet te hebben onderzocht of, zoals het Hof in r.o. 9 als mogelijkheid ook heeft opengehouden, schending van het agressieverbod door de Staat [eiser] c.s. aanspraak op schadevergoeding gaf.
33. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het verliest uit het oog dat de hier door het Hof besproken vordering I niet strekte tot schadevergoeding.
34. Onderdeel 3.4 klaagt dat het Hof heeft miskend dat, ook al zou juist zijn 's Hofs oordeel dat er geen aanwijzingen zijn van een ontwikkeling die ertoe zou kunnen leiden dat individuele personen voor de burgerlijke rechter van een van de aan het conflict deelnemende staten stopzetting van de vijandelijkheden zouden kunnen vorderen, zulks niet wegneemt dat de gedragingen van de Staat jegens individuele personen een onrechtmatige daad kunnen opleveren die de grondslag kan vormen voor een bevel door de burgerlijke rechter tot beëindiging van die gedragingen.
35. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet miskend dat schending van het agressieverbod door de Staat ten opzichte van [eiser] c.s. een onrechtmatige daad kan opleveren en deswege grondslag kan vormen voor toewijzing van vordering I. In r.o. 19 van zijn arrest heeft het Hof deze grondslag onderzocht.
36. Onderdeel 3.5 bestrijdt als onjuist het oordeel van het Hof dat het voorschrift van art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties en regels van ongeschreven (dwingend) volkenrecht met een vergelijkbare strekking zich richten tegen staten en in beginsel slechts tussen staten rechtsgevolgen hebben.
37. Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het Hof juist is. Naar algemeen aanvaarde opvatting richt het volkenrechtelijke agressieverbod, zoals vastgelegd in art. 2 lid 4 van het Handvest van de Verenigde Naties, zich uitsluitend tot staten en kunnen uitsluitend staten de naleving van het verbod inroepen. Zie Bruno Simma (ed.), The Charter of the United Nations. A Commentary, 1995, Article 2