ECLI:NL:PHR:2004:AP2047

Nr. 00108/04 Mr Jörg Zitting 15 juni 2004 Conclusie inzake: [verzoeker=verdachte] 1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 oktober 2002 wegens 1. "deelnemen aan een criminele organisatie", 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. primair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. 2. Namens verzoeker heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. De onderhavige zaak hangt samen met zaak nummer 00109/04 in welke zaak ik heden eveneens concludeer. 3. Het eerste middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. Tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad is een periode van meer dan acht maanden verstreken. 4. Namens verzoeker is op 16 oktober 2002 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 15 januari 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dat betekent dat er tussen het instellen van het beroep in cassatie en binnenkomst van de stukken meer dan de in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH, r.o. 3.3 bedoelde maximale termijn van acht maanden is verstreken. In totaal zijn er bijna vijftien maanden verstreken. 5. De klacht is terecht voorgesteld en moet leiden tot strafvermindering. 6. Het tweede middel klaagt dat het hof het preliminaire verweer dat verzoeker ten onrechte niet is opgeroepen voor de laatste zittingsdag in eerste aanleg op grond waarvan het onderzoek in eerste aanleg nietig verklaard had moeten worden en terugverwijzing had moeten plaatsvinden, ten onrechte heeft verworpen, althans dat het hof het verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is. 7. Uit het proces-verbaal van de op 26 september 2002 gehouden appèlzitting blijkt het volgende: "De raadsman voert hierna aan de hand van een pleitnotitie een preliminair verweer.(...) De conclusie van de raadsman is dat het onderzoek in eerste aanleg nietig is en dat de zaak voor verdere behandeling naar de rechtbank te Amsterdam moet worden verwezen, omdat - kort gezegd - de verdachte in het geheel niet is opgeroepen voor de laatste zittingsdag - 18 juni 2001 - waar dat wel had gemoeten, zodat niet kan worden gezegd dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht het laatste woord te voeren. (...) Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verweer wordt verworpen en wel op de volgende gronden: - Op de terechtzitting van 26 maart 2001 is door de voorzitter van de rechtbank aan de verdachte en zijn raadsman medegedeeld dat het onder ter terechtzitting telkens - overeenkomstig het aan de verdediging verstrekte zittingsrooster - onderbroken zou worden, wegens de uitgebreidheid en de duur daarvan en voor het nemen van rust. Tegen deze mededeling is door de verdachte of de raadsman geen bezwaar gemaakt. De verdediging kon dus weten dat de terechtzittingen niet geschorst, maar telkens onderbroken zouden worden, hetgeen meebracht dat de verdachte niet telkens voor een nieuwe zitting opgeroepen zou dienen te worden. - Er hebben op zichzelf telkens korte onderbrekingen plaatsgevonden, die pasten - gelet op de aard van de zaak en de duur van het onderzoek - binnen het bepaalde van art. 277 van het Wetboek van Strafvordering. - Op de terechtzittingen in eerste aanleg van 26 maart 2001, 4 en 9 april 2001 is verdachte telkens verschenen; op de terechtzitting van 9 april 2001 is het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 2 mei 2001 en is verdachte aangezegd om op laatstgenoemde terechtzitting te verschijnen. Verdachte is echter op die terechtzitting niet verschenen. Gesteld noch () gebleken [is] dat verdachte niet ter terechtzitting kon verschijnen en wel van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken. Gelet op zijn heden ter terechtzitting afgelegde verklaring dat hij dacht dat deze zaak met een sisser zou aflopen en dat hij zijn werk belangrijker vond, heeft verdachte kennelijk een belangenafweging gemaakt, waardoor de voor hem openstaande mogelijkheid het procesverloop te volgen door middel van effectuering van zijn aanwezigheidsrecht, klaarblijkelijk niet door hem is benut. Het feit dat de verdachte na 9 april 2001 niet meer op de terechtzittingen van de rechtbank is verschenen en dus geen gebruik heeft gemaakt van het recht het laatst te spreken komt daarom geheel voor zijn rekening, te meer omdat de aan artikel 319 van het Wetboek van Strafvordering te ontlenen verplichting tot oproeping van de verdachte niet behoefde te worden nageleefd, omdat in casu het onderzoek ter terechtzitting niet werd geschorst, doch werd onderbroken. - De vordering tot wijziging van de tenlastelegging is op de terechtzitting van 5 juni 2001 toegelaten. De ratio van het bepaalde in artikel 314, lid 2 van het Wetboek van strafvordering is dat aan de verdachte de gelegenheid wordt gegeven zich op zijn verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging voor te bereiden. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 juni 2001 blijkt dat de betekeningsprocedure reeds op 12 juni 2001 was afgerond, zodat moet worden vastgesteld dat de wijzigingsprocedure naar letter en strekking in acht is genomen. Ook overigens is niet gebleken dat de verdachte onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich voor de zitting van 18 juni 2001 voor te bereiden op zijn verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging." 8. In de toelichting op het middel worden de volgende standpunten ingenomen:

1. a)Op grond van art. 314, eerste en tweede lid, Sv dient de rechtbank het onderzoek na een wijziging tenlastelegging te schorsen, tenzij de verdachte of (bij afwezigheid van de verdachte) diens op grond van art. 279, eerste lid Sv, uitdrukkelijk gemachtigde raadsman erin toestemt dat het onderzoek aanstonds of na korte onderbreking wordt voortgezet.
