ECLI:NL:PHR:2003:AF2847

Rolnummer C02/032HR mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 20 december 2002 Conclusie inzake [eiser] tegen [verweerder] Inleiding 1. In deze zaak gaat het om de vraag of een geëxecuteerde hypotheekgever de bevoegdheid toekomt de veilingkoop te ontbinden indien hij ná de toewijzing ter veiling doch vóór de levering aan de veilingkoper, zijn schuld aan de executerende hypotheekhouder voldoet en de veilingkoper in verzuim is met de betaling van de koopsom. Het Hof beantwoordde deze vraag - met de Rechtbank - ontkennend. Daartegen keert zich het cassatiemiddel.

2.Tussen thans eiser tot cassatie, [eiser], en thans verweerder in cassatie, [verweerder], staat het volgende vast:

i)[Eiser] heeft als eigenaar aan de N.V. Rabo-Hypotheekbank en de Coöperatieve Rabobank Groningen e.o. (hierna: de Rabobanken) een recht van hypotheek verstrekt met betrekking tot een perceel staande en gelegen aan [de a-straat 1-2] te [woonplaats]; het perceel bestaat uit een erf met manege, woonhuis, stallen en een parkeerterrein.

ii)[Eiser] is in verzuim geraakt met de voldoening van zijn schulden aan de Rabobanken, waarna de Rabobanken gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid het met hypotheek belaste perceel in het openbaar te doen verkopen. iii) Op 5 september 1996 is het perceel bij inzet en op 19 september bij afslag ten overstaan van notaris J. Hulshoff geveild; van toepassing waren de Algemene Voorwaarden voor Executieveilingen 1993 (hierna: de algemene veilingvoorwaarden).

iv)Het perceel is op 19 september 1996 definitief toegewezen aan [verweerder] voor de som van f 730.000,-.

v)[Verweerder] is op 22 november 1996 door de Rabobanken in gebreke gesteld en aangemaand om de koopsom uiterlijk op 1 december 1996 te voldoen.

vi)Op 22 november 1996 heeft notaris Kalfsbeek te Slochteren ten behoeve van HCB Schoonhoven een hypotheekakte gepasseerd waarmee [eiser] aan HCB Schoonhoven het recht van hypotheek verleende tot een bedrag van f 3.000.000,-. Met de hieruit ter beschikking gekomen gelden heeft [eiser] op diezelfde dag al zijn schulden aan de Rabobanken afgelost. De Rabobanken hebben de bestaande hypothecaire inschrijving op het aan [verweerder] verkochte perceel doorgehaald. vii) Op 2 december 1996 heeft [verweerder] de koopsom ten bedrage van f 730.000,- doen overboeken naar notaris J. Hulshoff. viii) Vervolgens heeft inschrijving in de openbare registers plaats gevonden van de akte van veiling bij afslag - tevens houdende gunning - en de akte van kwijting.

3.Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerder] van [eiser] een bedrag van f 65.000,- gevorderd als vergoeding van de schade die naar zijn zeggen op of omstreeks 27 september 1996 door [eiser] en de zijnen is toegebracht aan de door hem ([verweerder]) op de openbare veiling gekochte onroerende zaken. [Eiser] heeft deze schade betwist. Bovendien heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij eigenaar is gebleven van het litigieuze perceel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de rechten van de Rabobanken uit de veilingkoop door de betaling van de hypothecaire schuld van rechtswege dan wel door subrogatie op hem zijn overgegaan zodat hij bevoegd was de veilingkoop te ontbinden nu [verweerder] in gebreke bleef met de tijdige betaling van de koopsom, en voorts dat hij de ontbinding ook heeft bewerkstelligd door de betekening, op 28 november 1996, van een tweetal deurwaardersexploiten aan [verweerder] en de Rabobanken, zodat de Rabobanken vervolgens onbevoegd hebben gehandeld door aan [verweerder], in strijd met de algemene veilingvoorwaarden, een nadere betalingstermijn te gunnen en hem vervolgens kwijting te verlenen. [Eiser] heeft zich daarbij beroepen op de wet, de veilingvoorwaarden en de redelijkheid en billijkheid. Hij heeft in reconventie - onder meer - primair gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst door hem is ontbonden en dat hij eigenaar is gebleven van het litigieuze perceel en subsidiair de overeenkomst te ontbinden met veroordeling van [verweerder] tot teruglevering van (de eigendom) van het perceel; hij heeft voorts schadevergoeding gevorderd. [Verweerder] heeft daarentegen betoogd dat [eiser] uiterlijk tot het tijdstip van de toewijzing ter veiling (19 september 1996) gebruik had kunnen maken van het in art. 3:269 BW geregelde lossingsrecht, zodat de betaling (de "lossing") op 22 november 1996 niet aan [verweerder] kan worden tegengeworpen.

4.Bij vonnis van 27 november 1998 stelde de Rechtbank te Groningen voorop dat het stelsel van de wet het slechts mogelijk maakt om tot op het moment van toewijzing de veiling te voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt; zij overwoog dat de betaling van de schulden door [eiser] dan ook geen enkel effect heeft gehad op de rechtsverhouding tussen de Rabobanken en [verweerder] en dat aan [eiser] niet de bevoegdheid toekwam de koopovereenkomst te ontbinden. De Rechtbank heeft de reconventionele aanspraken van [eiser] op de eigendom van het geëxecuteerde perceel afgewezen; zij heeft overigens de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de in conventie en reconventie gevorderde schadevergoedingen.

5.[Eiser] heeft dit vonnis in hoger beroep vergeefs bestreden; in zijn arrest van 17 oktober 2001 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde daartoe als volgt. Volgens art. 3:269 BW kan in geval van openbare verkoop lossing door de hypotheekgever plaatsvinden "tot het tijdstip van de toewijzing ter veiling". De gevolgen van het tekortschieten van de veilingkoper zijn geregeld in (onder meer) art. 527 e.v. Rv. Volgens deze bepalingen kan de executant de verkochte zaak opnieuw verkopen, tenzij de koper vóór de nieuwe verkoop alsnog aan de koopovereenkomst voldoet. Het standpunt van [eiser] dat erop neerkomt dat aan hem in de gegeven omstandigheden de bevoegdheid toekwam om de koopovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, is niet te verenigen met het stelsel zoals dat in genoemde bepalingen besloten ligt.

Alleen de Rabobanken waren partij bij de overeenkomst van veilingkoop met [verweerder] en de omstandigheid dat [eiser] - na de toewijzing aan [verweerder] - zijn schulden aan de Rabobanken heeft afgelost, brengt niet mee dat [eiser] de bevoegdheid verkreeg om de koopovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Daaruit volgt dat aan [eiser] geen eigen recht op ontbinding toekomt en dat evenmin van subrogatie sprake kan zijn. Een dergelijke bevoegdheid tot ontbinding volgt ook niet uit de toepasselijke veilingvoorwaarden of de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de uitoefening van hun contractuele bevoegdheden jegens [verweerder] hebben de Rabobanken mede rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser].

Ook indien de Rabobanken dat onvoldoende hebben gedaan, brengt dat niet mee dat aan [eiser] de bevoegdheid toekomt om de overeenkomst met [verweerder] te ontbinden.

6.[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Hij heeft de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.

Het cassatiemiddel 7. Het middel bestaat uit vijf onderdelen die zich alle keren tegen 's Hofs oordeel dat het standpunt van [eiser] dat hem in de gegeven omstandigheden de bevoegdheid toekwam om de koopovereenkomst met [verweerder] te ontbinden niet is te verenigen met het wettelijke stelsel zoals dat ligt besloten in art. 3:269 BW en (onder meer) art. 527 Rv. en dat een dergelijke bevoegdheid ook niet volgt uit de toepasselijke veilingvoorwaarden of de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het middel faalt naar mijn mening in al zijn onderdelen nu 's Hofs oordeel juist is. Ik licht dit als volgt toe.

