Obsah (4)

§ 84§ 76§ 80§ 82

Nr. 40 858 mr. P. J. Wattel

rde Kamer A Vennootschapsbelasting 1995 Conclusie inzake X SA tegen Staatssecretaris van Financiën 23 juni 2005 Inhoudsopgave 1 Feiten en loop van het geding 2 Het geschil voor het Hof 3 Het geschil in cassatie 4 Het EG-recht, met name

Tweede Bankenrichtlijn en

Beleggingsdienstenrichtlijn (middel 1) 5

BIS-ratio 6

zelfstandigheidsfictie 7 Interne rente 8 Interne leningen bij banken (middelen 2 en 3) 9 Garantstelling? (middel 4) 10 Vertrouwen op

Resolutie? (middel 5) 11 Mede van ambtswege: het primaire EG-recht 12 Buiten

orde: Art. 10d Wet Vpb. 13 Conclusie 1 Feiten en loop van het geding 1.1

belanghebbende is een naar Belgisch recht opgerichte vennootschap die het bankbedrijf uitoefent. Van 1 juli 1994 tot 1 april 1996 heeft zij bancaire activiteiten in Nederland ondernomen vanuit een vaste inrichting (hierna: vi) in Q. Vanaf 1 april 1996 worden die activiteiten voor rekening van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij ondernomen. 1.2

belanghebbende heeft een vergunning van

Nationale Bank van België tot het uitoefenen van

werkzaamheden van een kredietinstelling, zoals bedoeld in

Europese Richtlijn 89/646/EEG (hierna: Tweede Bankenrichtlijn). 1.3 Uit

bijlage bij belanghebbendes aangifte vennootschapsbelasting 1995 blijkt dat in 1995 een verlies aan

vi is toegerekend ad f 123.000. Op

balans van

vi staat per 31/12 een eigen vermogen ad f 131.000 negatief.

passiefpost "Bankiers" is een bedrag ad f 266.891.000 begrepen als schuld in rekening-courant aan het hoofdkantoor. Over dat bedrag is rente ten laste van

winst van

vi gebracht. In 1995 bedroeg belanghebbendes BIS-ratio (garantievermogen gedeeld door naar risico gewogen activa; zie onderdeel 5 hieronder) 11,3%.

fiscus heeft die ratio voor fiscale doeleinden "geschoond" en kwam aldus op een fiscale BIS-ratio ad 10,2%. 1.4 In 1999 is bij

belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar

omvang van het eigen vermogen van

vi.

inspecteur meent dat

fiscaal-juridische fictie van zelfstandigheid van een vi (zie art. 17 Wet Vpb. en art. 7 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en België

vi toerekenbare eigen vermogen gebruik wordt gemaakt van

zelfde BIS-ratio als bij

bank als geheel, die zijns inziens

meest met

vi vergelijkbare onderneming vormt. Dit zou tot gevolg hebben dat aan

Nederlandse vi een eigen vermogen ad f 20.820.648 wordt toegerekend in plaats van een negatief eigen vermogen ad f 131.000.

Inspecteur heeft daarom het standpunt ingenomen dat over een

el van het vi-vermogen per saldo groot f 20.951.648 geen rente kan worden berekend als verschuldigd aan het hoofdhuis. Hij heeft

voet van die zijns inziens niet-aftrekbare rente gesteld op het 12-maands AIBOR-percentage

sbetreffende jaar, toen 4,6%. Aldus is een bedrag aan rente ad f 963.776 niet in aftrek toegelaten, hetgeen voor 1995 resulteerde in een positief aan

vi toegerekend binnenlands belastbaar bedrag van f 840.776. Na compensatie van het verlies uit 1994, resteerde een belastbaar binnenlands bedrag ad f 642.840.

aanslag vennootschapsbelasting is ook na bezwaar op dit bedrag gehandhaafd. 1.5 Tegen

uitspraak op bezwaar heeft

belanghebbende beroep aangetekend bij het Gerechtshof Amsterdam. Het Hof heeft het beroep van

belanghebbende ongegrond verklaard.'s Hofs uitspraak is gepubliceerd

belanghebbende "interne rente" in mindering kan brengen op haar belastbare binnenlandse inkomen. 2.2 Het Hof overwoog dat voor vi's van banken algemeen aanvaard is dat

zelfstandigheidsfictie voor vi's (zoals opgenomen in art. 7, § 2, van het Verdrag) verder reikt dan voor andere ondernemingen in verband met

bijzondere functie die ingeleende gelden voor een bank hebben, en dat bij vaste inrichtingen van banken "interne leningen" fiscaalrechtelijk erkend worden, zodat bij banken aftrek kan worden toegestaan van "rentebetalingen" door een vi aan haar buitenlandse hoofdhuis.

vraag moet vervolgens beantwoord worden welk

el van het aan

vi toerekenbare vermogen als "vreemd' moet worden aangemerkt. Het Hof verwierp belanghebbendes argument dat

door

Inspecteur toegepaste toerekening op basis van

individuele BIS-ratio van

belanghebbende in strijd zou zijn met

Tweede Bankenrichtlijn van

EG, nu aan

exclusieve bevoegdheid van België als hoofdkantoorstaat om

aan

belanghebbende te stellen solvabiliteitseisen vast te stellen niet wordt afgedaan indien voor

toepassing van het belastingverdrag en het nationale belastingrecht het eigen vermogen van

belanghebbende geacht wordt gedeeltelijk werkzaam te zijn ten behoeve van

vaste inrichting. Eenzelfde oordeel velde het Hof ter zake van belanghebbendes beroep op

Beleggingsdienstenrichtlijn

ze richtlijn ook ten aanzien van belanghebbende van toepassing is." 2.3 Het Hof overwoog voorts dat aan

bedoelingen van

belastingplichtige ondergeschikte betekenis toekomt en dat

opvattingen van

fiscus in

Staat van het hoofdkantoor er niet toe doen: '5.9. Belanghebbende beroept zich subsidiair op

onder 5.4 vermelde uitzondering (PJW:

uitzondering op

OESO-hoofdregel dat interne rentebetalingen niet erkend worden). (...) Naar het oordeel van het Hof houdt

(...) uitzondering niet in dat het belanghebbende vrijstaat

activa van haar vaste inrichting zonder meer geheel te financieren met vreemd vermogen en evenmin dat voor banken als zodanig het 'verbod' op het in aanmerking nemen van rente over schuldverhoudingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis in het geheel niet van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof houdt

hier bedoelde uitzondering in dat aan dit verbod voorbij moet worden gegaan, indien dat vanwege

bedrijfsuitoefening van het hoofdkantoor en

vaste inrichting geboden is. In dit opzicht volgt

uitzondering

onder 5.4 vermelde ratio van

hoofdregel, welke is gebaseerd op

omstandigheid dat een vaste inrichting niet zelfstandig rechten en verplichtingen kan aangaan.

hiervoor bedoelde ratio houdt in dat aan

bedoeling van partijen ter zake van

verdeling van het eigen vermogen van belanghebbende voor fiscale doeleinden, voorzover al ter zake daarvan aan

bedoeling van achter

vaste inrichting en het hoofdkantoor te veronderstellen partijen enige betekenis zou zijn toe te kennen, geen dan wel een ondergeschikte betekenis toekomt. Voorts doet aan het vorenoverwogene niet af dat in België, naar belanghebbende heeft gesteld, alle geldmiddelen die een buitenlandse bank aan haar Belgische vaste inrichting ter beschikking stelt als (uitsluitend) interne lening plegen te worden gekwalificeerd, wat daarvan ook verder moge zijn.' 2.4 Het Hof formuleerde vervolgens een bewijsregel: bij gebreke van mogelijkheden bij een bank om ingeleende gelden causaal te koppelen aan uitgezette gelden, en gegeven

omstandigheid dat

erkenning van interne leningen bij banken een uitzondering op

hoofdregel is, gaat

individuele BIS-ratio van een bank in beginsel ook op voor elk onderdeel van die bank, zodat

fiscus daarvan in redelijkheid uit kan gaan bij

bepaling van het eigen vermogen van die onderdelen, tenzij aannemelijk is dat het eigen vermogen in meerdere of in mindere mate werkzaam is in

vi dan in het hoofdhuis. Het lag daarom op

weg van

belanghebbende om aannemelijk te maken dat - zoals haar stellingen impliceren - in het geheel geen eigen vermogen werkzaam is in

vi. Gegeven

"fiscale" BIS-ratio van 10,2% die voor belanghebbendes onderneming als geheel gold en het ontbreken van door

belanghebbende gelegde verbanden tussen financiering en vi-vermogen, achtte het Hof

belanghebbende niet geslaagd in het bewijs dat het in

vi werkzame vermogen uitsluitend uit vreemd vermogen zou bestaan.

inspecteur kon niet verweten worden geen functionele (bedrijfs)(onderdelen)analyse gemaakt te hebben, nu zulks op

weg van

belanghebbende had gelegen: '5.10. Voor

bepaling of en in hoeverre

bedrijfsuitoefening van een bank is gefinancierd met eigen en/of met vreemd vermogen, geldt dat in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd, en dat

rhalve in beginsel enkel aansluiting kan worden gezocht bij

omstandigheid dat ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen. Naar het oordeel van het Hof heeft zulks ook voor

bedrijfsuitoefening van een bancaire vaste inrichting te gelden. Dit brengt naar 's Hofs oordeel mee dat in casu dient te worden bezien of en in hoeverre het eigen vermogen van het hoofdkantoor van belanghebbende geacht moet worden te zijn aangehouden ter

kking van

activa en activiteiten van

Nederlandse vaste inrichting van belanghebbende.

omstandigheid dat

omvang van het eigen vermogen van het hoofdkantoor mede is gebaseerd op

door

locale toezichthouder gestelde vereisten, doet daaraan niet af. Het Hof acht het weinig voor

hand liggend dat het eigen vermogen van het hoofdkantoor van belanghebbende niet mede dienstbaar is aan

bedrijfsuitoefening van

Nederlandse vaste inrichting, nu vaststaat dat het eigen vermogen van het hoofdkantoor van belanghebbende beantwoordt aan een BIS-ratio van 10,2%. Naar het oordeel van het Hof is het immers niet zonder meer aannemelijk te achten dat dit eigen vermogen uitsluitend ten dienste staat van

bedrijfsuitoefening van het hoofdkantoor. Bovendien is, mede gelet op doel en strekking van

Tweede Banken Richtlijn, zonder meer niet aannemelijk te achten dat het ten aanzien van belanghebbende door

Belgische autoriteiten voorgeschreven eigen vermogen van - naar het Hof partijen ter zitting heeft verstaan - ten minste ECU 5.000.000 uitsluitend zou behoeven te fungeren als waarborg voor

bedrijfsuitoefening van belanghebbende in België. 5.11. Naar het oordeel van het Hof ligt het, gelet ook op het vorenoverwogene, primair op

weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat en in welke mate sprake is van interne leningen waarop

onder 5.4 vermelde uitzondering betrekking kan hebben. Het is

rhalve aan belanghebbende om, waar het bij bancaire activiteiten in

regel niet goed mogelijk is een relatie te leggen tussen specifieke posten van

actiefzijde en specifieke posten van

passiefzijde van

balans, feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die in redelijkheid verklaren waarom in het onderhavige geval het door belanghebbende aan haar vaste inrichting gealloceerde vermogen uitsluitend uit vreemd vermogen bestaat, terwijl het eigen vermogen van belanghebbende in het geheel niet dienstbaar zou zijn aan

bedrijfsuitoefening van

vaste inrichting in Nederland. 5.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij terecht ervan is uitgegaan dat

activa en activiteiten van

onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Daar staat tegenover dat

inspecteur door middel van het onder 2.5 vermelde controlerapport een verband heeft gelegd tussen het eigen vermogen van (het hoofdkantoor van) belanghebbende en dat van haar vaste inrichting, en dat die vaste inrichting volgens dit rapport op balansdatum over ƒ 20.820.648 eigen vermogen zou (behoren te) beschikken. Nu belanghebbende met betrekking tot enig ten dienste van

vaste inrichting werkzaam eigen vermogen geen bewijs heeft geleverd, terwijl, mede gelet op

inhoud van evenvermeld controlerapport, zonder meer niet aannemelijk is te achten dat aan

vaste inrichting geen eigen vermogen dienstbaar is, heeft het voorts op

weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat

inspecteur het in

vaste inrichting werkzame eigen vermogen te hoog heeft berekend. Ook op dit punt heeft belanghebbende geen bewijs geleverd. Gelet op het bedrag van f 245.939.352 (ƒ 266.891.000 - f 131.000 - f 20.820.648) dat

vaste inrichting volgens

inspecteur in

interne rekening-courantverhouding met het hoofdkantoor als fiscale schuld mag verantwoorden, laat het door

inspecteur als eigen vermogen van

vaste inrichting aangemerkte bedrag van ƒ 20.820.648 voldoende ruimte voor

(op het OESO rapport "The taxation of multinational banking enterprises" uit 1984 gebaseerde) stelling van belanghebbende dat "bij het bankbedrijf mag worden aangenomen dat veruit het grootste gedeelte van het geld dat wordt in- en uitgeleend tussen het hoofdhuis en vaste inrichting extern wordt ingeleend" (aanvulling beroepschrift, blz. 14). 5.13. Belanghebbende heeft gesteld dat

door

inspecteur toegepaste methode van berekening van

door hem in aanmerking genomen rentecorrectie in strijd is met het Verdrag, omdat sprake zou zijn van een niet geoorloofde wijze van winstberekening (winstsplitsing) en/of omdat

inspecteur geen functionele analyse heeft uitgevoerd. Het Hof verwerpt

ze stelling. In een geval als het onderhavige, waarin het primair aan belanghebbende is om te bewijzen dat

financiering van

bedrijfsuitoefening van

vaste inrichting functioneel voortvloeit uit

aard en

omvang van die bedrijfsuitoefening en waarin belanghebbende daartoe - anders dan in algemene bewoordingen te stellen dat "interest bij banken normale bedrijfskosten zijn omdat

ze kosten zodanig verweven zijn met

uitoefening van het bankbedrijf" (aanvulling beroepschrift, blz. 13) - geen bewijs heeft geleverd, kan van

inspecteur niet meer worden verwacht dan dat hij het eigen vermogen van belanghebbende op een redelijke wijze aan

binnen belanghebbende te onderscheiden ondernemingen toerekent, zich daarbij baserend op

informatie die hem voorhanden is. Het Hof verwijst hiervoor naar

uiteenzetting in het controlerapport van

inspecteur, als vermeld onder 2.5. Dat

inspecteur door dit controlerapport te volgen niet in redelijkheid heeft gehandeld is niet aannemelijk geworden. Evenmin acht het Hof

door

inspecteur gevolgde methode in strijd met het hiervoor vermelde toetsingskader. Door aan te sluiten bij

ten aanzien van belanghebbende gevonden BIS-ratio en

gewogen activa van

vaste inrichting, heeft

inspecteur

zelfstandigheidsfictie op een aanvaardbare wijze toegepast. Dat in dit verband

activiteiten van

vaste inrichting niet voldoende vergelijkbaar zouden zijn met

activiteiten van het hoofdkantoor is niet aannemelijk geworden. Evenmin doet aan het vorenoverwogene af dat in OESO-verband discussie gaande is over een uniforme methode waarmee door bij

OESO aangesloten landen kan worden vastgesteld in hoeverre (voor fiscale doeleinden) financiering van

vaste inrichting van een bancaire instelling met eigen dan wel met vreemd vermogen geoorloofd is.

ze omstandigheid houdt niet in dat, zolang evenbedoelde discussie niet tot geldend recht heeft geleid, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het in aanmerking nemen van rente in

relatie tussen vaste inrichting en hoofdkantoor van een bank geheel ter discretie staat van die bank.' 2.5 Het Hof verwierp ook belanghebbendes beroep op vertrouwen, gewekt door een nogal belegen resolutie waarvan niet duidelijk was in hoeverre zij ingetrokken was: '5.17. Voorts heeft

inspecteur gesteld dat, zo al belanghebbende aan

Resolutie B nr. 4904 nog rechten zou kunnen ontlenen, zij ook op grond van

ze Resolutie niet over uitsluitend vreemd vermogen kan beschikken. In dat kader heeft

inspecteur gesteld dat op grond van

Resolutie geen 'eigen werkkapitaal' aanwezig is, indien in enig land, in het onderhavige geval Nederland,

uitgezette gelden minder bedragen dan

in dat land opgenomen gelden, en voorts dat niet aannemelijk is dat

door belanghebbende in Nederland uitgezette gelden minder bedragen dan

aldaar opgenomen gelden. In zijn verweerschrift schrijft

inspecteur hierover onder meer: "In

situatie van belanghebbende overtreft het bedrag van

uitgezette gelden het bedrag van

opgenomen gelden.

meeste opgenomen gelden zijn immers afkomstig van het hoofdhuis ('Bankiers') en vormen het creditsaldo van

sluitrekening (...). Het ter plaatse ingeleende bedrag (hoogstens ruim ƒ 80. mio) zinkt in het niet bij het locaal uitgezette bedrag (ruim ƒ 357 mio.)" Het Hof acht

uitleg van

Resolutie die in

ze stelling van

inspecteur besloten ligt juist, en is voorts van oordeel dat belanghebbende, bezien ook in het licht van hetgeen

inspecteur in dit verband heeft gesteld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan

daaruit voortvloeiende voorwaarde voor het niet aanwezig achten van 'eigen werkkapitaal' is voldaan. Op

ze grond wijst het Hof

stelling van belanghebbende af.' 2.6 Het Hof verwierp ten slotte, bij gebrek aan feitelijke grondslag, belanghebbendes betoog dat

vi-winst verlaagd zou moeten worden met een te construeren vergoeding voor het gebruik, door

vi, van belanghebbendes naam en kapitaalkracht. '5.18. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat

toepassing van

zelfstandigheidsfictie ook inhoudt dat ten laste van het belastbare binnenlandse inkomen van belanghebbende vergoedingen dienen te worden gebracht ter zake van garantstellingen door het hoofdkantoor en voor het gebruik van

naam. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende

ze stelling tegenover

gemotiveerde weerspreking daarvan door

inspecteur niet voldoende met feiten onderbouwd, zodat daaraan verder wordt voorbijgegaan.' 3 Het geschil in cassatie

belanghebbende heeft tegen

uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

staatssecretaris heeft gereageerd met een verweerschrift.

belanghebbende heeft gerepliceerd.

Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

belanghebbende stelt vijf middelen voor die ik als volgt samenvat: 1. Schending van EG-recht, met name

Tweede Bankenrichtlijn en

Beleggingsdienstenrichtlijn, door het onjuiste oordeel dat

ze richtlijnen niet aan fiscale toerekening van eigen vermogen aan een vi in

weg staan, nu aan een binnenlandse rechtspersoon geen allocatie van eigen vermogen per filiaal wordt opgelegd. 2. Het Hof heeft een onjuiste rechtsopvatting omtrent

wijze van kapitaaldotatie, hanteert een onjuiste maatstaf en verdeelt

bewijslast onjuist door er ten onrechte van uit te gaan dat bij een bancaire vi ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen. 3. Het Hof heeft het begrip zelfstandige onderneming zoals bedoeld in art. 7, § 2, van het Verdrag verkeerd uitgelegd.

belanghebbende verwijst naar

zijns inziens correcte uitleg van

vergelijkbare bepaling in het belastingverdrag tussen het VK en

VS door het US Court of federal Claims in

zaken Natwest v. US I en Natwest v. US II. Een vi is niet gelijk te stellen met een zelfstandige rechtspersoon;

zelfstandigheidsfictie eist slechts dat

winst wordt bepaald los van

rest van

bank. Art 7 van het Verdrag biedt geen grond voor het toerekenen van eigen vermogen aan een vi in afwijking van

boekhouding indien die boekhouding geen arm's length feilen of feitelijke onjuistheden inhoudt. 4. Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes betoog dat

zelfstandigheidsfictie ook inhoudt dat vergoedingen voor garantstellingen door het hoofdhuis ten laste van

vi-winst moeten komen. 5. Het Hof heeft

Resolutie verkeerd uitgelegd. 4 Het EG-recht, met name

Tweede Bankenrichtlijn en

Beleggingsdienstenrichtlijn (middel 1) 4.1

belanghebbende beroept zich op art. 6 van

Tweede Bankenrichtlijn van

EG. Ingevolge die bepaling mag Nederland niet eisen dat

vi over een bepaald dotatiekapitaal beschikt, nu

belanghebbende beschikt over een vergunning tot het uitoefenen van het bankbedrijf van

Nationale Bank van België.

belanghebbende meent dat

Inspecteur, door een

el van

sluitrekening van

vi met het hoofdkantoor aan te merken als eigen vermogen,

werking van

Tweede Bankenrichtlijn frustreert. 4.2

Tweede Bankenrichtlijn stamt van 15

cember 1989 en diende ter vervanging van

Eerste Bankenrichtlijn

Tweede Bankenrichtlijn is in Nederland omgezet in

Wet toezicht Kredietwezen 1992,

Tweede Bankenrichtlijn is blijkens

considerans om: 'een wezenlijke, noodzakelijke en voldoende harmonisatie tot stand te brengen om te komen tot een wederzijdse erkenning van

vergunningen en van

stelsels van bedrijfseconomisch toezicht, waardoor een en

zelfde vergunning voor

gehele Gemeenschap geldig is en waarbij het beginsel geldt dat het toezicht wordt uitgeoefend door

Lid-Staat van herkomst.'

Richtlijn betreft dus het bedrijfseconomische toezicht op kredietinstellingen, met name

eisen te stellen aan toezicht op

solvabiliteit en soliditeit van kredietinstellingen en op

eisen met betrekking tot het toezicht op liquiditeit en monetair beleid. 4.3 Niet valt in te zien dat fiscale winstcorrectie

werking van

ze richtlijn zou frustreren.

handelwijze van

Nederlandse fiscus houdt niet in dat van

belanghebbende het aanhouden van een bepaald dotatiekapitaal wordt geëist, noch dat het Belgische toezicht niet erkend of gedoubleerd zou worden. Evenmin wordt van

belanghebbende geëist dat zij meer of ander eigen vermogen zou moeten aanhouden dan door

Nationale Bank van België voorgeschreven. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat bij gebreke van - door

belanghebbende te produceren - aanwijzingen voor het tegendeel er vanuit gegaan mag worden dat het feitelijk bij

belanghebbende aanwezige garantievermogen dienstbaar is aan haar gehele onderneming, zodat een

el daarvan dienstbaar zal zijn zal zijn aan

uitoefening van

werkzaamheden van

vi. In geschil is niet

hoeveelheid door

belanghebbende aan te houden eigen vermogen, maar slechts

verdeling daarvan over hoofdhuis en vi, een onderwerp dat niet door

Tweede Bankenrichtlijn wordt geregeld, noch door enig andere positiefrechtelijke regel dan

vage arm's length regel van met name art. 7 van het Verdrag. 4.4 Blijkens zijn considerans heeft

Beleggingsdienstenrichtlijn

zelfde strekking als

Tweede Bankenrichtlijn.

Beleggingsdienstenrichtlijn regelt voor beleggingsinstellingen hetgeen

Tweede Bankenrichtlijn regelt voor kredietinstellingen. Zelfs indien

belanghebbende zich op

Beleggingsdienstenrichtlijn kan beroepen (daaraan kan getwijfeld worden

ze richtlijn dus het lot van haar beroep op

Tweede Bankenrichtlijn

len. 4.5 Ik acht het eerste middel in zoverre ongegrond. 4.6

formulering van het middel geeft geen aanleiding te veronderstellen dat

belanghebbende zich mede op

EG-vestigingsvrijheid (artt. 43 en 48 EG-Verdrag) wil beroepen, maar in

door haar op dat middel gegeven toelichting vergelijkt zij zich wel met een Nederlandse bank:

schending van het gemeenschapsrecht. Een

rgelijke fictieve allocatie vindt namelijk nimmer plaats ten opzichte van een binnenlandse rechtspersoon (NV/BV)." Hoewel

belanghebbende met "het gemeenschapsrecht" kennelijk

twee genoemde richtlijnen op het oog heeft, kan men hierin

sgewenst een beroep op

vestigingsvrijheid lezen. Hoewel noch

Staatssecretaris in zijn verweerschrift, noch

belanghebbende zelf in haar repliek blijk geven van opvatting te zijn dat

EG-vestigingsvrijheid in geschil is, ga ik daarop in onderdeel 11 hieronder in. 5

BIS-ratio 5.1

Inspecteur heeft eigen vermogen aan

vi toegerekend op basis van

BIS-ratio. BIS staat voor Bank of International Settlements.

naar

ze Bank genoemde ratio is door

Basle Committee on Bank Supervision in 1988 geïntroduceerd en is een internationale standaard voor

solvabiliteit van een bank. Ook

solvabiliteitseisen die

Nederlandsche Bank op grond van

Wet Toezicht Kredietwezen stelt aan binnenlandse banken zijn gebaseerd op

BIS-ratio. 5.2 Centrale banken zien erop toe dat

risico`s die een bank loopt over haar uitzettingen in bepaalde mate gedekt zijn door

aanwezigheid van risicodragend vermogen. Hiertoe worden

uitzettingen van een bank ingedeeld in risico-categorieën. Het risico wordt uitgedrukt in een percentage van

nominale waarde van

uitzetting. Hoger dan 100% kan het risico in beginsel niet zijn. Lager wel. Het risico-percentage van staatsobligaties bijvoorbeeld, zal veel lager zijn dan het risicopercentage van een aan een particulier verstrekte lening. Door

nominale uitzettingen te vermenigvuldigen met hun risico-percentage (dat steeds kleiner is dan 100%), ontstaat een naar risico gewogen bedrag aan uitzettingen dat aanzienlijk lager is dan het nominale bedrag aan uitzettingen. Tegenover dit bedrag moet minimaal een bepaald risicodragend vermogen (het toetsingsvermogen) staan.

BIS-ratio is

verhouding tussen het toetsingsvermogen en het totaalbedrag van

naar risico gewogen uitzettingen van

bank. 5.3 Het genoemde garantievermogen is niet identiek aan het fiscale eigen vermogen. Het bedrag in

teller van

BIS-ratio kan elementen bevatten die fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen worden beschouwd. Indien men

BIS-ratio voor fiscale toerekeningsdoeleinden wil gebruiken, moet het toetsingsvermogen worden geschoond van elementen die fiscaal als vreemd vermogen gelden.

door het Hof vastgestelde feiten (r.o. 2.5) blijkt dat

naar risico gewogen activa van

belanghebbende (haar activa, vermenigvuldigd met hun risicopercentages) in 1995 BEF 25.989.904.000 bedroegen. Het toetsingsvermogen bedroeg toen BEF 2.946.448.000, in welk bedrag zich echter een achtergestelde lening ad BEF 300.000.000 bevond, die door

Inspecteur is geëlimineerd. Aldus resulteerde een geschoond toetsingsvermogen ad BEF 2.646.448.000.

naar risico gewogen activa levert een fiscale BIS-ratio op van 10,2%. Waar ik hierna

term "fiscale BIS-ratio" gebruik, bedoel ik

ze "geschoonde" BIS-ratio. Zonder opschoning voor fiscale doeleinden bedraagt belanghebbendes BIS-ratio (2.946.448.000/25.989.904.000 =) 11,3%.

ongewogen en ongeschoonde verhouding tussen het garantievermogen en het balanstotaal van

belanghebbende beliep blijkens

balans 1995 een percentage van 2,8% (2.531.448.000/90.169.068.000.000).

fiscus meent dat voor een vi van een bank

zelfde fiscale BIS-ratio opgaat als voor

generale onderneming het geval blijkt te zijn, dus in casu 10,2%.

naar risico gewogen activa op

balans van

vi bedroegen in 1995 ƒ 204.124.000, waaruit bij een fiscale BIS-ratio ad 10,2% een aan

vi toe te rekenen eigen vermogen ad ƒ 20.820.648 voortvloeit. Zou

ongeschoonde (bancaire) BIS-ratio gebruikt worden, dan zou een eigen vermogen ad ƒ 23.066.012 aan

vi toegerekend worden. Zou ongewogen

uit

balans blijkende verhouding tussen eigen vermogen en activa van

belanghebbende worden gebruikt, dan zou aan

vi een eigen vermogen worden toegerekend ad ƒ 12.449.304 (444.618.000

belanghebbende betoogt dat, zo al een ratio gebruikt mag worden,

ze laatste gebruikt moet worden. 5.6 Indien, zoals in casu, bij

toerekening van eigen vermogen aan

vi van een bank

(fiscale) BIS-ratio van die bank wordt gebruikt, wordt automatisch rekening gehouden met

omvang van

risico`s die

uitzettingen vanuit

vi oproepen in vergelijking tot

omvang van

risico's die opgeroepen worden door

uitzettingen vanuit het hoofdkantoor c.q. vanuit andere vi's van

bank. Indien

activiteiten van

vi riskanter zijn dan die van

generale onderneming als geheel, leidt toepassing van

BIS-ratio ertoe dat aan

vi een hoger percentage eigen vermogen wordt toegerekend dan dat van

generale onderneming. Dit wordt veroorzaakt doordat

naar risico gewogen activa van

vi alsdan een relatief groot

el van

totale naar risico gewogen activa van

onderneming uitmaken. Aan

overige onderdelen van

generale onderneming wordt naar verhouding een lager bedrag aan eigen vermogen toegerekend. In totaal wordt dus niet meer eigen vermogen verdeeld dan er in

generale onderneming aanwezig is, maar

riskante bedrijfsonderdelen krijgen een relatief groter

el toegeschoven dan

risicomijdende

len. Belopen

gewogen activa van een bank 1000 en heeft zij daartegenover 100 aan fiscaal eigen vermogen, dan is haar fiscale BIS-ratio 10%. Indien

activiteiten van haar vi ertoe nopen activa aan die vi toe te rekenen die naar risico gewogen 750 belopen, dan moet van het eigen vermogen ad 100 van

bank 75 aan

vi worden toegerekend. Aan

rest van

onderneming wordt alsdan slechts 25 toegerekend.

