ECLI:NL:PHR:2003:AF8743

Nr. 01575/02 Mr Jörg Zitting 13 mei 2003 Conclusie inzake: [verzoeker=verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 4 december 2001 terzake van - kort gezegd - het medeplegen van afleveren van XTC-pillen (feit 1 en 2), voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet (feit 3) en het voorhanden hebben van diverse wapens en munitie (feit 4 en 5) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en zes maanden met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker hebben mrs. J.W. Heemskerk en F.W. Oehlen, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt geklaagd over de verwerping van een verweer strekkende tot (primair) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens een onrechtmatig uitgevoerde pseudokoop.
4. Het bestreden arrest houdt in dit verband het volgende in: "Namens verdachte is primair betoogd, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde wegens de ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde. Daartoe is - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. Na de onder 1 tenlastegelegde transactie d.d. 30 juni 2000, waarbij [verdachte] als verdachte in beeld was gekomen, doch voordat ten aanzien van hem een bevel tot pseudokoop was gegeven, hebben hij en de pseudokoper wilsovereenstemming bereikt met betrekking tot de levering van 25.000 XTC-pillen op 4 juli
5. Aangezien aldus de daarmee tot stand gekomen koop niet werd gedekt door een ten aanzien van verdachte gegeven bevel tot pseudokoop, heeft het opsporingsapparaat onrechtmatig gehandeld. Het Openbaar Ministerie, dat voor dat handelen verantwoordelijk is, moet - aldus verdachte - derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard. Het hof verwerpt dit verweer. Nog daargelaten, dat blijkens de inhoud van het dossier de gewraakte levering al was overeengekomen tussen de betrokken pseudokoper en de medeverdachte [medeverdachte], faalt het verweer reeds, nu toch artikel 126i, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering te dezen spreekt over het "afnemen van goederen". Van zodanig afnemen was eerst sprake op 4 juli 2000, alzo op een tijdstip, dat ook ten aanzien van verdachte een bevel tot pseudokoop was gegeven. Van enige onrechtmatigheid op dit punt is het hof niet gebleken."
6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verwerping van dit verweer onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof een onjuiste en/of te beperkte betekenis zou hebben gegeven aan de zinsnede "afnemen van goederen" in de zin van art. 126i, eerste lid, Sv. Het hof zou er volgens het middel "klaarblijkelijk" vanuit gaan dat een bevel ex art. 126i Sv "slechts gegeven hoeft te worden bij het sluitstuk van de overeenkomst; namelijk slechts voor de feitelijke aflevering van de goederen."
7. Een van de uitgangspunten van de Wet-Bob was dat het gezag van het OM over de politie werd versterkt. Dat heeft onder meer vorm gekregen in een voorafgaande toetsing door het OM van de keuze voor en toepassing van bepaalde (bijzondere) opsporingsbevoegdheden. Daarmee is in beginsel onverenigbaar dat een bevel tot pseudo-koop als bedoeld in art. 126i, eerste lid, Sv eerst wordt gegeven, wanneer alle voorbereidende (onder)handelingen tussen een politie-infiltrant en de verdachte al achter de rug zijn en alleen de daadwerkelijke overdracht van de goederen nog moet plaats vinden (zie Handboek voor de opsporingspraktijk A I 2.8-5). De officier van justitie zou in dat geval in de positie komen te verkeren van een stempelaar die moet fiatteren wat op het punt staat te lukken. Zeg dan maar eens nee. Anderzijds moet men zich hoeden voor wereldvreemdheid, die er uit zou kunnen bestaan dat een infiltrant die op de afgesproken plek arriveert om met de verdachte een toegestane deal af te ronden, bij de onverwachte confrontatie aldaar met een derde die de daadwerkelijke levering komt verrichten, eerst met de officier van justitie moet gaan bellen of hij met die derde wel zaken mag doen. Zo werkt dat niet in dit maatschappelijk segment. Het kan niet anders of hier moet enige flexibiliteit bestaan, een flexibiliteit die geenszins de bedoeling van de wet behoeft te doorkruisen, en waarin het vijfde lid van art. 126i, in zijn verwijzing naar onder andere het achtste lid van art. 126g ook voorziet, zij het niet uitputtend.