8.De vraag of de hypotheekgever in een geval als het onderhavige de veilingkoop kan ontbinden, lijkt door de Hoge Raad ooit bevestigend te zijn beantwoord. Uit het arrest van 10 mei 1929, NJ 1929, p. 1585, m.nt. PS, waarin werd geoordeeld dat de executerende hypotheekhouder niet tegen de koper een vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst kan instellen, volgt impliciet dat de bevoegdheid tot ontbinding wel toekomt aan de eigenaar; zo ook de conclusie van de A-G Besier op p. 1586 tweede kolom. Deze beslissing heeft haar betekenis voor het huidige recht evenwel verloren nu zij steunt op de leer dat de executerende hypotheekhouder handelt als lasthebber van de eigenaar. Deze zogenaamde mandaatsleer is door de Hoge Raad nadien verlaten.

Zie hierover uitgebreid: P.A. Stein, Vermogensrecht (losbl.), art. 268, aant. 7 en Asser-Mijnssen-Van Velten, Zakenrecht-III, 12e dr. 1994, nr. 296 e.v. Ook de wetgever heeft van deze, welhaast unaniem veroordeelde, leer uitdrukkelijk afstand genomen; hij heeft benadrukt dat de huidige wettelijke regeling inzake de executie door de hypotheekhouder berust op het uitgangspunt dat de hypotheekhouder handelt krachtens een eigen wettelijk recht tot parate executie; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 823. De inhoud van dit recht alsmede de wijze waarop het kan worden uitgeoefend wordt geregeld in met name art. 3:268-275 BW alsmede in de bepalingen van in de tweede en vierde afdeling van de derde titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 514-529 en art. 544-549).

Uit hoofde van art. 3:268 BW heeft de hypotheekhouder het recht van parate executie indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.

Art. 3:269 BW bepaalt dat de openbare verkoop tot het tijdstip van de toewijzing ter veiling kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt en van de reeds gemaakte kosten van executie. Soortgelijke bepalingen zijn opgenomen in art. 3:249 lid 2 BW (voor de pandhouder) en art. 58 lid 2 F. (voor de curator).

Art. 3:269 BW houdt vooral een bevestiging in van de algemene regel dat een schuldenaar zijn verzuim kan zuiveren door betaling aan te bieden van het verschuldigde en van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten, welk aanbod de schuldeiser niet kan weigeren zonder in schuldeisersverzuim te geraken (art. 6:86 BW). Zowel aanvaarding als afwijzing van een zodanig aanbod hebben tot gevolg dat het verzuim vervalt (art. 6:61 BW) en daarmee de bevoegdheid tot executie (art. 6:62 BW en art. 3:268 BW). In zoverre mist het artikel dan ook zelfstandige betekenis; zo ook P.A. Stein, Vermogensrecht (losbl.), art. 269, aant. 2. Wél zelfstandige betekenis heeft het artikel met zijn bepaling van het uiterste moment waarop de schuldenaar (of een derde) het verzuim nog kan zuiveren.

De algemene regeling van art. 6:86 lid 1 BW brengt mee dat een schuldenaar - binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid - zijn verzuim steeds kan zuiveren zolang het verzuim niet is beëindigd door de omzettingsverklaring van art. 6:87 BW, door de uitoefening van de bevoegdheid tot ontbinding of door de omstandigheid dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden: zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 307, Asser-Hartkamp, 4-I, nr. 527 en Asser-Hartkamp 4-II, nr. 376 en 379.

Art. 3:269 BW beperkt de bevoegdheid tot zuivering in geval van een executoriale openbare verkoop tot het moment waarop de koper door de toewijzing ter veiling een aanspraak op levering heeft verkregen. Dat is het tijdstip waarop de executie in beginsel onomkeerbaar is geworden; de executerende schuldeiser is dan uit hoofde van de krachtens eigen recht verrichte verkoop gehouden tot levering aan de koper die jegens de executerende schuldeiser een aanspraak op levering heeft; het zou niet stroken met de aan de executant toekomende bevoegdheid tot executie ingeval het dan nog in de macht van de schuldenaar zou liggen om door betaling de executie van zijn tot zekerheid strekkende goederen te verhinderen.

Dit wordt niet anders indien de veilingkoper in gebreke blijft de koopsom te betalen. Een dergelijke tekortkoming doet immers het recht van de veilingkoper op levering niet vervallen; zij kan slechts de bevoegdheid tot ontbinding doen ontstaan. Deze laatste bevoegdheid komt uitsluitend de executant toe nu hij krachtens eigen recht het verbonden goed heeft doen verkopen; zie Asser-Mijnssen-Van Velten, Zakenrecht III, nr. 321. Uit de specifieke wettelijke regeling die ziet op het geval van een tekortschietende veilingkoper, te weten die van de herveiling (art. 527-529 Rv), volgt evenmin dat de veilingkoper door niet tijdige betaling zijn aanspraak op levering verspeelt. De stelling dat de "geëxecuteerde" op enigerlei wijze het recht toekomt om de bevoegdheid tot ontbinding in plaats van of namens de executant uit te oefenen, vindt geen steun in het recht en zij kan evenmin op billijkheidsgronden worden aanvaard.

Reeds omdat de geëxecuteerde - mede gelet op art. 3:269 BW - voldoende gelegenheid heeft gehad om de executie te voorkomen, valt niet in te zien waarom zijn belang van rechtswege boven dat van de (eveneens) nalatige veilingkoper dient te worden gesteld. Ik teken daarbij aan dat hoewel de tekortschietende veilingkoper in beginsel geen recht heeft op clementie (vgl. HR 24 november 1995, NJ 1996, 160 alsmede art. 22 van de algemene veilingvoorwaarden), er niettemin goede redenen kunnen bestaan om hem enig uitstel te gunnen, bijvoorbeeld omdat hij bij het verkrijgen van volledige financiering is belemmerd door de geëxecuteerde, zoals in casu volgens [verweerder] het geval is geweest.

Het cassatiemiddel stuit, zoals gezegd, in zijn geheel op het voorgaande af. Ik meen daarom in het hierna volgende te kunnen volstaan met een betrekkelijk korte bespreking van de afzonderlijke klachten.

9.Middelonderdeel I miskent dat zo [verweerder] al in verzuim was, zulks niet kan leiden tot het oordeel dat [eiser] een eigen recht op ontbinding toekwam; de klacht dat het Hof de stelling dat [verweerder] in verzuim was nader had dienen te onderzoeken, is daarmee vergeefs voorgesteld. Daarnaast faalt het onderdeel in zijn betoog dat het belang van de in gebreke zijnde veilingkoper moet wijken voor het belang van de geëxecuteerde die zijn schulden aan de hypotheekhouder inmiddels heeft betaald. Voorzover dit betoog moet worden gelezen in samenhang met hetgeen bij middelonderdeel V wordt aangevoerd, faalt het om de hierna bij de bespreking van dat onderdeel genoemde redenen. Ik volsta hier met de opmerking dat het uitgangspunt dat de geëxecuteerde niet verder in zijn goederen dient te worden aangetast dan strikt noodzakelijk, niet tot het verval van de rechten van [verweerder] kan leiden, maar mogelijk de Rabobanken, op straffe van aansprakelijkheid, tot een andere handelwijze had behoren te bewegen, zoals ook het Hof overwoog.