(fiscale) BIS-ratio zal dus, tenzij

risico's in

uitzettingen van uit elk bedrijfsonderdeel van

bank identiek zijn, een andere toerekening van eigen vermogen tussen hoofdhuis en vi opleveren dan evenredige toerekening op basis van ongecorrigeerde balanstotalen zouden doen, een en ander als gevolg van uiteenlopende risico's verbonden aan

op die balansen prijkende activa (uitzettingen). Zoals uit onderdeel 5.5 hierboven blijkt, doet dat verschijnsel zich ook in casu voor: toepassing van

fiscale BIS-ratio op

vi levert een toerekenbaar eigen vermogen ad 20,8 mio. op, terwijl toerekening op basis van ongewogen balanstotaal een aan

vi toerekenbaar eigen vermogen ad 12,5 mio. oplevert. Kennelijk bevinden zich in het vi-vermogen relatief meer riskante uitzettingen dan in het hoofdhuisvermogen. 6

zelfstandigheidsfictie 6.1 Naar nationaal recht (art. 17 Wet Vpb 1969 juncto art. 49 Wet IB 1964 (oud)) moet

Nederlandse winst van een buitenlands belastingplichtige worden gesteld op het bedrag van

gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van die vi in Nederland. Die vi-winst moet worden bepaald op basis van

Nederlandse belastingregels. 6.2

Nederlandse heffingsbevoegdheid ter zake van

winst van niet in Nederland gevestigde belastingplichtigen wordt beperkt door art. 7 van het Verdrag, dat als volgt luidt: '§ 1. Voordelen van een onderneming van een van

Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij

onderneming in

andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien

onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen

voordelen van

onderneming in

andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend. § 2. Indien een onderneming van een van

Staten in

andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van

Staten aan die vaste inrichting

voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die

zelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder

zelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen. § 3. Bij het bepalen van

voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten - daaronder begrepen kosten van

leiding en algemene beheerskosten - die ten behoeve van

vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in

Staat waar

vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders. (...)' 6.3

geciteerde § 2 bevat

zogenoemde zelfstandigheidsfictie die een correcte (zakelijke) interjurisdictionele verdeling van

winst van grensoverschrijdende ondernemingen ten doel heeft. Winsttoerekening aan vaste inrichtingen is een onderwerp van alle tijden en kan zich verheugen in een onafzienbare hoeveelheid publicaties. Ik noem hier slechts drie recente overzichtspublikaties, één vanuit algemeen internationaal belastingrechtelijk en Amerikaans oogpunt,

EG-rechtelijke kanten van winsttoerekening aan vi's.

belanghebbende over een vi in Nederland beschikt en dat resultaatstoerekening aan die vi op basis van

zelfstandigheidsfictie moet plaatsvinden. In geschil is

vraag wat dat betekent, met name

vraag hoe ver

zelfstandigheidsfictie reikt.

Staatssecretaris meent dat

fictie inhoudt dat aan een Nederlandse vi van een buitenlandse bank evenveel eigen vermogen toegerekend moet worden als een zelfstandige vennootschap met een vergelijkbaar bankbedrijf erop na zou houden.

maatvennootschap die voor die vergelijking het meest in aanmerking komt, is naar

mening van

staatssecretaris

belanghebbende zelf.

belanghebbende daarentegen meent - al dan niet op basis van

genoemde Natwest I en II arresten van

Amerikaanse federale rechter over het vergelijkbare art. 7 van het VK-VS-Verdrag - dat art. 7 § 2 van het Verdrag inhoudt dat

correct bijgehouden boeken van

vi het uitgangspunt van

fiscale winstbepaling zijn, en dat die slechts gecorrigeerd worden op grond van

zelfstandigheidsfictie als die boeken niet

werkelijke feiten representeren dan wel rentebetalingen laten zien die niet at arm's length zijn. 6.5 Het gaat in casu om het oude Verdrag met België uit 1970, dus van vóór het OESO-Modelverdrag en -commentaar van 1977 en later. Voor een beschouwing over statische en dynamische interpretatie van belastingverdragen na wijziging van het OESO-Commentaar verwijs ik naar

bijlage bij mijn conclusies voor HR 21 februari 2003, nrs 37.011 en 37.024, BNB 2003/177-178, met noot F.A. Engelen. Aldaar betoog ik dat bij verdragsposterieure wijziging van het OESO-Modelverdrag of -Commentaar statische interpretatie het uitgangspunt moet zijn. Dit betekent niet dat latere Modelverdragen en commentaren geen rol kunnen spelen bij

uitleg van oudere verdragen: weliswaar kan het OESO-Modelverdrag en -Commentaar mijns inziens slechts als "context" gelden in

zin van art. 31 Weens Verdragenverdrag

concrete toe te passen verdragsbepaling niet afwijkt van

Modelbepaling waarvan het ingeroepen commentaar uitleg geeft. Voorts kan later Commentaar wel een "supplementary means of interpretation" vormen in

zin van art. 32 van het Weens Verdragenverdrag bij

uitleg van anterieure belastingverdragen. U bent van mening dat aan het OESO-Commentaar 'grote betekenis' toekomt indien het toepasselijke verdrag overeenkomt met het OESO-Modelverdrag en hieraan ook posterieur is.

aling wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment. 3. In the

termination of the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as

ductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere. (...)' Art. 7, § 2, van het Verdrag met België stemt overeen met

ze bepaling. Aan Belgische zijde is door

regering aan het parlement meegedeeld dat zulks ook

bedoeling was.

Parlementaire toelichting houdt geen opmerkingen in over

vraag in hoeverre OESO-conformiteit werd nagestreefd. 6.7 Nederland rekent winst van

generale onderneming toe aan

vi met behulp van

methode van ondernemingssplitsing.

vi moeten die activa en passiva van

generale onderneming worden toegerekend die functioneren binnen

vraag hoeveel of welk vermogen in

vi werkzaam is, maar alleen

vraag in welke mate dat werkzame vermogen in

verhouding tussen vi en hoofdhuis beschouwd moet worden als "eigen" vermogen van

vi. Volgens

belanghebbende functioneert er geen eigen vermogen binnen

vi. 6.8 Het binnen een vi werkzame vermogen kan bij toepassing van

zelfstandigheidsfictie - dat wil zeggen bij vergelijking met een onderneming die onafhankelijk is van het hoofdhuis - worden aangemerkt als (

1. i)vreemd vermogen waarover een arm's length rente ten laste van het vi-resultaat kan/moet worden gebracht, (
2. ii)eigen vermogen, waarvoor geen vergoeding ten laste van het vi-resultaat kan worden gebracht, of (iii) handelsvoorraad. 6.9 Bij ondernemingssplitsing is

boekhouding van

vi uitgangspunt. Het OESO-Commentaar 1963

geciteerde passages zijn nog steeds onderdeel van het huidige officiële OESO-Commentaar (zie par. 12 van het OESO-Commentaar 2003 op art. 7). 6.10 Ook u leert dat

bedrijfsboekhouding het startpunt is voor het bepalen van

fiscale winst.

fiscale boekhouding volgt in beginsel

commerciële boekhouding, maar er kan van worden afgeweken voor fiscale doeleinden, met name indien

werkelijkheid afwijkt van

boeken of indien

verwezenlijking van

ratio van

fiscale wetgeving daartoe noopt. In casu wordt niet betoogd dat

boeken afwijken van

werkelijkheid. Zij zijn in overeenstemming met bedoeling en handelingen van

belanghebbende. Het gaat er om of

verwerkelijking van

fiscale wetgeving, inbegrepen het Verdrag, ertoe noopt af te wijken van

commerciële boeken van

vi, die geen eigen, maar uitsluitend vreemd vermogen laten zien, waarop rente vergoed is aan het hoofdhuis. 6.11

zelfstandigheidsfictie werkt niet abstract objectief (wat doet "

" objectieve onafhankelijke ondernemer;

"maatman"?) en abstraheert dus niet van subjectieve ondernemerskeuzen (van

'real facts'), maar stelt slechts grenzen aan die ondernemerskeuzen, nl. waar die keuzen in een ongelieerde situatie onaannemelijk of ondenkbaar zijn en waar geen vergelijkbare ongelieerde verhouding bestaat.

fictie tast dus op zichzelf niet

keuzevrijheden van

ondernemer aan. Ter zake van

financiering van filialen in andere jurisdicties biedt

zelfstandigheidsfictie echter nauwelijks een gezichtspunt, juist omdat

ondernemer zo'n grote vrijheid heeft in

wijze waarop hij zijn onderneming wenst te financieren: er is qua financiering geen met

vi vergelijkbare zelfstandige onderneming te vinden omdat er net zoveel wijzen van ondernemingsfinanciering zijn als er ondernemers zijn. Het volgen van

keuzen van

ondernemer bij het verdelen van zijn vreemde en eigen vermogen over hoofdhuis en filiaal in verschillende jurisdicties zou tot willekeurige resultaten leiden die haaks staan op het doel van

zelfstandigheidsfictie: benadering van ongelieerde verhoudingen. U heeft dan ook in beginsel (en voor andere ondernemingen dan banken)

mogelijkheid van

rgelijk "keuzevermogen" voor een vi afgewezen. In HR 7 mei 1997, BNB 1997/263, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn, overwoog u: "-3.3.2. (...)

middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien

ze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van

fictie dat

vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in

regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming

daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken. Hierbij verdient nog opmerking dat

verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van

feitelijke omstandigheden waarin

onderneming verkeert en van

keuze van

wijze waarop

ondernemer in

financiering van

onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vergaande verschillen in

wijze waarop

onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van

verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op

ze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat

bepaling van

winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden. -3.4.1. Het middel van belanghebbende houdt in dat bij

toepassing van

zelfstandigheidsfictie

kwalificatie zoals

ze blijkt uit

eigen boekhouding van

vaste inrichting tot uitgangspunt dient te worden genomen. -3.4.2.

omstandigheid dat

door belanghebbende in

vaste inrichting geïnvesteerde middelen per saldo zijn opgenomen in een rekening die in

boekhouding van

vaste inrichting als "current account'' wordt aangeduid, rechtvaardigt, mede gelet op hetgeen hiervóór in 3.3.1 is overwogen, niet

door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het in die rekening opgenomen bedrag voor

vaste inrichting als een schuld dient te worden aangemerkt." In uw arrest van

zelfde datum, BNB 1997/264, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn, overwoog u: "-3.4. In het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgekomen in

uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan

bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting, geen

el uitmaken van het vermogen van

vaste inrichting. Dit brengt mee dat

opbrengsten van zodanige gelden niet kunnen worden aangemerkt als winst die is behaald door middel van

vaste inrichting. -3.5. Zulks is niet anders indien

belastingplichtige opbrengsten als vorenbedoeld in zijn boekhouding verantwoordt in een rekening-courant met

vaste inrichting. Indien over het saldo van zodanige rekening-courant ten gunste van

vaste inrichting rente wordt geboekt, kan

ze rente

rhalve niet als winst van die vaste inrichting worden beschouwd; te minder is er aanleiding aan

vaste inrichting een bedrag als rente toe te rekenen, dat niet als zodanig is geboekt. -3.6. 's Hofs uitspraak en

stukken van het geding geven geen aanleiding tot

veronderstelling dat

door belanghebbende verkregen gelden, die door haar in

rekening-courant met haar vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werden opgenomen, op enigerlei wijze dienstbaar waren aan

bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting.

door het middel aangevoerde omstandigheden dat

gelden werden verkregen door

bedrijfsuitoefening in

vaste inrichting en in

boekhouding van belanghebbende in een rekening-courant ten name van

vaste inrichting werden geadministreerd, bieden onvoldoende grond voor

gevolgtrekking dat het bedrag van

sbetreffende rekening-courant

el uitmaakte van het in

vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werkzame vermogen. Het Hof heeft daarom terecht bij

bepaling van

vermindering ter voorkoming van dubbele belasting, waarop belanghebbende ingevolge

Overeenkomst aanspraak kon maken, geen bedrag in aanmerking genomen ter zake van met die gelden behaalde of daaraan toe te rekenen opbrengsten." 6.12 Uit

ze arresten volgt mijns inziens dat

ondernemer (niet-bank) slechts vreemd vermogen aan zijn fictief zelfstandige vaste inrichting kan toerekenen (i) indien hij daartoe daadwerkelijk vreemd vermogen heeft aangetrokken van

rden, dan wel (ii) indien hij bewijst dat het binnen zijn onderneming opgekomen vermogen specifiek werkzaam is in

vaste inrichting (c.q. dat zich een situatie voordoet zoals in het leverancierskredietarrest, waarin aan

zakelijkheid van

"interne schuld" niet getwijfeld kan worden; zie nader onderdeel 7.6 hieronder). Dat laatste bewijs zal buiten leverancierskredietsituaties in

praktijk moeilijk te leveren zijn omdat geld fungibel is.

achtergrond van

ze jurisprudentie is kennelijk dat het volgen van

subjectieve toerekeningswensen van

ondernemer ter zake van eigen vermogen en vreemd vermogen binnen zijn onderneming (waar civielrechtelijk leningen onbestaanbaar zijn) - bij gebreke van externe toetsingsmogelijkheden en objectiveerbare criteria - tot volstrekt willekeurige resultaten zou leiden, die niet in overeenstemming zijn met het arm's length beginsel.

zelfstandigheidsfictie is hier als het ware uitgewerkt. Zij helpt ons niet verder op weg naar het doel van correcte interjurisdictionele winsttoerekening. Dan is

ouderwetse historische/causale toerekeningsmethode nog

meest zakelijke, nu

ze in het Nederlandse belastingrecht ook voor

gehele onderneming en ook voor andere toerekeningsdoeleinden gebruikt wordt bij

vraag met welke fondsen een bepaald vermogensbestanddeel gefinancierd is (bijvoorbeeld bij

vraag of een

elneming met eigen of met vreemd vermogen gefinancierd is). U zag, met andere woorden, bij gebreke van bruikbare comparable uncontrolled financing, geen aanleiding het activum "vaste-inrichtingsvermogen" anders te behandelen dan andere activa van

generale onderneming zoals bijvoorbeeld "

elneming" of "gronden en gebouwen". 6.13 Banken zijn echter een bijzonder geval. Daar bestaat

winst immers uit het verschil tussen inleenrente en uitleenrente en kan elk filiaal slechts geacht worden winst te maken op ontvangen uitleenrente als

uitgezette gelden eerst rentedragend ingeleend zijn. Bezien vanuit

ratio van

zelfstandigheidsfictie (correcte interjurisdictionele toerekening van

winst van

bank aan haar filialen), ontkomt men dus bij banken niet aan interne toerekening van vreemd vermogen aan

vi, ook al is historisch/causaal het verband tussen inlening door het hoofdhuis en uitlening binnen

vi ter zake van specifieke leningen niet te leggen. Zie nader onderdeel 7 hieronder. 6.14

reikwijdte van

zelfstandigheidsfictie heeft zich in een grote aandacht van schrijvers mogen verheugen. Verburg

zelfstandigheidsfictie komt geen absolute betekenis toe.

ze fictie staat in dienst van het streven naar een verantwoorde winstberekening van een binnenlandse onderneming. Haar strekking is mitsdien beperkt: zij reikt niet verder dan noodzakelijk is om

verbondenheid tussen hoofdkantoor en vaste inrichting te ontdoen van elementen, die een zelfstandige winstberekening in

weg staan. (...) Waar geen verbod van kracht is, lijkt principieel

toerekening van rente en royalty`s in het verkeer tussen hoofdkantoor en vaste inrichting door

zelfstandigheidsfictie geboden, maar om redenen van uitvoerbaarheid is terughoudendheid een meer voor

hand liggende optie. (...) Bij

vaststelling van het vermogen van

vaste inrichting worden dus geen andere schulden in aanmerking genomen dan die welke specifiek ten behoeve van

vaste inrichting jegens

rden zijn aangegaan.' 6.15 Ook Lancée

zelfstandigheidsfictie beperkt moet worden uitgelegd. In zijn dissertatie spreekt hij over het "bijspijkeren" van

vi, nodig om haar te vormen tot een zelfstandigheid die zij in feite niet is. Hij waarschuwt tegen het te ver doorvoeren van

fictie:

zelfstandige bedrijfsuitoefening, ter verkrijging van het door

wetgever gewenste belastingobject, is bruikbaar zolang zij wordt gebezigd als hulpmiddel om

werkelijkheid te schiften en in te

len. Wordt zij van hulpmiddel doel in zichzelf, zodat zij leidt tot

constructie van gefantaseerde, en niet op

realiteit van het voorliggend geval aansluitende feiten, dan is zij voor het rechtsgevoel niet meer aannemelijk.' 6.16 In

optiek van

ze schrijvers moet

vi niet worden omgebouwd tot een dochtervennootschap of een werkelijk ongelieerde onderneming, maar moeten slechts

handelingen tussen het hoofdhuis en

vi aan een 'arm's length' test onderworpen worden en bij falen voor die test in zoverre gecorrigeerd worden naar handelingen die in ongelieerde verhoudingen zouden hebben plaatsgegrepen. 6.17 Andere schrijvers menen dat

vi zo vergaand mogelijk moet worden vergeleken met een zelfstandige onderneming.

eisen van consistentie en voorspelbaarheid leiden huns inziens ertoe dat

vi fiscaal hetzelfde moet worden behandeld als een zelfstandige vennootschap met eenzelfde bezigheid. Aanvoerder van

ze school is Van Raad. Speciaal met betrekking tot toerekening van vreemd en eigen vermogen aan een vi betoogt hij:

ze fictie wordt verondersteld dat

vaste inrichting een zelfstandige onderneming is. Welnu, een zelfstandige onderneming beschikt niet uitsluitend over vreemd vermogen. Voorzover het door

generale onderneming aan

vaste inrichting ter beschikking gestelde kapitaal aangemerkt moet worden als eigen vermogen van

vaste inrichting, kan met betrekking tot dit kapitaal geen interestvergoeding bij

vaste inrichting in aanmerking worden genomen (...).

volgende vraag is dan natuurlijk aan

hand van welke norm het aan

vaste inrichting verstrekte kapitaal onderscheiden moet worden in fictief eigen kapitaal en leenkapitaal. Hiervoor zal dienen te worden nagegaan hoe het met

ze verdeling gesteld is bij zelfstandige ondernemingen die met

vaste inrichting vergelijkbaar zijn wat betreft

aard van hun bedrijvigheid.' 6.18 Ook

Soeten

zelfstandigheidsfictie verder gaat dan Verburg en Lancée voorstaan. Onder verwijzing naar par. 11 van het officiële commentaar 1977 op art. 7 OESO-Model betoogt hij: 'In het OESO-Commentaar wordt (...)

