ECLI:NL:PHR:2004:AP1873

Zaaknr. R03/010HR Mr. Huydecoper Parket, 16 april 2004 Conclusie inzake Information Technology Management Services B.V. verzoekster tot cassatie tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] verweerders in cassatie Feiten en procesverloop

1)Het gaat in deze zaken om twee, of eigenlijk om drie verzoeken. De eerste daarvan zijn verzoeken die strekten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten tussen de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., en de verzoekster tot cassatie, ITMS. Het overige verzoek betreft een door ITMS gewenst voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek is gedaan in een betrekkelijk laat stadium van de appelfase waarin de eerstgenoemde verzoeken zich toen bevonden. Het was erop gericht, de aanwezigen bij de mondelinge behandeling van de eerste verzoeken ten overstaan van de eerste rechter (waaronder die rechter zelf en zijn griffier), als getuigen te (doen) horen, met het oog op de nadere opheldering van wat namens ITMS omtrent (onregelmatigheden bij) die mondelinge behandeling, in appel was aangevoerd.

2)Van de veelheid aan feiten die in de lagere instanties aan de orde zijn gesteld, wordt een belangrijk deel ook in de cassatiemiddelen opnieuw naar voren gehaald. Toch geloof ik dat het niet zinvol is om van die veelheid aan feiten hier een samenvatting te geven. Ik beperk mij tot een schets van de hoofdlijnen van het conflict, en zal de verdere feiten aanstippen daar, waar dat in verband met de bespreking van de middelonderdelen te pas komt.

3)[Verweerder 1] is op 1 juli 1999 bij ITMS in dienst getreden; en [verweerster 2], echtgenote van [verweerder 1], op 1 februari 2001.

In de arbeidsverhouding tussen ITMS en [verweerder] c.s. zijn (aanzienlijke) spanningen ontstaan. Over de oorzaken daarvan, die partijen elkaar over en weer verwijten, zijn partijen in de feitelijke instanties zeer gedetailleerd aan het woord geweest. In de cassatiefase kan slechts worden vastgesteld dat over die oorzaken (vrijwel) niets vaststaat.

4)ITMS heeft de rechtbank, sector kanton, te Zwolle (Lelystad) verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met [verweerder] c.s. op de voet van art. 7:685 BW(1).

De kantonrechter heeft overwogen dat hem ook ter zitting is gebleken dat de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie ernstig is verstoord en dat voortzetting ervan in redelijkheid niet langer tot de mogelijkheden behoort. Er kon niet worden vastgesteld, aan welke partij(en) de gebleken moeilijkheden in overwegende mate te verwijten zijn. De kantonrechter heeft daarom - kort gezegd - de arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 juni 2002 ontbonden onder toekenning van een vergoeding (aan [verweerder] c.s.) conform de zogenaamde "neutrale" kantonrechtersformule(2).

5)Zoals al aangestipt, heeft ITMS hangende het door haar tegen deze beslissing(en) ingestelde hoger beroep, het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor het gelasten over, kort gezegd, het voorgevallene bij de mondelinge behandeling van de eerste aanleg. Dit verzoek is door het hof tegelijk met het hoger beroep in de ontbindingszaken (mondeling) behandeld.

Vervolgens heeft het hof in een beschikking met rek.nr. 2002/382 het hoger beroep in de ontbindingszaken verworpen, op grond van overwegingen die ertoe strekken dat het namens ITMS aangevoerde geen grond oplevert voor "doorbreking" van de regel dat van beschikkingen op de voet van art. 7:685 BW geen hoger beroep of cassatieberoep openstaat (zie art. 7:685 lid 11 BW). Het verzoek om voorlopig getuigenverhoor werd in een beschikking van dezelfde datum onder rek.nr. 2002/574 afgewezen, onder meer op de grond dat ITMS wegens de verwerping van het hoger beroep in de "parallelzaak", geen belang meer had bij toewijzing(3).

6)In het cassatierekest wordt nog verwezen naar een ná de zojuist genoemde beschikkingen van het hof namens ITMS gedaan wrakingsverzoek. Blijkens de daarvan overgelegde stukken, heeft het hof ITMS op 24 december 2002 in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard, mede op de grond dat het verzoek betrekking had op zaken waarin het hof al had beslist.

7)ITMS heeft een cassatieberoep ingesteld dat, zoals ik het lees, gericht is tegen de beslissingen van het hof in de ontbindingsprocedures en de procedure inzake het voorlopig getuigenverhoor, maar niet (tevens) tegen de beslissing op het wrakingsverzoek; volledigheidshalve zal ik niettemin ook de klachten die op die beslissing betrekking hebben - zij het kort - bespreken.

Namens [verweerder] c.s. is een verweerschrift in cassatie ingediend. Vervolgens heeft de advocate van ITMS laten weten dat zij niet in staat gesteld is stukken te fourneren, en dat zij zich als advocate van ITMS aan de zaak onttrekt. Namens [verweerder] c.s. is verzocht om een uitspraak, en is ook een procesdossier gefourneerd.

Gevolgen van onttrekking van de procesvertegenwoordiger

8)Evenals voor de overeenkomstige regels voor de feitelijke instanties het geval is, geldt ook voor de cassatie-instantie dat de wet niet aangeeft wat de gevolgen zijn van onttrekking van de procesvertegenwoordiger tijdens de procedure.

In de rechtspraak zijn, met betrekking tot de dagvaardingsprocedure in de feitelijke instanties, daarvoor de volgende regels gevormd: (- Onttrekking van de procureur is mogelijk (niettegenstaande de regel van art. 79 lid 2 Rv. (art. 146 Rv. (oud)); zie voor cassatie intussen art. 416 Rv.).

-Onttrekking brengt niet mee dat het rechtsgeding wordt geschorst.

-De cliënt kan, zolang zich geen andere procureur heeft gesteld, geen proceshandelingen verrichten(4).

Er is geen reden om, als het gaat om de gevolgen van de onttrekking, deze jurisprudentieregels niet ook voor de rekestprocedure en voor de cassatie-instantie toepasselijk te achten(5). De ratio die uit de rechtspraak naar voren komt - vooral: het gerechtvaardigde belang van de andere partij(en) - doet zich hier in dezelfde omvang gelden(6). (Niet) fourneren van het procesdossier

9)Zoals eerder opgemerkt, hebben alleen [verweerder] c.s. een procesdossier overgelegd. Dit heeft echter voor de beoordeling van de zaak in cassatie geen andere gevolgen, dan dat die beoordeling dan zal moeten plaatsvinden aan de hand van de stukken waarover de Hoge Raad nu beschikt(7),(8).

10)Het zojuist gezegde impliceert dat ik art. 34 Rv.(9), dat (in lid 1 sub b) de "aanlegger" verplicht om de stukken aan de door hem geadieerde rechter over te leggen, niet zo uitleg dat op verzuim van dit voorschrift noodzakelijkerwijs niet-ontvankelijkheid (of een andere sanctie, bijvoorbeeld: buiten beschouwing laten van de stukken ten aanzien waarvan het verzuim gepleegd is) zou staan. De Parlementaire Geschiedenis van de bepaling(10) geeft, evenals de bepaling zelf, niet aan of daarmee een bepaalde sanctie beoogd is; en onder vigeur van (min of meer) vergelijkbare bepalingen van "oud" procesrecht werd niet aangenomen dat niet-naleving daarvan niet-ontvankelijkheid meebracht(11). Dan zou het ongerijmd zijn om de nieuwe regel als "strenger" uit te leggen dan het "oude" recht werd uitgelegd.

11)Bovendien pleiten redenen van doelmatigheid voor een "soepele" uitleg. De regel van het nieuwe procesrecht beoogt, evenals de regels van het "oude" recht waarop de in voetnoot 10 aangehaalde rechtspraak betrekking heeft, te voorzien in het ontbreken van een "fourneersysteem". De bedoeling is slechts, dat de rechter (tijdig) de beschikking krijgt over de stukken die hij voor de hem opgedragen taak nodig heeft. De regel ziet dan ook alleen op de wijze waarop stukken de rechter bereiken: partijen zullen de stukken waarop art. 34 Rv. betrekking heeft gewoonlijk al in hun bezit hebben; het "verdedigingsbeginsel"(12)• is hier niet aan de orde.

12)Wèl aan de orde - en klaarblijkelijk door zowel de "oude" als de "nieuwe" regel bedoeld - is, dat op de rechter niet de verplichting rust om ervoor te waken dat hij op basis van een volledig dossier oordeelt: het is aan partijen om daarvoor te zorgen (waarbij om voor de hand liggende redenen de "aanlegger" als de eerst-aangewezen partij wordt aangemerkt). Dat spoort met wat ik als een alleszins redelijke taakverdeling tussen de rechter en de partijen beschouw: van de rechter mag worden verlangd dat hij het recht vindt, maar niet dat hij ook naar (elders) zoekgeraakte stukken op jacht gaat; en van partijen mag verlangd worden dat zij datgene wat zij de rechter willen voorhouden (tijdig) onder diens aandacht brengen (en, met het oog op het "verdedigingsbeginsel", ook onder de aandacht van de andere partij(en) - maar dat is, zoals al opgemerkt, niet het onderwerp van deze wetsbepaling).

13)Dat brengt mij ertoe de onderhavige regel zo uit te leggen dat de rechter naar eigen inzicht moet beoordelen hoe hij te werk zal gaan wanneer de "aanleggende" partij geen dossier, of een incompleet dossier overlegt. De rechter kan dan besluiten om de aanlegger, de wederpartij (die daar immers een relevant belang bij kan hebben), of beide in de gelegenheid te stellen, de ontbrekende stukken alsnog over te leggen; maar hij kan er ook toe besluiten dat niet te doen, en te oordelen op basis van wat hem is overgelegd. Wanneer datgene wat is overgelegd onvoldoende houvast oplevert om te beoordelen of men in het voorgelegde verlangen ontvankelijk is dan wel of dat gegrond is, kan dat ertoe leiden dat er om die reden niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing volgt(13). Is daarentegen (door de aanlegger of door een andere partij) een dossier overgelegd dat inhoudelijke beoordeling van de gehele conflictstof of van een relevant deel daarvan mogelijk maakt en blijkt dat daarop door tenminste één van de betrokkenen prijs wordt gesteld, dan kan het aangewezen zijn dat de rechter die beoordeling verricht, en dienovereenkomstig uitspraak doet.

Deze benadering spoort met de onder het "oude" recht gevormde rechtsleer(14). Zoals al aangestipt zie ik geen aanwijzingen die duidelijk maken dat onder het nieuwe recht een andere benadering beoogd is, of gewenst zou zijn.

14)In deze zaak is (in cassatie) namens [verweerder] c.s. gefourneerd en gevraagd om een beslissing. Voorzover ik heb kunnen nagaan, ontbreken er in het van die kant overgelegde dossier geen stukken. De opstelling van ITMS, tot uiting komend in de onttrekking van haar advocate zonder dat die door een andere advocaat werd vervangen, rechtvaardigt, zoals ik al aangaf, dat ervan wordt afgezien om van de kant van ITMS (nogmaals) om aanvulling van de stukken te vragen.

