ECLI:NL:PHR:2005:AS9235

(1)en Dowsett.

(2)In die uitspraken komt aan de orde welke verzuimen reparabel zijn en welke niet. Uw hof heeft ter terechtzitting van 3 februari 2004 al een beslissing op mijn verweer genomen. Ik ben het daarmee niet eens. Cliënt heeft drie dagen voor de zitting in eerste aanleg liefst negen ordners met gegevens ontvangen. Hij kon zich aldus niet meer behoorlijk op de zitting prepareren. Daardoor is in zijn procedure een verlies van een instantie ontstaan, welk verzuim niet meer te repareren valt. In feite heeft er slechts berechting in één instantie plaatsgehad.

(3)In zijn jurisprudentie spreekt het Europees Hof zowel van behandeling in één als in twee instanties. Ik vind dat uw hof op 3 februari 2004 een afweging zoals het die heeft gemaakt ook heeft kunnen maken, maar ik ben het oneens met de wijze waarop u tot die afweging bent gekomen. Ik maak een andere afweging. Ik vind dat cliënt maar één keer zijn verhaal heeft kunnen doen. Ik ben van mening dat terugverwijzing naar de eerste rechter een passende sanctie op het verzuim is. Het is aan uw hof om al dan niet op uw eerdere beslissing terug te komen ()." 6. In het arrest heeft het hof het verweer als volgt verworpen: "Ter terechtzitting is hoger beroep heeft de raadsman ten verweer betoogd -zakelijk weergegeven- dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en dat de zaak dient te worden terugverwezen naar de eerste rechter, aangezien het recht op een eerlijk proces ("fair trial"-beginsel) in eerste aanleg is geschonden. Ter adstructie daarvan is gesteld dat deze schending hierin bestaat dat de verdachte het dossier van de onderhavige strafzaak - bestaande uit onder meer negen ordners

(4)- pas drie dagen vóór de terechtzitting in eerste aanleg heeft ontvangen, waardoor aan de verdachte de mogelijkheid op een passende voorbereiding is onthouden. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof is met de raadsman van oordeel dat het recht van verdachte op fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM, waarvan een richtige voorbereiding deel uitmaakt, in eerste aanleg onvoldoende is nageleefd. Het hof verbindt hieraan echter niet de conclusie die de verdediging voorstaat. Artikel 6 van het EVRM, waarin onder meer het recht op een "fair trial" wordt beschermd, noopt niet zonder meer tot terugverwijzing, nu de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep mede strekt tot herstel van in eerste aanleg begane fouten en verzuimen. Terugverwijzing naar de eerste aanleg op grond van schending van het "fair trial"-beginsel als bedoeld in artikel 6 EVRM, vindt slechts plaats indien de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie, dan wel wanneer de rechter niet aan de behandeling had mogen toekomen omdat één van de personen die een kernrol vervullen niet is verschenen en niet op de juiste wijze van de zitting op de hoogte is gebracht. Hiervan is in casu geen sprake. Bij de beoordeling of er sprake is van een eerlijk proces, dient de strafprocedure in zijn geheel te worden bezien. De verdachte - in hoger beroep bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman - heeft in hoger beroep alle gelegenheid gehad zich voor te bereiden op de strafzitting en zich te verdedigen tegen de hem verweten gedragingen. Het verzuim in eerste aanleg is daarmee genoegzaam gerepareerd. De totale procedure voldoet daarmede aan de vereisten die artikel 6 EVRM aan een eerlijk proces stelt. Het hof verwerpt bijgevolg het verweer." 7. De steller van het middel betoogt in de toelichting dat in casu sprake is van een geval waarin de rechter in eerste aanleg ten onrechte met de behandeling van de zaak is aangevangen en baseert deze stelling geheel op HR 4 april 1995, NJ 1995, 652. 8. In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad onder andere het volgende overwogen: "4.7. Terugwijzing van de zaak door de appelrechter naar de rechter in eerste aanleg vindt in het stelsel van het Wetboek van Strafvordering haar grondslag in het tweede lid van art. 423 Sv. De aldaar bedoelde terugwijzing dient slechts dan te volgen indien de rechter in eerste aanleg ten onrechte niet aan de hoofdzaak is toegekomen. Met die bepaling heeft de wetgever willen voorkomen dat de verdachte zou worden beroofd van een aanleg. Maar wanneer de rechter in eerste aanleg zich heeft begeven in de beantwoording van de vragen van art. 350 Sv, is evenvermelde bepaling niet van toepassing. In dat geval geldt de hoofdregel van art. 423 Sv. Zulks breng mee dat een in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim in appel - na een geheel nieuwe behandeling van de zaak - tot vernietiging van de uitspraak van de eerste rechter leidt, maar niet, vervolgens, tot terugwijzing van de zaak naar de eerste rechter, omdat niet gezegd kan worden dat de verdachte een instantie heeft ontbeerd. De Hoge Raad heeft aan het bepaalde in het tweede lid van art. 423 Sv voor enkele bijzondere gevallen een jurisprudentiële uitbreiding gegeven, namelijk voor gevallen welke zich hierdoor kenmerken dat niet gezegd kan worden dat de rechter in eerste aanleg terecht de behandeling van de zaak is aangevangen ()." 9. Art. 423, tweede lid, Sv luidt: "Indien echter de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, verwijst het gerechtshof daartoe de zaak naar dezelfde rechtbank, tenzij door den advocaat-generaal en den verdachte de beslissing der hoofdzaak door het gerechtshof is verlangd. In geval van verwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van 's hofs arrest." 10. De Hoge Raad legt het tweede lid van art. 423 Sv aldus uit dat het recht op berechting in twee feitelijke instanties terugwijzing eveneens aangewezen maakt indien de hoofdzaak in eerste aanleg juist wel is behandeld terwijl die behandeling niet had mogen plaatsvinden. 11. Dit doet zich in de eerste plaats voor indien de rechter in eerste aanleg had moeten vaststellen dat een van de overige personen die een kernrol in het strafproces vervullen (dat zijn de verdachte, diens raadsman en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie) niet ter terechtzitting is verschenen, niet op de wettelijk voorgeschreven wijze van de dag van de terechtzitting op de hoogte is gebracht, en er geen omstandigheden zijn aan te wijzen waaruit voortvloeit dat de betrokkene niettemin van het behandelingstijdstip op de hoogte is geweest (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557). 12. Daarmee is gelijkgesteld het geval waarin de verdachte zich (tijdig) in het gerechtsgebouw bij de deurwaarder had gemeld, maar de deurwaarder had nagelaten de verdachte in de zittingszaal te geleiden en ook de rechter er niet van op de hoogte had gebracht dat de verdachte in het gebouw aanwezig was (HR 14 maart 2000, NJ 2000, 423). 13. Ook indien het er voor gehouden moet worden dat de verdachte in eerste aanleg van rechtsbijstand verstoken is gebleven omdat hij de Nederlandse taal niet of gebrekkig beheerst en de mededeling betreffende de mogelijkheid van toevoeging van een raadsman niet te zijnen behoeve is vertaald, is terugwijzing aangewezen (HR 2 februari 1999, NJ 1999, 296). 14. Had ook in onderhavige casus de behandeling ten gronde in eerste aanleg niet mogen plaatsvinden? In aanmerking moet worden genomen dat:

1. a)verzoeker zelf zijn verdediging voerde (omdat hij - hoewel failliet - niet voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking kwam;
2. b)verzoeker - enkel als gevolg van nalatigheid van het openbaar ministerie - eerst drie dagen voor de zitting van 29 november 2003 het dossier bestaande uit een stamproces-verbaal van 108 pagina's en 9 ordners met bijlagen tot zijn beschikking kreeg;
3. c)verzoeker ter zitting van 29 november 2003 een verzoek tot aanhouding heeft gedaan teneinde zijn verdediging adequaat te kunnen voorbereiden en
4. d)de niet aanstonds begrijpelijke opmerking van de rechtbankvoorzitter tijdens de zitting van 29 november 2002, inhoudende dat verzoeker na de schorsing van het onderzoek op 13 september 2002 voldoende tijd heeft gehad om zich te kunnen voorbereiden op deze behandeling; dit terwijl vast staat dat verzoeker pas drie dagen vóór de zitting van 29 november 2002 de beschikking kreeg over het omvangrijke dossier. 15. Of een procedure in haar geheel als unfair moet worden beschouwd is afhankelijk van het gewicht van een of meer unfaire proceselementen. Hier komt het aan op het recht over voldoende tijd te beschikken voor de voorbereiding van de verdediging, zoals gegarandeerd in art. 6, derde lid sub b, EVRM. Daaronder valt de inzage in het procesdossier (Foucher v. France, EHRM 18 maart 1997, nr. 22209/93). Voor het Europese hof lijkt voor het antwoord op de vraag of er voldoende tijd voor het voorbereiden van de verdediging is van belang te zijn of er een aanhoudingsverzoek is gedaan (Campbell and Fell v. U.K, EHRM 28 juni 1984, nr. 7819/77 en 7878/77, § 98). In de zaak Edwards v. U.K, EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 achtte het Europese hof het voor de verdediging achterhouden van ontlastend bewijsmateriaal gerepareerd doordat het appèlhof nauwkeurig was nagegaan wat de invloed van de door de politie achtergehouden informatie op de veroordeling had kunnen zijn. In Dowsett v. U.K. en in Rowe and Davis v. U.K. (zie boven, noten 1 en 2) was van reparatie of compensatie geen sprake. Een vaste lijn valt uit de Europese rechtspraak niet te trekken. In de onderhavige zaak heeft het hof het recht op een beoordeling van de beschuldiging op inhoudelijke tegenspraak en onder omstandigheden van equality of arms in twee feitelijke instanties niet kunnen herstellen. Daarom prefereer ik voor de vaart op de woelige baren van unfaire gedingvoering de hoge, de veilige wal: berechting van iemand die zijn eigen verdediging voert op basis van een omvangrijk procesdossier dat hem slechts drie dagen voor de zitting door het Openbaar Ministerie ter hand wordt gesteld vereist het honoreren van een daartoe strekkend aanhoudingsverzoek. Klip en klaar. Dat kan niet door één behandeling - in hoger beroep -worden gecompenseerd. 16. Aldus getuigt naar mijn mening het impliciete oordeel van het hof dat de behandeling ten gronde in eerste aanleg terecht is aangevangen van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin begrijpelijk. 17. Het middel slaagt. 18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak om doelmatigheidsredenen rechtstreeks naar de rechtbank te 's Hertogenbosch, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Als Davies juist is gespeld moet gedoeld zijn op EHRM 16 juli 2002, nr. 42007/98, maar dan begrijp ik de relevantie van deze uitspraak (te lange duur van de procedure) voor de onderhavige zaak niet. Misschien wordt gedoeld op Rowe and Davis v. U.K. (EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95), waarin, evenals in Dowsett geoordeeld werd dat de wijze waarop de appèlrechter omgaat met het probleem van undisclosed evidence in eerste aanleg van belang is voor het oordeel over de fairness van de procedure in haar geheel. 2 Kennelijk wordt gedoeld op EHRM 24 juni 2003, nr. 39482/98. 3 Dit standpunt is op zichzelf onjuist, aangezien ook de rechtbank tot berechting is overgegaan. De verdediging bedoelt kennelijk dat de eerste berechting op unfaire wijze heeft plaats gevonden en daarom niet als berechting heeft te gelden. 4 Het gehele dossier bestaat uit 1 ordner, houdende een stamproces-verbaal van 108 pagina's alsmede 9 ordners met bijlagen.