Nr.02844/04 P Mr. Jörg Zitting 17 mei 2005 Conclusie inzake: [verzoeker=betrokkene]
(1)en de strafzaak tegen [betrokkene] is eenvoudig aan te wijzen. In HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 geeft de Hoge Raad aan dat de in die zaak geleden verliezen (als gevolg van beroving en een afpersing) weliswaar misschien kosten zijn die volgens de veroordeelde zijn gemaakt in het kader van de handel in verdovende middelen, maar dat zij daarmee nog geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van de desbetreffende Opiumwetdelicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die beroving en die afpersing, waarvan de verdachte in die zaak slachtoffer was geworden, vormen uiteraard geen onderdeel van de bewezenverklaring in de strafzaak tegen verdachte. Welnu: de bewezenverklaring van het eerste en het derde feit in de strafzaak tegen [betrokkene] leert dat bijvoorbeeld de aanschafkosten en de vervoerskosten van de twee in beslag genomen partijen cocaïne wel in directe relatie staan tot de voltooiing van die bewezen verklaarde delicten en bovendien mede ten grondslag liggen aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat laatste blijkt reeds uit de rapportage van Boersma, die toch zo de nadruk legt op de belangrijke rol die [betrokkene] volgens [persoon 1] in de criminele organisatie zou hebben gespeeld. Ik wijs ook nog op HR 15 juni 1999, NJ 1999,
- In dat arrest kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat aan een betrokkene voordeel kan worden toegerekend dat hem is toegevloeid op grond van zijn bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 lid 1 Sr, ook voor zover het gaat om voordeel dat is verkregen door misdrijven die niet de betrokkene maar andere deelnemers aan de organisatie hebben begaan. Die ruime invulling van het begrip "voordeel" bij een bewezenverklaring van art. 140 Sr brengt een daarmee corresponderende ruime mogelijkheid tot aftrek van met die deelneming samenhangende kosten met zich mee. Nu volgens de bewezenverklaring de partijen van 400 en 700 kilogram cocaïne zo'n belangrijk onderdeel vormde van de organisatie, dienen de daarmee gepaard gaande kosten te worden verdisconteerd in de voordeelsberekening."
- Ik lees hierin geen opgave van onderscheiden kostenposten zodat het hof het gevoerde verweer alleen al om die reden ongemotiveerd mocht passeren.
- Ook deze klacht faalt. Het middel is gegrond voor zover het klaagt over de motivering van de door het hof aannemelijk geachte verdeelsleutel.
- Het vijfde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer inhoudende dat de betalingsverplichting achterwege dient te blijven en ieder geval lager dient te worden vastgesteld dan het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
- Het verweer, dat blijkens de pleitnotities (p. 26-27) inderdaad is gevoerd, steunt op twee pijlers.
- De eerste pijler is een verwijzing naar een passage uit 's hofs arrest in de hoofdzaak, waarin het hof overwoog (p. 9): "De verdediging kan weliswaar worden toegegeven dat het openbaar ministerie een (zeer) omvangrijke ontnemingsvordering tegen [persoon 1] had kunnen indienen, doch de vraag blijft wat daarvan uiteindelijk door de rechter zou zijn toegewezen. De ervaring heeft immers geleerd dat de rechter, in gevallen waarin hij terzake van ontnemingsvorderingen een groot bedrag als schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt, niet zelden de verplichting tot betaling aan de Staat oplegt van slechts een fractie van dat bedrag."
- Bovengenoemde passage is onderdeel van 's hofs verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid c.q. bewijsuitsluiting in de hoofdzaak. De raadsman heeft ten overstaan van het hof geciteerd uit zijn pleitaantekeningen voor de rechtbank, waarin deze verwerping voorkomt.
- Niet valt in te zien waarom de passage in kwestie die spreekt over niet zelden (hetgeen wat anders is dan altijd) en die betrekking had op een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de hoofdzaak en niet tot vermindering/nihilstelling van de betalingsverplichting in de ontnemingszaak, voor het ontnemingshof een motiveringsplicht met zich meebrengt.
- Deze klacht faalt.
- De tweede pijler betreft de aangevoerde vergelijking met de voordeelsontneming in de strafzaak tegen [persoon 1]. Het gelijkheidsbeginsel zou met zich meebrengen dat de door verzoeker gemaakte kosten van rechtsbijstand een vermindering van de betalingsverplichting dienen op te leveren.
- De pleitnotities houden - voor zover relevant - het volgende in: "Ten derde wijs ik op de herhaalde verwijzing in de conclusie van A-G Wortel
(2)naar het feit dat [persoon 1] uit de aan hem terug te geven gelden nog de kosten van rechtsbijstand diende te voldoen (onderdelen 64 en 117). Dat zou volgens de conclusie ook een goede reden zijn om het bedrag aan te ontnemen voordeel in de zaak [persoon 1] aanzienlijk te verminderen. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid moet ook [betrokkene] daarop aanspraak kunnen maken. Uit de verklaringen die in het dossier zijn opgenomen, kan in ieder geval worden opgemaakt dat [betrokkene] een enorm bedrag heeft betaald aan de raadsman die hem in eerste aanleg heeft bijgestaan."
- Onderdeel 64 van voornoemde conclusie luidt: "Voorts wordt de verwerping van het gevoerde verweer onbegrijpelijk genoemd omdat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat er ongeveer fl 115.000,= aan [persoon 1] is teruggegeven. Blijkens de feitelijke vaststellingen die het Hof aan zijn beslissing op de verweren ten grondslag heeft gelegd is een dergelijke teruggave van geld niet aannemelijk bevonden. Ook dat acht ik niet onbegrijpelijk. Kennisneming van de stukken die het landelijk parket van het openbaar ministerie met het oog op de onderhavige zaak aan de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft gezonden, waaronder een niet-getekend exemplaar van de met [persoon 1] gesloten overeenkomst, wijst uit dat voor het bij wege van schikking overeengekomen bedrag van fl 200.000,= verhaal zou worden gezocht op onder [persoon 1] inbeslaggenomen geldswaarden, waarvan hij kennelijk afstand heeft gedaan. Weliswaar blijkt uit die stukken dat het op de voet van art. 94a Sv gelegde beslag op gelden een groter bedrag betrof (fl. 296.016,=), maar er valt ook uit op te maken dat kosten van aan [persoon 1] verleende rechtsbijstand uit het inbeslaggenomen bedrag voldaan zouden worden."
- Onderdeel 117 van voornoemde conclusie luidt - voor zover van belang -: "() Voor het bezwaar dat aan [persoon 1] in het kader van de met hem gesloten overeenkomst geld en goederen ter waarde van ongeveer fl 115.000,= zijn teruggegeven () heeft het Hof klaarblijkelijk onvoldoende feitelijke grondslag gevonden, daar het heeft vastgesteld dat [persoon 1] in verband met die overeenkomst alleen goederen ter waarde van fl 19.000,= zijn teruggegeven, terwijl hij uit hoofde van een schikkingsvoorstel een bedrag van fl 200.000,= heeft afgestaan. Ik wijs er wederom op () dat uit de stukken weliswaar blijkt dat aan geldsmiddelen een bedrag van bijna fl 300.000,= is inbeslaggenomen, maar daar ook in teruggevonden kan worden dat is overeengekomen dat de kosten van aan [persoon 1] verleende rechtsbijstand uit die middelen zouden worden voldaan. ()."
- Het gelijkheidsbeginsel verwijst naar de eis van gelijke behandeling van vergelijkbare gevallen (zie Corstens, handboek, 4e, p. 65).
- De zaak van [persoon 1] is alleen al onvergelijkbaar met die van verzoeker omdat met betrekking tot [persoon 1] de kosten van de door hem genoten rechtsbijstand onderwerp van onderhandeling zijn geweest in het kader van een schikking met het openbaar ministerie, terwijl in de zaak van verzoeker van een schikking geen sprake is maar het de rechter is die de hoogte van de betalingsverplichting vaststelt. De door de verdediging gestelde gelijkheid is derhalve zó evident afwezig dat het hof zich ontslagen heeft gevoeld - en heeft mogen voelen - van de plicht op het aangevoerde te responderen.
- Het middel faalt.
- Het eerste middel slaagt. De eerste klacht van het tweede middel slaagt eveneens. De tweede en de derde klacht van het tweede middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO. Het vijfde middel faalt en leent zich eveneens voor toepassing van art. 81 RO.
- Het derde en vierde middel alsmede een vierde klacht van het tweede middel (zie onderdeel 2.9 van de schriftuur) laat ik hier onbesproken omdat deze betrekking hebben op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen waaraan mijns inziens een zodanig gebrek kleeft dat het arrest vernietigd dient te worden (zie de behandeling van het eerste middel). Indien Uw Raad daarvoor termen aanwezig acht zal evenwel met betrekking tot de onbesproken klachten een aanvullende conclusie genomen kunnen worden.
- Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
- Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 HR 16 april 1996, NJ 1998 631, HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 30 oktober 2001, NJ 2002,
- 2 Conclusie vóór HR 9 juli 2002, LJN: AE2761, betreffende het cassatieberoep in de hoofdzaak van verzoeker.