nadruk gelegd op het zoveel mogelijk behandelen van

vaste inrichting als zelfstandige onderneming. Blijkens

hierboven geciteerde paragraaf 10 (in 1994 vernummerd tot par. 11; PJW) van het Commentaar prevaleert daarbij

economische realiteit.' 7 Interne rente 7.1 Heersende leer is dat tussen verschillende bedrijfsonderdelen die alle onderdeel zijn van één rechtspersoon, juridisch geen leningen of andere schuldverhoudingen kunnen bestaan, zodat "interne" rentebetalingen (of huur- of royaltybetalingen) tussen die onderdelen in beginsel niet kunnen leiden tot aftrek bij het "betalende"

el en heffing bij het "genietende"

ductions in computing the permanent establishment's taxable profits. (...) Furthermore, if an enterprise makes payments of interest, etc., to a third party and these payments in part relate to the activities of the permanent establishment, then a proportionate part of them should naturally be taken into account in calculating the permanent establishment's profit insofar as they can properly be regarded as expenses incurred for the purposes of the permanent establishment.' 7.2 In 1994 is

ze paragraaf vervangen door

onderstaande: '18. Special considerations apply to payments which, under the name of interest, are made to a head office by its permanent establishment with respect to loans made by the former to the latter. In that case, the main issue is not so much whether a

btor/creditor relationship should be recognized within the same legal entity as whether an arm's length interest rate should be charged. This is because: - from the legal standpoint, the transfer of capital against payment of interest and an undertaking to repay in full at the due date is really a formal act incompatible with the true legal nature of a permanent establishment; - from the economic standpoint, internal

bts and receivables may prove to be non-existent, since if an enterprise is solely or predominantly equity-funded it ought not to be allowed to

duct interest charges that it has manifestly not had to pay. While, admittedly, symmetrical charges and returns will not distort the enterprise's overall profits, partial results may well be arbitrarily changed. 18.1 If

bts incurred by the head office of an enterprise were used solely to finance its activity or clearly and exclusively the activity of a particular permanent establishment, the problem would be reduced to one of thin capitalisation of the actual user of such loans. In fact, loans contracted by an enterprise's head office usually serve its own needs only to a certain extent, the rest of the money borrowed providing basic capital for its permanent establishments. 18.2 The approach previously suggested in this Commentary, namely the direct and indirect apportionment of actual

bt charges, did not prove to be a practical solution, notably since it was unlikely to be applied in a uniform manner. Also, it is well known that the indirect apportionment of total interest payment charges, or of the part of interest that remains after certain direct allocations, comes up against practical difficulties. It is also well known that direct apportionment of total interest expense may not accurately reflect the cost of financing the permanent establishment because the taxpayer may be able to control where loans are booked and adjustments may need to be made to reflect economic reality. 18.3 Consequently, the majority of Member countries considered that it would be preferable to look for a practicable solution that would take into account a capital structure appropriate to both the organization and the functions performed. For that reason, the ban on

ductions for internal

bts and receivables should continue to apply generally (...).' 7.3 Het OESO-Commentaar 1963 sluit rente-aftrek op "interne leningen" aan

vi dus uit. Aftrek bij

vi is daarentegen wel toegestaan, zelfs vereist, voorzover

onderneming het aan

vi ter beschikking gestelde vermogen van

rden heeft geleend ("externe lening"). Zijn in

vi werkzame activa met

externe lening gefinancierd, dan moet

lening worden beschouwd als vi-vermogen.

ze lijn: interne leningen worden in beginsel niet erkend. Exemplarisch is het boven reeds geciteerde arrest HR 7 mei 1997, nr. 30 294, na concl. Van Soest, BNB 1997/263, m.nt. Hoogendoorn, waarin aan een vi door het hoofdhuis verstrekte bedragen in

vi-boekhouding waren geboekt onder 'current liabilities,' die door u echter als eigen vermogen werden beschouwd.

niet-erkenning van interne schuldverhoudingen impliceert dat

OESO, zowel in 1994 als in 1963,

zelfstandigheidsfictie beperkt uitlegt.

fiscale reden voor die beperking is pas in het 1994-commentaar geëxpliciteerd (economische realiteit en voorkoming manipulaties). Verburg verwoordde

beperking aldus, dat

regel beoogt 'een willekeurige, niet aan

omvang van het bedrijf van

vaste inrichting evenredige, allocatie van (leen)vermogen aan

vaste inrichting fiscaal

pas af te snijden.'

belastbare winst van

vi door naar eigen inzicht interne leningen te boeken. 7.6 Toch worden door u onder omstandigheden interne schuldverhoudingen erkend, nl. indien zij voortvloeien uit handelingen, aan

zakelijkheid waarvan niet getwijfeld kan worden. Het betreft situaties die zich in ongelieerde verhoudingen op exact

zelfde wijze zouden voordoen en die daarom hetzelfde behandeld moeten worden, juist op grond van

zelfstandigheidsfictie. Het zogenoemde leverancierskrediet-arrest

ze goederenleveranties werden door het hoofdhuis facturen opgemaakt luidende in Engelse ponden op exact

zelfde wijze en voor exact

zelfde bedragen als in het geval door het hoofdhuis aan

rden werd geleverd.

facturen werden in

boekhouding van

vi voor het bedrag in Nederlandse guldens als schuld opgenomen.

koersverschillen die werden veroorzaakt door het uiteenlopen van inkoopdatum, betaaldatum en balansdatum werden door

belanghebbende toegerekend aan

vi, hetgeen leidde tot een aftrekpost bij

vi.

fiscus weigerde die aftrek. U overwoog: 'Indien (...) voor

omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar

vaste inrichting worden overgebracht en

daarmee gemoeide "factuur''bedragen aan

vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige

rde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van

vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar

in voormeld artikel 8, lid 2, voor

winstberekening van

vaste inrichting voorgeschreven fictie van

zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van

vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht. Indien vervolgens ter zake van

ze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat

waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van

Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij

berekening van

voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan

vaste inrichting kunnen worden toegerekend.' 7.7 Naar aanleiding van dit arrest is geopperd dat wellicht ook rente op

rgelijke interne leningen kon worden berekend, hetgeen een afwijking van het OESO-Commentaar zou inhouden.

boekhouding van

vi was verwerkt als vreemd vermogen. Dit arrest houdt expliciet in (zie het citaat in 6.11) dat als hoofdregel (behoudens situaties zoals in het leverancierskredietarrest) tussen hoofdhuis en vi fiscaalrechtelijk geen schuld kan bestaan:

aan

vi verstrekte gelden moeten als hoofdregel worden aangemerkt als eigen vermogen als zij niet extern door

onderneming zijn ingeleend om aan

vi ter beschikking gesteld te worden. Het eveneens in 6.11 reeds geciteerde arrest van

zelfde datum, nr. 31 795, na concl. Van Soest, BNB 1997/264, m.nt. Hoogendoorn, ging over een "vordering" van een buitenlandse vi op het Nederlandse hoofdhuis ter zake van nog te ontvangen provisies.

belanghebbende stelde dat over

schuld aan

vi rente moest worden geboekt die

el uitmaakt van

winst van

vi waarvoor voorkoming van dubbele belasting verleend moest worden. U overwoog echter (zie het citaat in 6.11) dat

sbetreffende gelden niet zichtbaar dienstbaar waren aan

bedrijfsvoering binnen

vaste inrichting. Niet in het bedrijf werkzaam vermogen (overtollige liquiditeiten) vallen dus automatisch in het vermogen van het hoofdhuis en nooit in dat van

vi, nu overtollig kasgeld c.q. bedrijfsvreemde beleggingen per

finitie geen functie in

bedrijfsuitoefening van

vi vervullen. Met dit arrest is mijns inziens ontkennend beantwoord

vraag of een vi over keuzevermogen kan beschikken.

vi verstrekt fondsen 'in

regel' als eigen vermogen moeten worden beschouwd. Dat laat ruimte voor uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is kennelijk het geciteerde leverancierskrediet-arrest BNB 1990/36, al betrof dat arrest geen rente, maar valutaresultaat op een interne lening. Principieel werd voor fiscale doeleinden

realiteit van

interne leverancierslening erkend. Dat is niet in strijd met par. 15 van het OESO-Commentaar 1963, nu dat Commentaar slechts rept van interne rente, niet van koersresultaat op intern leverancierskrediet. In het in 6.11 geciteerde arrest BNB 1997/264 kwam u niet toe aan

vraag of interne rente fiscaalrechtelijk aanvaard kon worden, omdat belanghebbendes boekhoudkundige toerekening al op andere gronden faalde (geen feitelijke - arm's length - grondslag voor toerekening van

"hoofdsom" aan

vi). En geen van

genoemde arresten betroffen banken en hun vi's. 7.9 Uit

drie besproken arresten kan worden opgemaakt dat ook u bij

toepassing van een bepaling zoals art. 7, § 2, van het Verdrag uitgaat van een beperkte zelfstandigheidsfictie.

fictie gaat niet verder dan nodig voor een zakelijke winsttoerekening en houdt in elk geval op waar zij in strijd komt met

economische realiteit of waar zij haar eigen doel en strekking (correcte territoriale winsttoerekening bij grensoverschrijdende ondernemingen) in

weg zou gaan zitten.

verhouding tussen hoofdhuis en vaste inrichting daadwerkelijk economisch beïnvloed is als gevolg van interne handelingen tussen hen die - behalve formeel-juridisch - in niets verschillen van handelingen zoals die plaats zouden vinden tussen ongelieerde

rden in verschillende jurisdicties.

hier te bespreken uitzondering op het interne-leningenverbod voor banken. Par. 15 van het OESO-Commentaar 1963 betoogt ter zake als volgt: '(...) It is, however, recognised that special considerations apply to payments of interest made by different parts of a financial enterprise (e.g. a bank) to each other on advances etc. (as distinct from capital allotted to them), in view of the fact that making and receiving advances is closely related to the ordinary business of such enterprises.' In 1994 is aan dit inmiddels tot par. 19 vernummerde commentaar toegevoegd: '(...) This problem, as well as other problems relating to the transfer of financial assets, are considered in the report on multinational banking enterprises included in the OECD 1984 publication entitled Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Studies. This Commentary does not

part from the positions expressed in the report on this topic. 20. The above-mentioned report also addresses the issue of the attribution of capital to the permanent establishment of a bank in situations where actual assets were transferred to such a branch and in situations where they were not. Difficulties in practice continue to arise from the differing views of Member countries on these questions and the present Commentary can only emphasise the

sirability of agreement on mutually consistent methods of

aling with these problems.' 8.2

uitzondering voor banken is gebaseerd op

overweging dat in- en uitlenen van gelden nu juist

bezigheid van banken is. Zonder

ze uitzondering op het fiscale interne-leningenverbod zou

vi van een bank geen rente kunnen aftrekken op het van het hoofdhuis "ingeleende" geld, terwijl wel alle renteontvangsten op

via

vi uitgezette gelden bij

vi belast zouden worden. Dit zou leiden tot een economisch irreëel hoge fiscale winst bij

vi. Het in- en uitlenen van geld is bij banken economisch reëel; het is ook bij een filiaal van een bank reëel omdat hetzelfde in- en uitleengebeuren zich zou afspelen binnen een juridisch zelfstandige bank van vergelijkbare omvang en activiteiten als het onzelfstandige bankfiliaal.