Anders dan middelonderdeel II stelt, heeft de omstandigheid dat de Rabobanken de hypotheek - na algehele voldoening van het hun verschuldigde - hebben doorgehaald niet tot gevolg dat de bevoegdheid tot uitoefening van de rechten uit de overeenkomst tot veilingkoop van rechtswege op [eiser] overgaat; deze gevolgtrekking kan evenmin worden ontleend aan art. 529 Rv., welke bepaling ziet op het geval dat de executie is voltooid en niet op de situatie dat het recht op levering nog bestaat. Anders dan het onderdeel concludeert, heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat, in de gegeven omstandigheden, de behartiging van de belangen van [eiser] met betrekking tot de koopovereenkomst uitsluitend in handen was van de Rabobanken en dat het [verweerder] niet regardeert in hoeverre de Rabobanken zich de belangen van [eiser] hebben aangetrokken.

Ook de klacht van middelonderdeel III stuit in haar geheel af op het hetgeen hiervoor onder 8 werd overwogen. Het oordeel van het Hof dat art. 3:269 BW meebrengt dat er na het tijdstip van de toewijzing ter veiling niet meer kan worden gelost en dat de gevolgen van het tekortschieten van de veilingkoper uitputtend worden geregeld in de artt. 527 e.v. Rv., is - voor het gegeven geval - juist en kan, anders dan het onderdeel kennelijk meent, als rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht worden aangevallen.

Middelonderdeel IV doet andermaal een vruchteloos beroep op art. 529 Rv. Niet valt in te zien waarom de vaststelling dat geen van de betrokkenen belang had bij een herveiling, zou meebrengen dat aan [eiser] een eigen actie, vergelijkbaar met die van art. 529 Rv., zou toekomen.

Middelonderdeel V ten slotte, strekt ten betoge dat het Hof op grond van de redelijkheid en billijkheid tot het oordeel had moeten komen dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen onvoorwaardelijk recht op levering (meer) toekwam, althans dat hij dit recht gezien, art. 3:13 BW, niet kon uitoefenen, dan wel dat op [verweerder] de verplichting rustte om de geëxecuteerde zaak terug te leveren. Daargelaten of de relatie tussen [verweerder] als veilingkoper en [eiser] als geëxecuteerde kan worden aangemerkt als een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding (vgl. W. Snijders, WPNR 6365, p. 563), faalt deze klacht reeds omdat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van mening was dat de gestelde omstandigheden onvoldoende zijn voor het oordeel dat eigendomsverkrijging door [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Daarbij zij herhaald dat de omstandigheid dat het tot een veiling is gekomen, voor rekening van [eiser] komt en dat [verweerder] op die veiling een rechtsgeldig recht op levering heeft verkregen. Dat [verweerder] vervolgens gedurende zekere tijd in gebreke is gebleven de koopsom te voldoen en dat voorts die koopsom (wellicht) lager is dan de normale verkoopwaarde, betekent niet dat het voortbestaan of het uitoefenen van dat recht op levering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, laat staan dat die uitoefening misbruik van bevoegdheid jegens [eiser] zou opleveren. Onder deze omstandigheden bieden de redelijkheid en billijkheid ook geen grondslag voor een plicht tot terugleveren en dwingen zij evenmin tot een uitleg van art. 527 Rv. als door het middel wordt voorgestaan, te weten dat de executant wordt geacht de verkochte zaak ten laste van de veilingkoper onmiddellijk te hebben terugverkocht aan de eigenaar die te kennen heeft gegeven dat hij eigenaar wenst te blijven.

Overigens ziet dit betoog, dat met de tekst van het artikel evident onverenigbaar is, eraan voorbij dat art. 528 Rv. de koper, ook als hij in verzuim is, in staat stelt de herveiling af te wenden door vóór de verkoop alsnog aan de koopovereenkomst te voldoen. Voorzover het onderdeel in zijn voorlaatste alinea nog een klacht baseert op de ratio van art. 522 Rv., is deze reeds vanwege de aan art. 407 lid 2 Rv te ontlenen eisen van bepaaldheid en begrijpelijkheid vergeefs voorgesteld. Het aldaar betoogde miskent in elk geval dat [verweerder] reeds voor de aflossing een rechtsgeldig recht op levering had verkregen; van een "willekeurige onteigening" is dan ook geen sprake.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.