Bespreking van het middel

15)Zoals in de feitelijke inleiding werd aangegeven, vat ik het middel zo op, dat dat gericht is tegen de beslissingen van het hof in de (twee) ontbindingsprocedures en tegen de beslissing van het hof over het verzoek om voorlopig getuigenverhoor(15). Daarbij geldt dat de alinea's 1 t/m 19 van het cassatierekest de beschikking van het hof in de ontbindingsprocedures bestrijden. De alinea's 20 t/m 23 richten zich tegen de beschikking tot afwijzing van het verzoek om voorlopig getuigenverhoor. De alinea's 24 t/m 30 brengen onder andere de in alinea 5 hiervóór genoemde wrakingsbeslissing ter sprake; maar zoals ik al aangaf, lees ik daarin niet dat het cassatieberoep ook tegen die beslissing gericht is. Niettemin zal ik kort op de daar aangevoerde argumenten ingaan, voor het geval het middel anders gelezen zou moeten worden dan ik het lees.

Bespreking van het middel ten aanzien van de ontbindingsbeslissingen

16)Ingevolge art. 7:685 lid 11 BW zijn hoger beroep en cassatieberoep tegen een beschikking op grond van dat wetsartikel uitgesloten.

In de rechtspraak is niettemin een smalle marge voor hoger beroep en cassatie aanvaard: die marge bestaat (slechts) wanneer de rechter buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of wanneer er zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(16).

Bij de schending van fundamentele beginselen moet men met name denken aan het beginsel van hoor en wederhoor(17). Een motiveringsgebrek kan niet als schending van een fundamenteel rechtsbeginsel van het hier bedoelde soort gelden(18). Ook het op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod(19) en het geven van een beslissing die indruist tegen het verbod van discriminatie op grond van geslacht(20) levert geen schending van zo'n beginsel op.

17)Overigens geldt voor de procesgang waarin art. 7:685 BW moet worden toegepast, dat de rechter niet aan de "gewone" regels met betrekking tot bewijs is gebonden(21) en dat de rechter (dus) kan oordelen dat de procedure zich niet leent voor (getuigen)bewijs of voor deskundigenonderzoek(22). Ik vermeld beide gegevens, mede omdat het middel in een aantal varianten klaagt over miskenning van regels van bewijsrecht. Die regels zijn dus - nog daargelaten in hoeverre miskenning daarvan kan gelden als schending van "fundamentele rechtsbeginselen" in de betekenis die daaraan in de hoger aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad wordt toegekend - naar "gewoon" intern Nederlands procesrecht, in de hier te beoordelen procedure niet onverkort toepasselijk.

18)Ik wil niet onvermeld laten dat het enigszins kan verbazen dat aan de procesgang op de voet van art. 7:685 BW zulke betrekkelijk "lichte" eisen worden gesteld. Dat die eisen zo zijn, berust op het ooit bij de invoering van deze wettelijke regeling aanvaarde uitgangspunt dat het hier een beslissing betreft die aan de hand van relatief summier onderzoek, "discretionair" aan de hand van een (dus evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.

19)In het kader van een dergelijke procesgang laat zich heel goed denken dat complexe en gedetailleerde feitelijkheden waarop partijen zich beroepen, door de rechter beoordeeld (moeten) worden als niet vatbaar voor opheldering binnen die context; met als gevolg dat de betreffende feitelijkheden als niet-vaststaand (moeten) worden aangemerkt. Dat is nu eenmaal inherent aan een summiere procesgang met navenant beperkte ruimte voor onderzoek en instructie. Zoals hierna zal blijken wordt dat in het cassatiemiddel herhaaldelijk uit het oog verloren.

20)De zojuist tot uitgangspunt genomen beperkingen van het feitelijke onderzoek in de (summiere) procesgang van art. 7:685 BW sporen intussen niet volledig - of beter: sporen slecht - met de inmiddels in de rechtspraak gevestigde opvatting, dat bij de beslissing over de ontbinding en de daaraan te verbinden voorwaarden "het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de andere partij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is." (23). Die opvatting brengt immers mee dat beoordeling van andere vorderingen of verzoeken met betrekking tot vragen die verband houden met de modaliteiten die (ook) met de beëindiging van de dienstbetrekking gepaard (kunnen) gaan, aan aanmerkelijke beperkingen onderhevig is.

21)Een summiere procesgang, die tot een niet voor hogere voorziening vatbare beslissing leidt, is slecht te rijmen met het uitgangspunt dat ook toetsing van aspecten rond de beëindiging van de dienstbetrekking die in de ontbindingsprocedure - door het summiere karakter daarvan - niet die aandacht hebben kunnen krijgen die daar in ander verband aan zou toekomen, daardoor toch van verdere beoordeling (kunnen) worden uitgesloten. De regeling hinkt in dat opzicht op twee gedachten die - zoals de gebruikte beeldspraak al doet vermoeden - niet gemakkelijk met elkaar in evenwicht zijn te brengen.

Men kan zich dan ook afvragen of er geen klemmende redenen zijn om de materie in heroverweging te nemen. Dat geldt dan overigens de wetgever, niet de rechter: die roeit in dit verband met riemen die hem door de wetgever zijn aangereikt, en die, denk ik, niet in het kader van (alleen) de rechtspraak door ander (roei)materieel kunnen worden vervangen.