weg aan fiscaalrechtelijke erkenning van interne rente bij banken, met name niet gezien het daar geciteerde leverancierskredietarrest BNB 1990/36. 8.3

vraag die dan in onze zaak rijst, is: is het economisch reëel dat het binnen een bankfiliaal werkzame vermogen voor 100% als ingeleend wordt beschouwd zowel voor wat betreft

aan

vi toerekenbare kapitaalgoederen als voor wat betreft

aan

vi toe te rekenen uitzettingen (haar handelswaar)? Het argument dat geen inlegger zaken zal willen doen met een bank zonder garantievermogen snijdt geen hout, nu externe crediteuren van

vi juridisch crediteur zijn van

gehele onderneming en dus best zaken willen doen met een bedrijfsonderdeel van een bank dat als elk ander juridisch onzelfstandig onderdeel van die bank onder

kking van het garantievermogen en

aansprakelijkheid van die bank valt. Het gegeven dat

crediteur van

bank voor

aansprakelijkheid en het garantievermogen naar

generale onderneming als geheel kijkt, levert aldus weinig of geen gezichtspunten voor ons probleem op: men kan er

stelling op baseren dat het garantievermogen van

bank evenredig over alle onderdelen van die bank verdeeld geacht moet worden te zijn, maar men kan er even zeer

stelling op baseren (zoals

belanghebbende doet) dat geen garantievermogen aan

vi's hoeft te worden toegerekend, nu

inlegger/crediteur toch steeds het hoofdhuis zal aanspreken.

zelfstandigheidsfictie van art. 7 van het Verdrag is bovendien slechts bedoeld voor

interne winsttoerekening tussen bedrijfsonderdelen, niet voor

externe crediteuren.

economische realiteit lijkt mij te zijn dat het externe crediteuren niet kan schelen hoeveel van het garantievermogen van

gehele bank voor belastingheffingsdoeleinden al dan niet aan

vi toegerekend wordt, als zij maar het gehele garantievermogen van

bank kunnen aanspreken bij wanprestatie. En dat is het geval, ongeacht

interne boekhoudkundige verdeling van dat garantievermogen over verschillende filialen van

zelfde rechtspersoon. Hoezeer ook

zelfstandigheidsfictie een beperkte functie heeft die niet meebrengt dat wij moeten doen alsof

vi een aparte rechtspersoon zou zijn, toch neig ik ertoe ook voor

bepaling van

winst die een vi verwacht kan worden te maken als zij zelfstandig jegens haar hoofdhuis zou zijn, ervan uit te gaan dat

vi om te kunnen functioneren een buffervermogen, hoe klein ook, nodig heeft om, al is het maar tijdelijk, verliezen te kunnen opvangen. Geen enkel bedrijf, behalve wellicht dat van

handige neef van

goedgelovige suikertante, wordt permanent of althans voor onbepaalde tijd voor 100% met vreemd vermogen gefinancierd. Ook het OESO-Commentaar 2003 gaat blijkens par. 20 van het Commentaar op art. 7 van

ze opvatting uit, evenals andere OESO-teksten.

heersende opvatting in

literatuur.

vraag over hoeveel eigen vermogen een bankfiliaal dan moet beschikken.

OESO heeft in een rapport uit 1984 geprobeerd antwoord te geven.

paragrafen 41-75 behandelen

rentestromen tussen hoofdhuis en vi.

conclusie van dit gedeelte is dat voor bepaling van

winst van

vi rekening moet worden gehouden met

intereststromen tussen vi en hoofdhuis.

bepaling van

arm's length rente kan het rentetarief worden gebruikt dat van elkaar onafhankelijke banken aan elkaar berekenen:

interbank offered rate (IBOR).

Londense versie van AIBOR.

§ 84

-87 behandelen het effect van een overbrenging van activa van het hoofdhuis naar

vi.

§ 76

-83 behandelen

toerekening van eigen vermogen aan een vi. § 77 betoogt: 'The passage quoted from page 76 of the Commentary on the Model Convention precludes the

ductibility of interest on capital allotted by the head office, and it can clearly be seen that, insofar as such capital is used for the purposes of the capital infrastructure of the enterprise as such, rather than for trading purposes of the branch, then the payment of interest on it to [the] head office is no different from interest paid by a branch of a non-banking concern to its head office. (...)' 8.5 Het OESO-standpunt is dus dat

uitzondering op het fiscale interne-leningenverbod voor banken alleen geldt voorzover

interne lening voor

vi handelswaar vormt, dat wil zeggen: uitgezet wordt bij

rden. Wordt het door het hoofdhuis ter beschikking gestelde vermogen gebruikt voor

'capital infrastructure' van

vi of voor

aankoop van andere activa dan vorderingen op

rden, dan verschilt

terbeschikkingstelling niet van die bij andere dan bankondernemingen en kan van aan

vi toerekenbare rentelasten slechts sprake zijn voor zover het hoofdhuis

ter beschikking gestelde gelden zelf ingeleend heeft van

rden ("externe lening"). Voor zover

interne lening geen onderdeel is van

'ordinairy business' van banken (het in- en uitlenen van gelden), geldt ook voor banken

hoofdregel dat interne rente niet aftrekbaar is, behoudens in leverancierskredietarrestachtige situaties. 8.6

ratio van

uitzondering op het interne-leningenverbod voor banken is na 1963 niet veranderd. Mijns inziens kan daarom het verdragsposterieure Commentaar, dat van die zelfde ratio uitgaat, ook dienen bij

uitleg van verdragen, gebaseerd op het 1963-Model. Ook los daarvan lijkt het correct, bezien vanuit

ratio van

arm's length regel voor

bepaling van

vi-winst, dat het

el van het door onze belanghebbende aan haar Nederlandse vi ter beschikking gestelde vermogen dat

"capital infrastructure" van

vi financiert, als eigen vermogen wordt aangemerkt, behoudens voor zover die 'capital structure' door

belanghebbende extern gefinancierd zou zijn. 8.7

§ 80

-83 van het genoemde rapport betreffen

vraag of een

el van het overige aan

vi verschafte kapitaal, dus anders gebruikt dan voor

capital infrastructure, als eigen vermogen kan gelden. § 80 betoogt: '[I]t is (...) possible for the tax authorities to treat an appropriate part of the payment by a branch of a foreign bank to its head office as remuneration for the use of equity capital, if this is in fact what it does represent, and this treatment is not in itself discriminatory, notwithstanding that the financial accounts of the branch do not show such equity capital. (...)' 8.8 Het is

Inspecteur in

ze benadering toegestaan om een

el van het als vreemd vermogen te boek staande bedrag aan te merken als eigen vermogen, maar slechts voorzover dit bedrag ook daadwerkelijk

functie van eigen vermogen vervult.

te volgen lijn lijkt dus te zijn dat uitgegaan wordt van

boekhouding van

vi en dat slechts gecorrigeerd wordt indien en voorzover aannemelijk is dat

boeken niet in overeenstemming zijn met

economische (functionele) realiteit. 8.9 Ter bepaling van het "eigen vermogen" van

vi zou een onderkapitalisatiemethode ('thin capitalisation approach') gebruikt kunnen worden.

§ 82en 83 van het genoemde rapport betogen daaromtrent: '82.

Although paragraph 2 of Article 7 of the OECD Model Convention says that "the profits attributed to a branch shall be those which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise," it goes on to say that the enterprise should be regarded as "engaged in the same or similar conditions". It can thus be argued that the capital to be attributed to the distinct and separate enterprise is that which it actually uses as a branch rather than the amount which it might be required to put up under thin capitalisation legislation or rules of practice relating to domestic companies. Much may, therefore,

pend on the facts of the individual case. 83. It seems to be generally accepted, however, that where some part of the working capital of the branch of a bank is treated as

rived from equity sources and a

duction consequently

nied for interest thereon, the proportion of such capital to total assets is to be expected to be comparatively small and to be of much the same order as the proportion for the bank as a whole. Some countries may find it convenient to use a fixed percentage of the bank's total worldwide capital, although this procedure, because it must to a certain extent be arbitrary, carries the risk of producing distorted results and may need to be accompanied by provisions enabling the branch to substitute another amount if it can show good cause for doing so.' 8.10 Het 1984-rapport van

OESO geeft dus geen eenduidige standaard voor

toerekening van eigen vermogen aan een vi van een bank. Duidelijk is wel dat voorzover een interne lening is gebruikt voor

'capital infrastructure' van

vi of wezenlijk als eigen vermogen binnen

vi fungeert, interne rente volgens

OESO ook bij banken niet in aftrek kan komen. Algemene thin capitalisation regels kunnen in beginsel niet op een vi van een bank worden toegepast. Dat roept overigens vragen op met betrekking tot art. 10d Wet Vpb. (zie onderdeel 12 hieronder). 8.11 Het geciteerde 1984-rapport van