8. Dit gezegd zijnde, moet bezien worden of het optreden van de infiltrant jegens verzoeker wordt gedekt door een tevoren gegeven bevel, dan wel binnen de marge van flexibliteit valt.
9. De inhoud van het dossier en de gebezigde bewijsmiddelen leren met betrekking tot de feitelijke gang van zaken het volgende: Op 2 maart 2000 heeft de officier van justitie een bevel tot pseudokoop als bedoeld in art. 126i, eerste lid, Sv afgegeven op naam van (mede)verdachte [medeverdachte]. Op basis van dit bevel hebben twee politie-infiltranten, met code A-1001 en A-1002, diverse keren in opdracht van hun begeleidingsteam contact gehad met [medeverdachte]. Gedurende die contacten is op enig moment de levering van XTC door [medeverdachte] aan de politie-infiltranten ter sprake gekomen (bewijsmiddel 4, aanvulling p. 13). Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft [medeverdachte] op 29 juni 2000 voor het eerst gemeld dat een derde persoon bij de levering van de XTC zou worden betrokken (bewijsmiddel 8, p. 22). Op vrijdag 30 juni 2000 omstreeks 22.00 is politie-infiltrant A-1001 naar het huis van [medeverdachte] gegaan om nadere afspraken te maken over de koop en levering van de pillen. Daar bleek ook verzoeker aanwezig te zijn. [Medeverdachte] vertelde dat hij "deze handel" niet alleen deed, dat verzoeker zijn compagnon was en dat A-1001 met hen tweeën zaken moest doen (bewijsmiddel 10, p. 26). Verzoeker overhandigde de pseudokoper een zakje met XTC-pillen als monster en er werden afspraken gemaakt over de hoeveelheid en de prijs van de te leveren pillen en de wijze van levering (bewijsmiddel 10). Op maandag 3 juli 2000 is door de officier van justitie mondeling een bevel pseudokoop tegen verzoeker afgegeven. Op 3 juli 's avonds, omstreeks 18.05 uur, spraken A-1001 en [medeverdachte] telefonisch de dag en het tijdstip van de levering af (bewijsmiddel 11, p. 29). De levering van de pillen vond vervolgens op 4 juli 2000 plaats (bewijsmiddel 12, p. 32).
10. Door te overwegen dat de levering al overeengekomen was tussen de pseudokoper en medeverdachte [medeverdachte], heeft het hof als zijn (kennelijke) oordeel tot uitdrukking gebracht dat de voorbereidende handelingen voor de pseudokoop, de onderhandelingen en de afspraken over hoeveelheid, prijs en wijze van levering, gedekt werden door het reeds afgegeven bevel tot pseudokoop op naam van [medeverdachte] en dat voor de handelingen van de politie-infiltranten tot en met 30 juni 2000 geen afzonderlijk bevel tot pseudokoop op naam van verzoeker noodzakelijk was.
11. Dat (kennelijke) oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de hiervoor genoemde feitelijke gang van zaken niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de onderhandelingen over de koop van XTC-pillen tot 30 juni steeds met [medeverdachte] plaatsvonden; dat zodra duidelijk was dat een tweede persoon bij de zaak betrokken werd (en zodra duidelijk was wie deze persoon was) ook op diens naam een bevel pseudokoop is afgegeven; en dat uit de stukken van het dossier niet blijkt dat de politie-infiltranten tussen het moment waarop duidelijk werd dat verzoeker ook bij de (pseudo)koop zou worden betrokken (30 juni te 22.00 uur) en het afgeven van het bevel pseudokoop op zijn naam (3 juli) op enig moment contact hebben gehad met verzoeker en/of [medeverdachte] dan wel op enige andere wijze activiteiten in het kader van de pseudokoop hebben verricht.