2. b)In het onderhavige geval was de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig. De wel aanwezige waarnemend raadsman van verdachte was niet uitdrukkelijk gemachtigd ex art. 279, eerste lid, Sv. De rechtbank had het onderzoek dan ook moeten schorsen.
3. c)Art. 319, tweede lid Sv bepaalt dat de verdachte in geval van schorsing van het onderzoek opnieuw wordt opgeroepen voor de nadere terechtzitting. De wetgever heeft, door in art. 314, tweede lid, Sv te bepalen dat het onderzoek na wijziging van de tenlastelegging onder de hierboven genoemde omstandigheden wordt geschorst, het kennelijk van belang geacht dat een verdachte op de hoogte komt van de hervatting van het onderzoek dat vanaf dat moment zal plaatsvinden op basis van de gewijzigde tenlastelegging. Zo wordt de verdachte in ieder geval in de gelegenheid gesteld zich tegen een (deels) nieuwe beschuldiging te verweren op de nadere terechtzitting.
4. d)Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het hof dat de aan art. 319 Sv te ontlenen verplichting tot oproeping van de verdachte niet behoefde te worden nageleefd, omdat in casu het onderzoek ter terechtzitting niet was geschorst, doch was onderbroken en verdachte bovendien kennelijk afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, onjuist dan wel onbegrijpelijk. 9. Allereerst de vraag of de rechtbank het onderzoek op grond van art. 314, tweede lid Sv had moeten schorsen, of dat de rechtbank het onderzoek kon onderbreken. 10. Blijkens het proces-verbaal van de tussen 26 maart en 18 juni 2001 gehouden terechtzittingen is verzoeker aanvankelijk verschenen; vanaf 2 mei echter niet meer; zijn raadsman (eenmaal een waarnemend raadsman) steeds wel. Terecht vermeldt het vonnis dan ook dat het op tegenspraak is gewezen. Van verstekverlening - als bedoeld in de laatste volzin van het eerste lid van art. 314 Sv - is dus geen sprake. Van een verplichting om verzoeker op de hoogte te stellen van de gewijzigde tenlastelegging dus evenmin. Dat de rechtbank niettemin de behandeling van de zaak (tweemaal) heeft onderbroken om de wijziging van de tenlastelegging aan verzoeker te betekenen was een onverplichte coulance van de rechtbank: zij had ook meteen of na een korte onderbreking (conform het tweede lid van art. 314) kunnen doorgaan. 11. We hebben dus niet met een verplichte schorsing van het onderzoek te maken, waarbij ik terzijde nog wel wil opmerken dat het belang van een verdachte om op de hoogte te worden gesteld van een gewijzigde tenlastelegging zodat hij zich daarop kan voorbereiden, evengoed kan worden gediend indien het onderzoek voor bepaalde tijd wordt onderbroken in plaats van geschorst. Het gaat toch niet om het woord, maar om het effect: de mogelijkheid van verdediging? Uiteraard is van belang of de verdachte op de hoogte is (gebracht) van de datum en het tijdstip van de nieuwe behandeling, maar door niet meer op de terechtzittingen te verschijnen die volgens een rooster waren ingedeeld heeft verzoeker een hem toe te rekenen desinteresse getoond in de verdere behandeling van zijn zaak, zodat hem de nieuwe data kunnen zijn ontgaan. Die had hij echter van zijn raadsman te horen kunnen krijgen. 12. Het hierboven opgeworpen punt dat de plaatsvervangende raadsman niet zou zijn gemachtigd de verdediging te voeren kan ik in het proces-verbaal van de zitting op 5 juni 2001 niet terugvinden. Nu zegt dat niet alles, omdat dit proces-verbaal ook vermeldt dat een wijziging van een gewaarmerkt afschrift van de wijziging aan verdachte is verstrekt (p. 11) - een kennelijke misslag -, maar uit de gerelateerde gedachtewisseling maak ik op dat de raadsman meer heeft gedaan dan zich over de afwezigheid van verzoeker uitgelaten. Kennelijk heeft de rechtbank stilzwijgend een uitdrukkelijke machtiging aangenomen. Overigens blijft de procedure op tegenspraak, ook indien de verschenen plaatsvervangende raadsman niet gemachtigd zou zijn (HR 9 december 2003, NJ 2004, 167, m.nt. Sch). 13. De overige hierboven genoemde punten behoef ik niet te bespreken omdat ze op een onjuist uitgangspunt berusten. 14. Rest mij nog te vermelden dat reeds in een oud arrest is uitgemaakt dat de appèlbehandeling voldoende compensatie biedt voor een eventueel manco inzake de mogelijkheid de verdediging voor te bereiden (HR 24 juni 1035, NJ 1935, p. 1235). 15. De verwerping door het hof van het preliminaire verweer was derhalve juist, wat er zij van de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. 16. Het middel faalt. 17. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing, maar enkel ten aanzien van de opgelegde vrijheidsstraf en tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG