ECLI:NL:PHR:2003:AF3807

Rolnummer C02/035HR mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 24 januari 2003 Conclusie inzake [de vader] tegen [de moeder] zowel pro se als in haar hoedanigheid van moeder-voogdes over [het kind] Inleiding 1. In deze zaak heeft het Hof in navolging van de Rechtbank bewezen geacht dat thans eiser tot cassatie zijn minderjarige dochter seksueel heeft misbruikt toen zij nog pas 4 en later 5 jaar oud was. Het cassatiemiddel klaagt dat onduidelijk is op welke bewijsconstructie het Hof in zijn bestreden arrest het oog heeft gehad (op een omkering van de bewijslast op de voet van art. 177 slot (oud) Rv., thans art. 150 Rv., dan wel op het toelaten tot het leveren van tegenbewijs), in welk verband wordt geklaagd dat het Hof de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. heeft miskend dan wel heeft miskend dat de verklaring die de dochter ten overstaan van een politiefunctionaris in het kader van de strafzaak tegen de vader heeft afgelegd, moet worden aangemerkt als een verklaring van een partij-getuige als bedoeld in art. 213 lid 1 (oud) Rv., thans art. 164 Rv. Het middel faalt. Voordat ik daarop inga, geef ik een kort overzicht van het verloop van het geding. 2. In dit geding heeft zich - voorzover in cassatie nog van belang - het volgende voorgedaan.

1. i)Bij inleidende dagvaarding van 5 april 1995 heeft thans verweerster in cassatie, verder: de moeder, namens haar minderjarige dochter [het kind] voor wie zij in dit geding optreedt, haar gewezen echtgenoot en vader van [het kind], thans eiser tot cassatie (verder: de vader), aangesproken tot betaling van schadevergoeding wegens seksueel misbruik. (De moeder heeft de vader ook uit eigen hoofde tot schadevergoeding aangesproken; die vordering is afgewezen en speelt in cassatie geen rol meer.)
2. ii)De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft de vordering bij verstekvonnis van 6 juni 1995 toegewezen. iii) De vader is daarop in verzet gekomen. Hij heeft ontkend dat van seksueel misbruik sprake is geweest; hij heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat het strafvonnis van de Haagse Rechtbank van 1 juni 1995 - waarbij hij werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden wegens het meermalen plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter [het kind] - door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 5 januari 1996 is vernietigd, dat het Hof hem bij dat arrest heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en dat de Procureur-Generaal bij dat Hof door de Hoge Raad niet ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep tegen die uitspraak (HR 19 november 1996, nr. 103.819, met conclusie van de A-G Van Dorst).
3. iv)Op 12 november 1997 heeft de Rechtbank een tussenvonnis gewezen waarbij zij de vader opdroeg feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat hij zijn dochter niet seksueel heeft misbruikt. De Rechtbank stelde daartoe voorop dat in beginsel de moeder moet bewijzen dat de vader de door haar gestelde handelingen met [het kind] heeft verricht, doch dat de Rechtbank uit de verklaringen van [het kind], van [kind]'s zus en van [kind]'s tante zoals vermeld in het strafvonnis van de Rechtbank (het gaat hierbij om de verklaringen afgelegd aan de door de Rechtbank genoemde verbalisanten en opgenomen in de door de Rechtbank genoemde ambtsedige processen-verbaal) geen andere conclusie kan trekken dan dat de vader zijn dochter seksueel heeft misbruikt, mede in aanmerking genomen dat het Hof in de strafzaak heeft vastgesteld dat de seksuele opvoeding van [het kind] plaatsvond in een sfeer van grote vrijmoedigheid waarbij één van de geraadpleegde deskundigen zelfs spreekt van grensoverschrijdend gedrag, in het bijzonder van de kant van de vader.
4. v)In een tweede tussenvonnis, gewezen op 12 augustus 1998, heeft de Rechtbank - naar aanleiding van de door de vader opgegeven getuigen - reeds op voorhand overwogen dat zij haar oordeel dat "het bewijs van seksueel misbruik behoudens tegenbewijs geleverd is" niet heeft gebaseerd op verklaringen van de moeder doch voornamelijk op de in de strafzaak afgelegde verklaringen van [het kind], [kind]'s zuster en [kind]'s tante.
5. vi)In haar eindvonnis van 13 oktober 1999 stelde de Rechtbank voorop dat zij in haar eerste tussenvonnis van 12 november 1997 voorshands tot de conclusie is gekomen dat de vader zijn dochter wel degelijk seksueel heeft misbruikt en dat hij in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te leveren. De Rechtbank achtte de vader niet in de bewijslevering geslaagd. Zij heeft vervolgens de namens de dochter ingestelde vordering toegewezen tot een bedrag van f 16.750,- (waarvan f 10.000,- smartengeld en f 6.750,- materiële schade bestaande uit kosten behandeling door een psycholoog en f 1.750,- buitengerechtelijke kosten). vii) In zijn arrest van 17 oktober 2001 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage overwogen dat de Rechtbank geenszins heeft miskend dat ingevolge art. 177 (oud) Rv., thans art. 150 Rv., op de eiser in de procedure in de regel de bewijslast rust nu uit de rechtsoverwegingen 8 en 9 van het tussenvonnis blijkt dat de Rechtbank tot "een omkering van de bewijslast" is gekomen omdat aan de door de Rechtbank genoemde verklaringen "voorshands slechts de conclusie valt te verbinden" dat sprake is geweest van seksueel misbruik (rechtsoverweging 1 en 2). Het Hof heeft vervolgens gemotiveerd aangegeven dat het het oordeel van de Rechtbank onderschrijft dat aan de verklaringen van [het kind] zelf, van haar zuster en van haar moeder (in onderling verband en samenhang beschouwd) voorshands slechts de conclusie valt te verbinden dat wel degelijk sprake is geweest van seksueel misbruik; het concludeerde dat de Rechtbank de vader terecht en op juiste gronden met tegenbewijs heeft belast zodat grief I - inhoudende dat de Rechtbank heeft miskend dat de eiser zelf de bewijslast draagt - moet falen (rechtsoverwegingen 3 en 4). In rechtsoverweging 5 verwerpt het Hof grief II, inhoudende dat de verklaring van [het kind], partij in het onderhavige geding, gezien art. 213 (oud) Rv., thans art. 164 Rv., geen bewijs in haar voordeel kan opleveren. In rechtsoverweging 6 constateert het Hof in antwoord op de derde grief dat de moeder en de dochter in gelegenheid moeten worden gesteld om de vordering ter zake van de materiële schade nader te adstrueren. Vervolgens heeft het Hof in zijn dictum de grieven I en II verworpen en alvorens verder op grief III te beslissen de moeder toegelaten tot het bewijs van de gevorderde materiële schade. 3. De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht. Het cassatiemiddel 4. Het middel klaagt in zijn onderdelen 1 en 3 dat onduidelijk is op welke bewijsconstructie het Hof in zijn bestreden arrest het oog heeft gehad: op een omkering van de bewijslast op de voet van art. 177 slot (oud) Rv., thans art. 150 Rv. (hetgeen een uitzondering impliceert op de in deze bepalingen vervatte hoofdregel dat de bewijslast rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten), dan wel op het toelaten tot het leveren van tegenbewijs op de grond dat voorshands behoudens tegenbewijs moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de partij die volgens genoemde hoofdregel met het bewijs is belast. In verband daarmee wordt in de middelonderdelen 2 en 4 geklaagd dat het Hof de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv., thans art. 150 Rv., heeft miskend voorzover het Hof mocht zijn uitgegaan van eerstgenoemde constructie; middelonderdeel 5 klaagt dat het Hof, voorzover het mocht zijn uitgegaan van de andere constructie, art. 213 lid 1 (oud) Rv., thans art. 164 Rv., onjuist heeft toegepast. 5. Aan het middel kan worden toegegeven dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen "omkering van de bewijslast" en "het toelaten tot tegenbewijs". Uit hoofde van art. 177 (oud) Rv., thans art. 150 Rv., draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van de slotzinsnede van deze bepaling(
6. en)- een zogenaamde "zuivere bewijslastomkering" - heeft tot gevolg dat de wederpartij de bewijslast en het bewijsrisico krijgt opgelegd van hetgeen zij ter betwisting van de tegen haar ingestelde vordering heeft aangevoerd. Omdat deze stellingen doorgaans het tegendeel zullen behelzen van hetgeen is aangevoerd door de partij die oorspronkelijk de bewijslast droeg, wordt wel gesproken van "tegendeelbewijs". Deze bewijslastomkering moet worden onderscheiden van het geval waarin de rechter, de hoofdregel van bewijslastverdeling toepassende, op basis van de voorliggende bewijsmiddelen tot het (feitelijk) oordeel komt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten in dat bewijs is geslaagd, behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs. In zo'n geval is geen sprake van verplaatsing van het bewijsrisico; hoewel strikt genomen onjuist, wordt ook in zo'n geval evenwel niet zelden gesproken van een omkering van de bewijslast. Zie: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW A-24