22)Ofschoon, zoals hiervóór besproken, hoger beroep en cassatie tegen beslissingen op de voet van art. 7:685 BW aan enge grenzen gebonden zijn, geldt voor de procesgang in de genoemde "hogere" instanties, om de eveneens zojuist aangestipte redenen zo ongeveer het tegendeel: omdat de procedure van art. 7:685 BW zelf door de wetgever als informeel en summier is opgezet, kan voor de procedure in appel en cassatie, ook al is de ruimte die de wet daarvoor laat maar beperkt, niet anders gelden: al zijn de gronden die in appel en cassatie beschikbaar zijn maar zeer beperkt, het blijft zo dat de appel- of cassatierechter die summierlijk heeft te beoordelen, in een rechtsgang waarin bijvoorbeeld de "gewone" regels van bewijsrecht niet gelden en waarin het (vrijwel) geheel aan het beleid van de rechter is overgelaten, in hoeverre hij plaats aanwezig oordeelt voor meer omvangrijke en tijdrovende procedurele stappen - een categorie waarbinnen bewijslevering om voor de hand liggende redenen een belangrijke plaats inneemt.

Het in alinea's 18 t/m 20 hiervóór aangestipte bezwaar is ook hier duidelijk zichtbaar: toetsing aan fundamentele beginselen spoort niet optimaal met een summiere, deels op discretionaire wegingen gebaseerde beoordeling; maar binnen het systeem dat de wet voorschrijft, en dat door de tot dusver gevormde rechtspraak is aanvaard, valt niet makkelijk aan die consequentie te ontkomen(24). Ik zal er hierna dan ook van uit gaan dat het hof binnen het aldus beschreven kader had te oordelen.

23)Ik kom nu tot de bespreking van de klachten van het cassatiemiddel; en zoals al eerder gezegd, zullen daarbij de nodige feitelijke details die in de eerdere instanties aan de orde zijn gesteld de revue passeren. De betreffende feitelijkheden komen voor een belangrijk deel overeen met (alle) feiten die namens ITMS in de appelinstantie aan de orde zijn gesteld; en de klachten houden (vaak) in dat het hof die feiten verkeerd zou hebben beoordeeld of zijn oordeel daarover onbegrijpelijk zou hebben gemotiveerd.

Het zal dan ook niet verbazen dat ik de klachten als ongegrond beoordeel: een benadering zoals ik die zojuist summier beschreef is nauwelijks geëigend om in het kader van de eerder beschreven beperkingen van de procedure op de voet van art. 7:685 BW, steekhoudende cassatieklachten op te leveren.

24)De eerste klacht, die ik in de alinea's 1 t/m 8 van het cassatierekest lees, is gericht tegen rov. 3.10 van de beschikking met rek.nr. 2002/382. Daar verwerpt het hof ITMS' bezwaren tegen de wijze waarop de kantonrechter heeft geoordeeld over ITMS' beroep op zgn. "print-screens"(25).

Ik begrijp de bestreden overweging van het hof aldus, dat het hof aan de hand van de stukken en het besprokene in hoger beroep, vaststelt dat in de eerste aanleg (verhoudingsgewijs) uitvoerig over de betekenis en de toelaatbaarheid van de "print-screens" is gesproken, zodat mag worden geoordeeld dat die stukken aan de orde geweest en behandeld zijn.

25)Deze beoordeling berust op uitleg van de schriftelijke processtukken en de uitlatingen van partijen ten overstaan van het hof. Een dergelijke uitleg is van (overwegend) feitelijke aard. Dat staat aan herbeoordeling in cassatie in de weg. Onbegrijpelijk vind ik de beoordeling door het hof allerminst. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het hof met "behandeld" in dit verband klaarblijkelijk niet bedoelt dat uitvoerig op de inhoud van de stukken is ingegaan (zoals de steller van het cassatiemiddel lijkt te menen), maar: dat onderzocht is wat de betekenis van deze stukken voor het van de kantonrechter gevraagde oordeel was, mede in aanmerking genomen de beperkingen die aan de summiere beoordeling in het kader van art. 7:685 BW (of in het kader van een verzoek om voorlopige voorzieningen) nu eenmaal eigen zijn.

Daarom beoordeel ik de eerste klacht als ongegrond.

26)De tweede klacht lees ik in de alinea's 9 en 10 van het cassatierekest. Ik begrijp die klacht aldus, dat het hof de stellingen van ITMS over de van haar kant meegebrachte getuigen/informanten niet adequaat zou hebben beoordeeld.

De klacht bestaat uit twee afzonderlijke elementen: er wordt geklaagd dat de kantonrechter de betrokkenen aanvankelijk niet zou hebben willen toelaten(26) (waaruit volgens ITMS zou mogen worden afgeleid dat de kantonrechter niet onpartijdig was); en er wordt geklaagd dat onbegrijpelijk zou zijn (het oordeel) dat ITMS met betrekking tot deze aanwezigen geen bewijsaanbod zou hebben gedaan.

27)De eerste (deel)klacht faalt omdat het hof uitdrukkelijk (namelijk in rov. 3.12 van de hier bestreden beschikking), en bij uitstek begrijpelijk, de stelling dat de kantonrechter als (niet on-)partijdig moest worden aangemerkt, heeft verworpen. Dat oordeel behoefde in het licht van het onderhavige - mag ik het zeggen: rijkelijk vergezochte - betoog geen nadere motivering.

De tweede deelklacht is al daarom niet aannemelijk omdat de overweging van het hof met betrekking tot ITMS' bewijsaanbod (in rov. 3.9 van de beschikking met rek.nr. 2002/382) ten overvloede is gegeven ("daargelaten..."). Ik begrijp deze overweging ten overvloede intussen zo, dat het hof in de passage die in alinea 10 van het cassatierekest wordt aangehaald geen relevant bewijsaanbod heeft onderkend. (Ook) dat oordeel is overwegend feitelijk van aard, en bepaald niet onbegrijpelijk - de betreffende passage noemt een gegeven dat voor het oordeel van de kantonrechter kennelijk (en ook hier: begrijpelijk) geen gewicht in de schaal heeft gelegd.

