ECLI:NL:PHR:2004:AO5828

Nr. 01963/03 P Mr. Vellinga Zitting: 16 maart 2004 Conclusie inzake: [betrokkene=de veroordeelde]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit 'opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod' verkregen voordeel vastgesteld op € 4.537,80 en de aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4.537,80 subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Namens veroordeelde heeft mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Stein, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel bestaat uit verschillende klachten.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 01963/03 P en 01966/
4. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
5. In het middel wordt er ten eerste over geklaagd dat de verwerping van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is verworpen.
6. De klacht miskent dat in de procedure betreffende de vordering tot ontneming niet meer wordt teruggekomen op de vraag of de veroordeelde het tenlastegelegde wel heeft begaan, maar wordt beslist over de vraag of en tot welk bedrag te ontnemen voordeel is genoten. Derhalve kan er in de ontnemingsprocedure in cassatie niet over worden geklaagd dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen.
7. Deze klacht is ondeugdelijk.
8. Voorts klaagt het middel dat niet is komen vast te staan dat hennepteelt heeft plaatsgevonden. Deze klacht gaat reeds daarom niet op omdat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat in een bedrijfspand een hennepkwekerij werd aangetroffen en in de maanden daaraan voorafgaande twee maal een sterke weedlucht is waargenomen.
9. In het middel wordt verder gesteld dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat veroordeelde met twee oogsten 2.500 gram hennep zou hebben geoogst, nu in het pand een hoeveelheid van 3.432 gram hennep is aangetroffen welke hoeveelheid veroordeelde derhalve niet heeft kunnen verkopen.
10. Ter terechtzitting heeft de raadsman van veroordeelde verweer gevoerd. Blijkens de overgelegde pleitnota heeft hij daarbij gesteld: "Indien er al in de ruimte zou zijn gekweekt, dan is de totale opbrengst door de politie in beslag genomen. In dat geval is er geen sprake van enig voordeel. Als we daarnaast nog eens rekening houden met de kosten die noodzakelijkerwijs voor het plegen van het feit gemaakt moesten worden, bestaat er geen enkele ruimte meer voor een ontnemingsvordering."
11. Het Hof heeft met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen: "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 februari 2003 (parketnummer 21-00365-02) terzake van handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof is met betrekking tot de baten uitgegaan van twee oogsten van 125 hennepplanten met een opbrengst van gemiddeld 10 gram per plant. Uitgaande van een groothandelsprijs van f. 5.000,-- per kilo min 20 % kosten komt het hof tot de volgende berekening: 125 planten x 2 oogsten x 10 gram opbrengst per plant = 2500 gr x f 5000,-- = f. 12.500,--. f. 12.500,-- min f. 2500,-- (= 20 % kosten) = f. 10.000,-- = 4.537,80 euro. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 4.537,80 (vierduizendvijfhonderdzevenendertig euro en tachtig cent)."
12. Anders dan in de schriftuur wordt gesteld valt niet in te zien dat de omstandigheid dat de door de politie op 19 april 2001 aangetroffen en inbeslaggenomen hoeveelheid hennep er aan in de weg zou staan dat met de verkoop van eerder geoogste hoeveelheden hennep geen voordeel zou kunnen zijn behaald. Het oordeel van het Hof dat veroordeelde voordeel heeft genoten tot een bedrag van € 4.537,80 is mitsdien niet onbegrijpelijk.
13. Ook deze klacht faalt.
14. De cassatieschriftuur bevat ten slotte nog de klacht dat het Hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft opgelegd.
15. Deze klacht is gegrond. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473).
16. De eerste drie klachten kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG