ECLI:NL:PHR:2005:AS4681

Nr. 02247/04 Mr. Machielse Zitting 25 januari 2005 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 16 februari 2004 ter zake van 1 en 5: poging tot diefstal met geweldpleging, gepleegd door twee of meer verenigde personen, 2: diefstal met geweldpleging, inklimming en braak, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, 3: diefstal met geweldpleging, inklimming en braak, gepleegd door twee of meer verenigde personen, 6: opzetheling en 7: het voorhanden hebben van een wapen en munitie van categorie III veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaar. 2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. G Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3.1 Het eerste middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof heeft nagelaten ambtshalve medeverdachte [medeverdachte] als getuige te dagvaarden of op te roepen, terwijl de rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij dit feit slechts volgt uit de - voor het bewijs gebezigde - bij de politie afgelegde belastende verklaringen van [medeverdachte], die hij vervolgens bij de Rechter-Commissaris heeft ingetrokken. 3.2 Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat "hij op 18 februari 2002 te Zetten, gemeente Overbetuwe, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag (ca. 20.000 euro) en een portemonnee met inhoud, toebehorende aan de SNS-bank en/of [slachtoffer 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak en inklimming (verdachten hebben een raam geforceerd waarna verdachten naar binnen zijn geklommen) welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte en/of zijn mededader dreigend een pistool op die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] en die [slachtoffer 3] hebben gericht en gericht hebben gehouden waarbij een of meermalen, op dreigende wijze werd geroepen "dit is een overval, code, geld", en dat die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 2] naar de grond werden gewerkt waarbij zij werden gesommeerd naar de grond te kijken en dat die [slachtoffer 1] met een pistool, althans een vuurwapen, in de rug werd geschoten en met een vuurwapen tegen het hoofd werd geslagen en met kracht en met geschoeide voet tegen het hoofd werd geschopt en dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] werden gekneveld met tape en/of dat die [slachtoffer 3] een prop in haar mond kreeg, welk feit ten aanzien van die [slachtoffer 1] voornoemd zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad." 3.3 Voor het bewijs zijn gebezigd de verklaringen van de medewerkers van de SNS bank (bewijsmiddelen 7 tot en met 13), twee bij de politie afgelegde belastende verklaringen van [medeverdachte] (bewijsmiddelen 14 en 15) en twee bewijsmiddelen met betrekking tot het zwaar lichamelijk letsel (bewijsmiddelen 16 en 17). 3.4 De als bewijsmiddel 14 gebezigde verklaring van [medeverdachte] luidt als volgt: "Ik ken [verdachte] al een jaar of tien. Het is mij bekend dat [verdachte] vaker overvallen heeft gepleegd op banken. [Verdachte] gebruikte en gebruikt dezelfde methodiek om een bank binnen te gaan. Een avond voor de overval wordt er toegang verschaft tot het gebouw door een raam te forceren dan wel een gat in het dak te maken. Hij doet dit op het moment dat er niemand in de bank is. Op de ochtend van de overval wordt door de opengebroken opening het dak van het gebouw betreden. Dit gebeurt meestal rond een uur of 4, 5 in de ochtend. In de bank wordt de komst van het personeel afgewacht. [Verdachte] opereert met een partner. Op het moment dat de mensen binnenkomen, wordt een van hen middels een vuurwapen gedwongen de kluis te openen. Dit gebeurt eerst nadat het alarm wordt uitgeschakeld, daarna wordt het aanwezige personeel onder bedwang gehouden totdat toegang tot de kluis wordt verkregen. De rest van het personeel wordt meestal met plakband gebonden. [Verdachte] draagt altijd een pistool. Zijn partner heeft doorgaans een mes." 3.5 De als bewijsmiddel 15 gebezigde verklaring van [medeverdachte] luidt als volgt: "[Verdachte] wees mij voor de overval op de C-1000 te Zetten op 9 augustus 2002 (feit 1, AM) een bank te Zetten aan en vertelde mij dat hij deze had gepakt met een andere jongen. Ik denk dat het een SNS bank geweest is. Ook vertelde hij mij dat hij deze bank via een bovenraam naar binnen was gegaan. In de bank had hij vervolgens het personeel opgewacht en onder bedreiging met een pistool geld uit de kluis gepakt. Hij vertelde dat hij een aardig bedrag had buitgemaakt. Hij vertelde dat hij langs de bank was gelopen aan de zijkant en dat hij een bovenraam had geforceerd. Daardoor was hij met zijn mededader naar binnengegaan." De rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij feit 2 volgt alleen uit de bewijsmiddelen 14 en 15. 3.6 De raadsman van verdachte heeft - blijkens het proces-verbaal van de zitting van 8 augustus 2003 - bij brief van 7 augustus 2003 onder meer verzocht [medeverdachte] te doen horen door de Rechter-Commissaris. Dit verzoek heeft het Hof toegewezen in zijn tussenarrest van 22 augustus 2003. Volgens de aan het proces-verbaal van de zitting van 2 februari 2004 gehechte pleitnota heeft de raadsman van verdachte naar aanleiding van de door [medeverdachte] bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring het volgende aangevoerd: "6. De verklaring van [medeverdachte] bij de rechter commissaris is kort gezegd opzienbarend te noemen. Niet alleen trekt [medeverdachte] bij de rechter commissaris zijn verklaring in. Hij ligt (bedoeld zal zijn: licht, AM) tevens de sluier op van een opsporings/bewijsvergaringsmethodiek waar de strafrechtelijke nekharen rechtop van gaan staan. 7. Cliënt heeft van meet af aan beweerd dat het verhaal van [medeverdachte] ingegeven was door [medeverdachte]s rancuneuze gevoelens tegenover cliënt voortvloeiend uit cliënt zijn relatie met de vrouw van [medeverdachte] toen [medeverdachte] gedetineerd was. In overdrachtelijke zin plantte cliënt in die tijd het zaadje waaruit de latere verhalenboom van [medeverdachte] heeft kunnen groeien. 8. Kort en goed gezegd geeft [medeverdachte] bij de rechter commissaris aan de hele boel bij elkaar gelogen te hebben om enerzijds cliënt terug te pakken voor de affaire met zijn vrouw en om anderzijds de politie ter wille te zijn om zodoende een overplaatsing naar een huis van bewaring in de buurt van Rotterdam voor elkaar te krijgen. 9. Zo verklaart hij op de vraag van de verdediging hoe hij wetenschap heeft gekregen van de bankoverval in Zetten: 'Toen de politie mij heeft gearresteerd brachten ze mij naar Arnhem. Ze hebben daar alle bankovervallen op tafel gelegd. Ik werd daar ook van verdacht totdat bleek dat ik op dat moment vast zat'. 10. Eerder in hetzelfde verhoor verklaart [medeverdachte] al dat hij de politie heeft getipt over een zestal banken, die cliënt zou hebben overvallen. De politie, ongetwijfeld aangenaam verrast door [medeverdachte]s bijzondere welwillendheid, heeft het kennelijk al te gortig gevonden om cliënt te verdenken van alle zes de overvallen en heeft het bij drie gehouden. 11. Naast de verklaring van [medeverdachte] inhoudende de bekentenis van cliënt aan [medeverdachte] heeft de rechtbank ook tot het bewijs gebezigd [medeverdachte] zijn verklaring omtrent de modus operandi van cliënt. 12. Bij de rechter commissaris verklaart [medeverdachte] daaromtrent: 'Ik kom aan die wetenschap omdat ik al eerder met [verdachte] ben aangehouden. Het was de meest voor de hand liggende verklaring want hij had een wapen, hij had dubbele bovenkleding en hij had een grotere schoen". [Medeverdachte] verklaart hiermee niet dat cliënt hem alle ins en outs medegedeeld zou hebben. Nee, [medeverdachte] baseert zich op zij[n] eerdere ervaringen met cliënt en slaat derhalve e[e]n gat in de lucht over hoe de overval op de SNS precies is gepleegd.' Verdachte zelf heeft feit 2 ontkend en daartoe ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard: "Met betrekking tot feit 2 kan ik u zeggen dat het niet klopt. Ten eerste: [Medeverdachte] heeft aanvankelijk verklaard dat ik die overval gepleegd heb. Later, bij de rechter-commissaris, heeft hij verklaard dat dat toch niet waar was. Ten tweede: Van de schietpartij bij de SNS-bank weet ik helemaal niets. De politie had opeens iemand gevonden die verklaarde dat het betreffende pistool van mij was. 3.7 Volgens de toelichting op het middel had het Hof op grond van de in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, geformuleerde regels [medeverdachte] ambtshalve als getuige moeten dagvaarden of oproepen. Nu het Hof dit niet heeft gedaan, is de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende gemotiveerd. 3.8 In HR NJ 1994, 427 heeft de Hoge Raad enkele regels gegeven voor het gebruik van bij de politie afgelegde belastende verklaringen voor het bewijs. Voor de onderhavige zaak gaat het om de als (iii-1 en iii-2) geformuleerde regels. De Hoge Raad overwoog het volgende: "(

1. i)In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. (
2. ii)Van onverenigbaarheid als onder (
3. i)bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af. Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (
4. i)bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. (iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. (iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen. (iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen". 3.9 Ik heb mij afgevraagd of deze zo strikt geformuleerde regels geen uitzonderingen behoren te kennen. De strekking van het door de Hoge Raad ontworpen systeem is, dat onder omstandigheden rechter en verdediging de gelegenheid moeten krijgen de betrouwbaarheid van een getuige zelf nader en "aan den lijve" te onderzoeken. Zulks zal het geval zijn wanneer niet is uit te maken welke verklaring van de getuige, de belastende of ontlastende, betrouwbaar is te achten, en de belastende verklaring van deze getuige de enige identificerende verklaring is. Maar wat nu, als uit onverdachte bron is komen vast te staan dat de eerste, belastende verklaring, op waarheid berust? Te denken is aan het geval dat de getuige zelf ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat zijn tegenover de politie afgelegde verklaring wel en zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring niet juist is en daarbij de achtergronden van deze ommezwaai uit de doeken doet. Moet dan het hof in hoger beroep toch alsnog deze getuige oproepen? De letterlijke tekst van de hiervoor aangehaalde overwegingen lijkt daartoe te dwingen. De Hoge Raad overweegt immers dat de getuige, die tegenover de rechter-commissaris een ontlastende verklaring heeft afgelegd, vervolgens in eerste aanleg moet worden gehoord en wanneer appel is ingesteld ook in hoger beroep, ongeacht de inhoud van de in eerste aanleg afgelegde verklaring. Op dit punt zou ik een nuancering willen bepleiten. Als de appelrechter in de verklaring in eerste aanleg afgelegd voldoende steun vindt voor de slotsom dat de eerste, bij de politie afgelegde, belastende verklaring op waarheid berust lijkt het mij zeer verdedigbaar de appelrechter te ontslaan van zijn verplichting deze getuige ambtshalve op te roepen. Ik kan mij zelfs voorstellen dat de vonnisrechter, in eerste aanleg dan wel in hoger beroep, het oproepen van een getuige als waarvan hier sprake is achterwege laat, als de rechter in zijn vonnis motiveert waarom hij de belastende, tegenover de politie afgelegde verklaring betrouwbaarder acht dan de verklaring die de getuige tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd. Als bijvoorbeeld de getuige bij de rechter-commissaris aan verdachte een alibi verschaft - op het moment van het delict verbleef getuige samen met verdachte in Australië - terwijl hij eerder uit eigen wetenschap belastend over verdachte heeft verklaard, zal de vonnisrechter die tot de slotsom komt dat de getuige nooit op het moment van het delict in Australië kan zijn geweest de belastende verklaring van deze getuige voor het bewijs kunnen gebruiken, mits de rechter motiveert waarom hij aan de ontlastende verklaring geen geloof hecht. Maar deze nuancering is in deze zaak niet aan de orde. 3.10 Hoewel de door [medeverdachte] bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring niet uitblinkt in duidelijkheid, kan deze niet anders worden beschouwd dan als een op essentiële punten ontlastende verklaring. Uit de hiervoor weergegeven derde hoofdregel, onder 2, volgt dan ook dat het Hof ambtshalve [medeverdachte] als getuige had moeten dagvaarden of oproepen, hetgeen niet is geschied. Het middel slaagt dus en dient te leiden tot vernietiging van het arrest voor zover het het tweede feit betreft. 4. Het tweede middel klaagt erover dat de als bewijsmiddel 15 gebezigde verklaring van [medeverdachte] een ontoelaatbare mening of gissing bevat. 4.1 De verklaring is reeds hiervoor, onder 3.5, geciteerd. Het gaat de steller van het middel om de mededeling "Ik denk dat het een SNS-bank geweest is". Deze mededeling zou niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling berustend op eigen waarneming of ondervinding, in aanmerking genomen dat niet is vastgesteld dat de SNS-bank de enige bank in Zetten is. 4.2 Hoewel dit middel eigenlijk geen bespreking behoeft, omdat ik meen dat het eerste middel tot cassatie dient te leiden, zal ik het - voor het geval Uw Raad hierover anders oordeelt - kort behandelen. 4.3 Anders dan de steller van het middel meen ik dat deze mededeling geen ontoelaatbare gissing of mening bevat. Het komt mij voor dat sprake is van een toegelaten voorbehoud door een getuige, dat weergeeft dat de getuige zich bewust is van de feilbaarheid van de menselijke waarneming en zijn geheugen.