28)Alinea 11 van het cassatierekest klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel - van het hof - dat ITMS onvoldoende gesteld zou hebben over ongelijke kansen om de wederzijdse standpunten bij de rechter in de eerste aanleg toe te lichten. ITMS herhaalt in dit verband haar klachten, o.a. over de "print-screens" en het niet horen van getuigen.

29)Ook hier geldt dat het hof zijn onderhavige oordeel heeft gevormd aan de hand van uitleg van de stukken en de uitlatingen van partijen bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof; en dat die - feitelijke - beoordeling in het licht van wat in cassatie aan stukken voorhanden is verre van onbegrijpelijk is.

Dat wordt niet anders doordat de rechter in de eerste aanleg de - licht als exorbitant aan te merken - verlangens van ITMS met betrekking tot bewijslevering en kennisneming van (buitengewoon uitgebreide) stukken, niet heeft gehonoreerd. De partij die (zoals het hof kennelijk ten aanzien van ITMS heeft geoordeeld) van de eerste rechter aanzienlijk méér aandacht voor haar stellingen vraagt dan in het kader van de betreffende - summiere - procedure te verantwoorden is, kan zich niet beklagen over ongelijke behandeling als aan dat verlangen geen gevolg wordt gegeven (hoewel de wederpartij, die in dit verband géén exorbitante eisen heeft gesteld, dan inderdaad niet met een navenante weigering wordt geconfronteerd) (27).

Verschillende van de klachten van het middel berusten op miskenning van dit gegeven.

30)De klacht van alinea 12 uit het cassatierekest voert aan dat rov. 3.8 van de beschikking met rek.nr. 2002/382 geen (enkel) verband zou houden met de voorafgaande rechtsoverweging. Ik meen daarentegen dat tussen beide overwegingen een duidelijk en begrijpelijk verband bestaat; en kan daarom daarlaten dat het middel hier uitgaat van sterk overdreven eisen ten aanzien van de motivering van het rechterlijk oordeel.

31)Alinea 13 van het cassatierekest verliest zich in beschouwingen over een vermeend verschil tussen de begrippen "responderen" en "onderzoeken". Ik laat die voor wat zij zijn.

Anders dan de teneur van deze klacht inhoudt, heeft het hof in de rov. 3.5 en 3.6 er telkens blijk van gegeven, de juiste beoordelingsmaatstaf aan te leggen.

De hier mede aangedragen klacht dat alle bezwaren van ITMS tezamen anders gewogen zouden moeten worden dan ieder van die bezwaren afzonderlijk, stuit erop af dat ITMS dat niet aan het hof heeft voorgehouden; maar ook op het feit dat de bezwaren van ITMS stuk voor stuk ongegrond zijn bevonden. Ongegronde bezwaren leveren ook bij gezamenlijke weging geen gegrond bezwaar op.

32)Alinea 14 verwijt de kantonrechter (en naar in de rede ligt: het hof in het verlengde daarvan), een te strenge maatstaf voor bewijswaardering te hebben aangelegd. Ik vind echter geen aanknopingspunten die deze stelling ondersteunen (en het middel wijst daarin ook niet de weg).

Bovendien zou dit verwijt (aan het adres van de kantonrechter) bij lange na niet toereikend zijn om "doorbreking" van het zgn. "rechtsmiddelenverbod" te rechtvaardigen. Ook om die reden kan dit verwijt niet tot cassatie leiden.

33)Alinea 15 stelt dat het hof een argument van ITMS anders had moeten opvatten dan het hof dat blijkt te hebben gedaan. 's Hofs waardering van dit argument is echter feitelijk en begrijpelijk. Nu het hof al in ander verband het verwijt heeft verworpen dat de kantonrechter van partijdigheid blijk zou hebben gegeven - zie alinea 27 hiervóór - lag het niet in de rede dat oordeel in dit verband nog eens te bevestigen.

In alinea 16 herhaalt ITMS opnieuw enkele van haar argumenten ten betoge dat de in rov. 3.12 geformuleerde oordeel over de (on)partijdigheid van de kantonrechter onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Ik kan slechts herhalen dat het hof zich hier door een ook door mij als vergezocht aangemerkt (feitelijk) betoog, niet heeft laten overtuigen. Dat is allicht niet onbegrijpelijk. Tegenover de herhalingen die het middel bezigt, kan ik weinig anders doen, dan deze bevindingen herhalen.

34)Alinea 17 herhaalt een in de feitelijke instanties aangevoerde motiveringsklacht (aan het adres van de kantonrechter) met betrekking tot een stelling die ik opnieuw als vergezocht kwalificeer: het feit dat de behandeling van de zaken in eerste aanleg langer geduurd heeft dan ITMS als verantwoord aanmerkt, zou tot vermindering van de te haren laste komende vergoedingen moeten leiden. Waarom zou dat zo zijn? Is er iets voor te zeggen dat dit gegeven, voorzover al feitelijk juist, ten voordele van de werkgever en ten nadele van de werknemer zou mogen strekken?

Ik laat het intussen bij de retorische vraag: het hof heeft met juistheid overwogen dat motiveringsklachten als de onderhavige geen grond kunnen opleveren voor "doorbreking" van het "rechtsmiddelenverbod". Het middel beweert anders, maar doet dat ten onrechte.

Voor alinea 18 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Anders dan het middel hier aanvoert, motiveert het hof overigens wèl zijn oordeel over de hier aangeduide argumenten (in rov. 3.13).

35)In alinea 19 wordt geklaagd over rov. 3.1, waarin het hof weigert in te gaan op faxen die partijen ná de mondelinge behandeling (en dus na sluiting van het debat) aan het hof hebben gezonden. Dat het hof deze stukken terzijde heeft gelegd is klaarblijkelijk juist (en dus allicht niet onbegrijpelijk): aanvoeren van nadere argumenten in dit late stadium is onder vrijwel alle denkbare omstandigheden onverenigbaar met de goede procesorde(28). De argumenten die het middel hiertegen in stelling brengt zijn dus ongegrond, en ik acht het geoorloofd die argumenten verder onbesproken te laten.

36)Daarmee bereik ik de al eerder aangekondigde uitkomst, te weten: dat de klachten tegen de beschikking met rek.nr. 2002/382 ondeugdelijk zijn.

Klachten tegen de beschikking inzake het voorlopig getuigenverhoor

37)Dit onderwerp wordt in de alinea's 20 - 23 van het cassatierekest behandeld.

De klacht van alinea 20 berust (weer - zie ook alinea 25 hiervóór) op het misverstand dat van "behandeling" alleen sprake kan zijn wanneer het desbetreffende gegeven volledig - inhoudelijk - wordt besproken. Dat is niet zo. Een (mondelinge) behandeling kan er bijvoorbeeld ook in bestaan, dat geconstateerd wordt dat het desbetreffende onderwerp inmiddels achterhaald is, en daarom niet inhoudelijk hoeft te worden besproken.

De toespelingen in deze alinea op bevooroordeeldheid van het hof meen ik te kunnen laten voor wat zij zijn: namelijk kennelijk ongegrond.

38)In alinea 21 wordt rov. 2.1 van de onderhavige beschikking - met rek.nr. 2002/574 - gelezen op een wijze die niet met de tekst van de overweging of met de strekking daarvan te rijmen is. Al daarom faalt de klacht.

De alinea's 22 en 23 bestrijden de "ratio decidendi". Ik parafraseer die als: een voorlopig getuigenverhoor komt hier niet meer in aanmerking omdat de "hoofdzaak" waar dat verhoor in dienst moest doen, inmiddels definitief was beslist.

39)Ik meen dat de door het hof gevolgde gedachtegang valt in de categorie: "geen speld tussen te krijgen". In de zaak met nr. 2002/382 (het appel van de ontbindingsbeschikkingen) golden de "gewone" regels van bewijsrecht niet, en bestond er dus geen verplichting om partijen toe te laten tot getuigenverhoor, zie alinea 17 hiervóór. In die zaak kon de (appel)rechter dus beslissen dat getuigenverhoor niet opportuun was; en die mogelijkheid heeft het hof inderdaad benut, en vervolgens de zaak definitief afgedaan. Dat zo zijnde, ontvalt aan het verzoek om voorlopig getuigenverhoor inderdaad de grond: wat daar te berde zou komen kan niet meer tot de beslissing van de zaak bijdragen. (Al) daarop stuiten de klachten die het middel hier formuleert alle af.

Overige klachten

40)Alinea 24 klaagt erover dat ITMS door een misverstand niet tijdig de beschikking zou hebben gehad over het namens [verweerder] c.s. in het appel van de ontbindingszaken ingediende verweerschrift.

Wat ITMS hierover in cassatie aanvoert vindt geen steun in de stukken. De cassatie-instantie is er nu eenmaal niet voor om te betogen dat wat in de loop van procedures in de feitelijke instanties is voorgevallen, zich anders heeft toegedragen dan uit de processen-verbaal en beslissingen van die instanties blijkt.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is overigens niet méér dan dat: een, gewoonlijk verhoudingsgewijs summiere, aantekening van wat ter zitting is voorgevallen. Ook als zo'n proces-verbaal gebreken vertoont (wat in de onderhavige zaak overigens niet vast staat) brengt dat niet mee dat de naar aanleiding van de betreffende zitting gegeven rechterlijke beslissingen onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn(29).

Op deze bedenkingen stuiten de beschouwingen uit de alinea's 24 t/m 28(30) van het cassatierekest af.

41)Ik gaf al aan dat ik het cassatieberoep niet zo begrijp, dat het ook tegen de beslissing op het verzoek om wraking gericht is. Voorzover dat anders mocht zijn, merk ik op

-dat tegen een wrakingsbeslissing geen rechtsmiddelen openstaan, art. 39 lid 5 Rv.

-dat het cassatierekest weliswaar vage toespelingen bevat op vooringenomenheid van de raadsheren die op het wrakingsverzoek hebben beslist, maar de feitelijke gegrondheid van het in dat verband beweerde niet vaststaat (integendeel, ik beoordeel dat als verregaand onaannemelijk), en dat ook niet in cassatie kan worden onderzocht; terwijl overigens geen stellingen zijn ingebracht die tot doorbreking van het in art. 39 lid 5 Rv. opgenomen "rechtsmiddelenverbod" zouden kunnen leiden.

42)Ook de overige klachten uit het cassatierekest beoordeel ik daarom als ongegrond.

Conclusie Ik meen dat het cassatieberoep verworpen zou moeten worden, met veroordeling van de verzoekster in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 ITMS heeft daartoe twee verzoekschriften ingediend. In appel zijn deze gezamenlijk behandeld (zie rov. 3.3. van de beschikking van het hof). [verweerder] c.s. hadden in de eerste aanleg een vordering inzake voorlopige voorzieningen (betreffende loondoorbetaling) ingesteld, die in de eerste aanleg gelijktijdig met de ontbindingsverzoeken (mondeling) is behandeld, evenals een in de procedure inzake voorlopige voorzieningen namens ITMS ingestelde reconventionele vordering. (Al) daarom is te begrijpen dat de mondelinge behandeling een aanzienlijke tijdsduur - blijkens rov. 3.8 van de in cassatie bestreden beschikking met rek.nr. 2002/382: drie uur - in beslag heeft genomen.

2 Daarmee wordt, zo begrijp ik het, bedoeld dat geen positieve of negatieve correctiefactor is toegepast met het oog op aan de ene of de andere partij toerekenbare factoren, die tot de verstoring van de verhoudingen hebben bijgedragen.

3 Het hof overwoog daarnaast dat de feiten waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking zou hebben, ook indien bewezen, niet tot een andere uitkomst van het geding betreffende de ontbinding zouden kunnen leiden - volgens mij een grond die de hier gegeven beslissing zelfstandig kan dragen.

4 HR 2 februari 2001, NJ 2002, 372 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6 m.nt. WLH, "O. aangaande dit middel"; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 17.

5 Conclusie van A-G Ten Kate voor HR 24 juni 1977, NJ 1978, 211 m.nt. WHH (impliciet bevestigd in het arrest); dit te meer nu, zoals al opgemerkt, art. 416 Rv. voor de cassatie-instantie expliciet in de mogelijkheid van onttrekking van de advocaat voorziet.

6 Zie o.a. Snijders, alinea 5 van de noot onder NJ 2002, 372 en Haardt, alinea 2 van de noot onder NJ 1975, 6.

7 Aan (de advocate van) ITMS is herhaaldelijk om overlegging van het dossier verzocht. Ik zie geen reden om thans nadere verzoeken te doen die strekken tot completering van de stukken - dit te meer, omdat de stukken die wel zijn overgelegd, de indruk maken volledig te zijn.

8 Zie o.m. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl. (oud)), Asser, art. 45, aant. 2 en art. 144, aant. 3.

9 Deze bepaling geldt blijkens het opschrift van het Eerste Boek Rv. en van de derde afdeling van Titel 1 van dat boek voor procedures bij rechtbank, hof en Hoge Raad in het algemeen. Aangezien de onderhavige cassatieprocedure volgt op twee beschikkingen van 22 oktober 2002, is ingevolge art. VII van de wet van 6 december 2001, Stb. 580 het "nieuwe" procesrecht in cassatie van toepassing.

10 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo - Bart, 2002, p. 186 - 187.

11 HR 5 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AK 4856, rov. 3.2.2 - 3.2.4; HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119, rov. 3.4.

12 Conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119, alinea 2.12.

13 HR 19 maart 1993, NJ 1993, 303, rov. 2.

14 Zie bijvoorbeeld HR 29 september 2000, NJ 2000, 655, rov. 5.1; HR 12 februari 1988, NJ 1988, 874 m.nt. WHH, rov. 3; HR 24 juni 1977, NJ 1978, 211 m.nt. WHH (zoals al in voetnoot 5 hiervóór aangegeven: expliciet in de conclusie van A-G Ten Kate, impliciet in het arrest); Star Busmann - Rutten - Ariëns, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, nr. 264.

15 Nu namens [verweerder] c.s. expliciet wordt ingestemd met behandeling van verschillende cassatieprocedures op basis van één cassatierekest acht ik mij ontslagen van de plicht, te onderzoeken of daartegen overigens bezwaar zou kunnen bestaan; zie in dit verband echter HR 27 februari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 0973, rov. 3.

16 De rechtsleer op dit punt is nog onlangs zowel grondig als helder besproken in alinea's 2.5 - 2.9 van de conclusie van A-G Keus voor HR 23 januari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AN 7884; zie overigens HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303 m.nt. PAS onder NJ 2001, 302, rov. 3.3 - 3.6; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS, rov. 3.6 en 3.7; HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 m.nt. JBMV, rov. 3.2 en 3.3; HR 27 maart 1998, NJ 1998, 553, rov. 3.3 - 3.5; HR 22 november 1996, NJ 1997, 205 m.nt. PAS, rov. 3.3 - 3.6; HR 22 september 1995, NJ 1996, 38, rov. 3.2 en 3.3; HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661, rov. 3.4 en 3.5; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS, rov. 3.4 - 3.7; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400, rov. 3.4; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 m.nt. WHH, rov. 3.2 en 3.3; HR 4 april 1986, NJ 1986, 549, rov. 3.2; HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181 m.nt. PAS onder NJ 1983, 182, rov. 3 en 4; Verdere verwijzingen o.a. in: Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art. 7:685 BW, aant. 20; Vademecum burgerlijk procesrecht, deel Arbeidszaken (losbl.), Asser, nr. 34.9; Bakels c.s., Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2003, p. 173 (voetnoot 417); Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 366 - 368; Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, 2002, Luttmer-Kat, art. 7:685 BW, aant. 11; Rood, Procesrecht in arbeidszaken, 2002, p. 44 - 51.

17 Zie o.m. HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303 m.nt. PAS onder NJ 2001, 302, rov. 3.4 - 3.6; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS, rov. 3.7; HR 16 september 1994, NJ 1995, 76, rov. 3.1 - 3.4; HR 24 september 1993, NJ 1993, 758, rov. 3.6; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 m.nt. HJS, rov. 4.4; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS, rov. 3.7; HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS, rov. 3.1 en 3.2; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400, rov. 3.4; HR (22 december 1989) en 22 juni 1990, NJ 1990, 704, rov. 3; HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56, rov. 3.1; HR 19 mei 1989, NJ 1989, 802 m.nt. JBMV, rov. 3.4.

18 Zie o.m. HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661, rov. 3.5; HR 15 oktober 1993, NJ 1994, 64, JAR 1993, 246, rov. 3.2; HR 24 september 1993, NJ 1993, 758, rov. 3.7; HR 8 juli 1992, JAR 1992, 53, rov. 3; HR 3 juli 1989, NJ 1989, 857, rov. 3.2; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 m.nt. WHH, rov. 3.3.

19 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 m.nt. JBMV, rov. 3.2.

20 HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS, rov. 3.5.

21 HR 22 november 1996, NJ 1997, 205 m.nt. PAS, rov. 3.6; HR 3 december 1982, NJ 1983, 182, rov. 3.2.

22 HR 29 september 2000, NJ 2001, 302 m.nt. PAS, rov. 4.3.5.

23 HR 2 april 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 1939, rov. 4.1.1 - 4.1.3; HR 7 november 2003, NJ 2004, 174 m.nt. GHvV, rov. 3.3.1; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 321, rov. 3.4; HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.4; HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.11; HR 2 november 2001, NJ 2001, 667, rov. 3.3; HR 15 december 2000, NJ 2001, 251 m.nt. PAS, rov. 3.4; HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS, rov. 3.4.2; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, rov. 5.1 (Baijens/Mr. H).

24 Hier wordt men bovendien, althans binnen vrij enge grenzen, tot een "binaire" keuze genoodzaakt (een soort keuze die bij juristen vaak weinig enthousiasme oproept): de keuze tussen wel of niet, in plaats van tussen (nu eens) iets méér en (dan weer) iets minder. Ik denk namelijk dat men procesrechtelijke richtsnoeren, bijvoorbeeld een regel als: een deugdelijk onderbouwd bewijsaanbod moet gehonoreerd worden, op die manier moet beoordelen: men acht die regel in een gegeven groep van gevallen wel of niet toepasselijk. Systemen die zulke regels verder kwalificeren, van omstandigheden afhankelijk maken of aan billijkheidsafwegingen onderwerpen, maken een (te) grote kans, onwerkbaar te zijn en/of geen bruikbaar, hanteerbaar en min of meer voorspelbaar kader op te leveren. Men formuleert dan geen regel, maar een "uitgangspunt" dat rechters nu eens wel en dan weer niet als doorslaggevend zullen aanmerken. Dat klinkt willekeurig; en ook bij nadere beschouwing ontkomt men er niet aan: dat is het in zulke gevallen ook.

25 Ik wil er geen geheim van maken dat ik niet weet wat met de uitdrukking "print-screens" bedoeld wordt. Ik meen dat dat ook niet nader uit het dossier blijkt. In alinea 4 van het cassatierekest wordt intussen een stelling van [verweerder] c.s. geciteerd die suggereert dat het om meer dan 100 pagina's gaat, met gegevens die voor leken niet aanstonds begrijpelijk zijn. Ook zonder precies te weten wat met "print-screens" bedoeld wordt kan men dan als begrijpelijk beoordelen dat de rechter die een verzoek op de voet van art. 7:685 BW (en tegelijkertijd een conventioneel en een reconventioneel verzoek om toekenning van voorlopige voorzieningen) moet beoordelen, het inbrengen van een dergelijk volume aan stukken op de voorhand als discutabel "inschat". Al daarom verbaast het niet dat de rechter in eerste aanleg beperkingen ten aanzien van het onderzoek van dit gegeven in acht heeft genomen en dat het hof de wijze waarop de eerste rechter dat heeft gedaan als aanvaardbaar heeft beoordeeld. Rechtens onjuist of onbegrijpelijk is dat, anders dan het middel bij herhaling poneert, bepaald niet.

26 De stukken in appel maken duidelijk dat de betrokkenen wèl ter zitting aanwezig zijn geweest (zij hebben een gezamenlijke verklaring over hun waarnemingen ter zitting afgelegd); zodat de klacht kennelijk alleen berust op het feit dat de kantonrechter aanvankelijk bezwaar tegen hun toelating zou hebben laten blijken.

27 HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400 rov. 3.4: "De enkele omstandigheid dat de rechter geen gevolg geeft aan een bij de mondelinge behandeling door de betrokkene in het kader van zijn verweer gedaan verzoek om deze behandeling tot een later tijdstip aan te houden teneinde hem in de gelegenheid te stellen dat verweer nader, mondeling of schriftelijk, door een medisch deskundige te doen toelichten, levert (...) geen veronachtzaming op van het beginsel van hoor en wederhoor." Het niet in de gelegenheid stellen van een partij om haar standpunt te herzien in verband met de zienswijze van de Commissie gelijke behandeling, levert (in de omstandigheden van dat geval) evenmin schending van het beginsel van hoor en wederhoor op, HR 24 april 1992, NJ 1992, 672, rov. 3.7.

28 Zie bijvoorbeeld regel 15 lid 2 van de Gedragsregels voor advocaten (door mij geraadpleegd in Vademecum Advocatuur 2001, p. 241).

29 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma, rov. 3.27; HR 6 maart 1992, NJ 1992, 359, rov. 3.1; HR 24 augustus 1984, NJ 1985, 35, rov. 3.3.

30 Ik heb het in deze alinea aangekondigde fax-journaal niet aangetroffen (ook niet bij het van ITMS zelf afkomstige cassatierekest).

Overigens ontgaat mij de relevantie van wat het cassatierekest in verband met dit fax-journaal aanvoert: blijkens het overgelegde processtuk "Aanvullende producties ten behoeve van de zitting van 4 oktober 2002" zouden er inderdaad op 27 september 2002, dus de vrijdag vóór de zitting van 4 oktober 2002, stukken in een omvang van tenminste 60 pagina's aan mr. Paulich, de raadsvrouwe van [verweerder] c.s. zijn verstuurd. Men verdoet dan zijn tijd - en die van anderen - door er een twistpunt van te maken of dat per fax (of langs andere weg) is gebeurd. De partij die haar zaak met zulke uitweidingen belast, roept enigszins over zich af dat rechters soms blijk geven van de minder welwillende houding, waarover in dit dossier zo ruimschoots wordt geklaagd.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.