OESO leidde tot reacties in

literatuur. Van Raad

praktijk vier methoden voor het bepalen van het eigen vermogen van een vi van een bank laat zien. Hij wijst toerekening op basis van een ongewogen EV/activa-ratio ongemotiveerd van

hand. Slechts één van

vier door hem gesignaleerde methoden beantwoordt zijns inziens aan

zelfstandigheidsfictie, die - zoals boven bleek - naar zijn mening meebrengt dat

vi geacht wordt over hetzelfde eigen vermogen te beschikken als een zelfstandige onderneming die overigens in

zelfde omstandigheden verkeert. Die methode bepaalt het eigen vermogen van

vi aan

hand van

kapitalisatiegraad van het locale bankwezen, zo nodig voor

betrokken vi gecorrigeerd bij een afwijkend activiteitenpakket. Een afwijkend activiteitenpakket betekent afwijkende risicoverhoudingen, hetgeen afwijkende kapitaalbehoefte tot gevolg heeft. Voor

vraag in hoeverre

kapitaalbehoefte afwijkt, zou volgens Van Raad aansluiting kunnen worden gezocht bij

solvabiliteitsregels van

locale toezichtautoriteit, in casu

Nederlandsche Bank. Hierbij zou niet moeten worden uitgegaan van het door

Nederlandsche Bank vereiste minimumkapitaal, doch van het gemiddelde daadwerkelijk aangehouden kapitaal van

gezamenlijke Nederlandse banken. Dat is immers wat een vergelijkbare zelfstandige onderneming feitelijk zou aanhouden. Van Raad zoekt aldus aansluiting bij

BIS-ratio van een gemiddelde Nederlandse bank en wil aan een Nederlandse vi van een buitenlandse bank volgens eenzelfde BIS-ratio eigen vermogen toerekenen. Zie ik het goed, dan komt

door

fiscus in casu gebruikt fiscale BIS-ratio (zie onderdeel 5 hierboven) weliswaar qua methode op

zelfde benadering neer, maar is een cruciaal verschil dat

fiscus niet

(al dan niet voor afwijkende activiteiten gecorrigeerde) gemiddelde BIS-ratio van alle Nederlandse banken heeft gebruikt, maar

individuele BIS-ratio van

buitenlandse bank waarvan

vi onderdeel is, als meest vergelijkbare onderneming. 8.12 Romyn

zelfstandigheidsfictie te absoluut toepast. Naar zijn mening is

reikwijdte van

zelfstandigheidsfictie beperkt tot het verkeer tussen vi en generale onderneming. Van Raads methode kan er toe leiden dat aan

vi meer eigen vermogen wordt toegerekend dan er in

generale onderneming werkelijk aanwezig is. Bovendien moet voor

zakelijkheidstoets van het verkeer tussen generale onderneming en vi worden vergeleken met ondernemingen in soortgelijke omstandigheden.

gemiddelde Nederlandse bank is niet vergelijkbaar met een Nederlandse vi van een buitenlandse bank, onder meer niet omdat eerstgenoemde liquide eigen vermogen aanhoudt om dividendpolitieke redenen, aldus Romyn. 8.13 Ook Van

r Lande

reikwijdte van

zelfstandigheidsfictie. Hij wijst op par. 11 van het OESO-Commentaar 1977 op art. 7, dat niet toestaat dat landen hypothetische winstfiguren toepassen, maar betoogt dat moet worden uitgegaan van

'real facts'. Gecorrigeerd mag slechts worden indien

gebruikte interne verrekenprijzen niet 'at arm`s length' zijn.

Inspecteur zal zijns inziens moeten aantonen dat een

el van het verstrekte kapitaal binnen

vi

functie vervult van eigen vermogen. 8.14 Ik meen dat aan een vi van een bank een minimum aan eigen vermogen van

generale bank toegerekend moet worden (i) in verband met

'capital infrastructure' van

vi voor zover niet extern gefinancierd, en (ii) op basis van een functionele analyse van

activiteiten, het werkzame vermogen en

risico's van

vi in verhouding tot die van

gehele onderneming (economische en functionele realiteit). Ik kan mij voorstellen dat het Hof daartoe geen lust gevoelde zonder zeer uitgebreide voorlichting door

partijen, die ontbrak. Algemene ratio's zijn hoe dan ook niet adequaat; omdat zij niet uitgaan van

'real facts' binnen

te beoordelen onderneming. Het aansluiten bij het gemiddeld aangehouden gewogen eigen vermogen van alle binnenlandse banken, zoals Van Raad voorstaat, lijkt dus ook niet adequaat, want sluit niet aan bij

individuele economische en functionele werkelijkheid. 8.15

in casu door

fiscus toegepaste fiscale BIS-methode lijkt beter dan die van Van Raad omdat (i) uitgegaan wordt van

feitelijke BIS-ratio van

sbetreffende individuele bank en niet van een gemiddelde BIS-ratio van lokale banken, (ii) automatisch rekening gehouden wordt met risicoverschillen tussen

activiteiten van het hoofdhuis en

activiteiten van

vi, en (iii) uitgegaan wordt van het oorspronglandtoezichtbeginsel, hetgeen beantwoordt aan

single license regel van EG-recht: wederzijdse erkenning. 8.16 Het in 6.11 reeds geciteerde arrest BNB 1997/263, leert dat u mathematische methoden (formuletoerekening of evenredige toerekening) op basis van algemene ratio's afwijst. U overwoog immers: '(...) verdient nog opmerking dat

verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van

feitelijke omstandigheden waarin

onderneming verkeert en van

keuze van

wijze waarop

ondernemer in

financiering van

onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vergaande verschillen in

wijze waarop

onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van

verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op

ze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat

bepaling van

winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden. '

ze overweging sluit niet uit dat een toerekening aan

vi plaatsvindt op basis van

individuele en feitelijke BIS-ratio van

sbetreffende onderneming in plaats van op basis van een algemene of gemiddelde ratio, met name niet als bij die toerekening verschil in risico tussen hoofdhuis en vi meegewogen wordt. In BNB 1997/263 zelf gebruikte u

historische methode: als geld extern is aangetrokken voor

financiering van een vi, dan moet

lening daaraan worden toegerekend; is er geen verband tussen een externe rentelast van

generale onderneming en binnen

vi werkzaam ondernemingsvermogen, dan kan van rente-aftrek bij

bepaling van

vi-winst als uitgangspunt geen sprake zijn. Maar BNB 1997/263 betrof geen bank waarvoor

boven behandelde uitzondering op

niet-aftrekbaarheid van interne rente geldt. Kan bij bank-vi's dan toch een mathematische methode worden gebruikt voor

toerekening van eigen vermogen, mits op basis van het individuele garantievermogen van

gehele onderneming? 8.18

US Court of Federal Claims (een unus iudex; geen gespecialiseerde belastingrechter) heeft die laatste vraag ontkennend beantwoord. In twee recente zaken,

Britse National Westminster Bank plc, moest

winsttoerekening beoordeeld worden aan een Amerikaanse vi waarin vermogen werkzaam was dat was aangetrokken

els van

rden,

els van andere vi's van

zelfde bank en

els van het Britse hoofdhuis.

casus is dus vergelijkbaar met onze zaak, zij het dat uit

weergave van

feiten in

zaak Natwest II blijkt dat in

boeken van

Amerikaanse vi in

litigieuze jaren een eigen vermogen was verantwoord van tussen

0,76% en

1,75% van

(ongewogen) totale activa van

vi, terwijl in onze zaak geen cent eigen vermogen is geboekt als werkzaam in

vi.

Amerikaanse Internal Revenu Service (IRS) weigerde aftrek van een

el van

aan het hoofdhuis en aan andere vi`s betaalde rente op grond van Treasury Regulation § 1.882-5.

belanghebbende beriep zich op art. 7 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen

VS en het VK. Het Claims Court overwoog over

strekking van die Verdragsbepaling: 'The foregoing examination of Article 7 of the Treaty, pre-ratification reports of the Treasury

partment and the Senate, and Commentaries intended to assist in interpretation (PJW: bedoeld wordt het OESO-Commentaar bij art. 7, met name

paragrafen 11-13, 18 en 19, van

tekst 1995) leads to the conclusion that the Treaty contemplates that a foreign banking corporation in the position of plaintiff will be subjected to U.S. taxation only on the profits of its U.S. branch and that such profits should be based on the books of account of such branch maintained as if the branch were a distinct and separate enterprise

aling wholly independently with the remainder of the foreign corporation, provided that the financial records of the branch, especially those reflecting intra-corporate lending transactions, are subject to adjustment as may be necessary for imputation of adequate capital to the branch and to insure use of market rates in computing interest expenses. In addition to normal

ductible expenses reflected on the books of the branch, as adjusted, there shall be allowed in the

termination of the profits of the U.S. branch a reasonable allocation of general and administrative expenses incurred for the purposes of the foreign enterprise as a whole.'

aftrekbare rente bij 'interbranch lending'. Zij geldt voor alle ondernemingen met een 'branch' in

VS.

Regulation begint met het negeren van alle 'interbranch lending/borrowing'. Vervolgens wordt in drie stappen

aftrekbare rente bepaald. Eerst worden

activa van

vi bepaald, vervolgens worden

passiva berekend.

passiva worden bepaald op basis van (i)

passiva/activa-verhouding van 95% die door

Amerikaanse overheid is vastgesteld (zodat 95% van

activa wordt gefinancierd met vreemd vermogen en 5% met eigen vermogen) of (ii)

passiva/activa-verhouding van

gehele onderneming (zodat

vi procentueel gelijk aan

generale onderneming wordt gefinancierd met vreemd en eigen vermogen). In onze zaak zou

vi in dit geval worden gefinancierd met 2,8% eigen vermogen en (100% - 2,8% = ) 97.2% vreemd vermogen. Bij

laatste stap wordt bezien of ruimte bestaat voor renteaftrek. Voorzover

in stap 2 aan

vi toegerekende passiva

aan

rden verschuldigde bedragen overtreffen, mag interne rente worden vergoedt aan het hoofdhuis. In dat geval beschikt

vi immers over minder vreemd (van

rden geleend) vermogen dan waarover zij op grond van

aan haar toegerekende passiva zou mogen beschikken, zodat het surplus geacht kan worden van het hoofdhuis geleend te zijn. Het hoofdhuis heeft dit bedrag immers zelf wel van

rden geleend, omdat

generale onderneming wel dat percentage vreemd vermogen haalt. Het Claims Court overwoog dat

ze regeling in strijd is met

'separate entity/wholly independent provision' van art. 7 van het VK-VS-Verdrag.

regeling negeert immers alle 'interbranch lending/borrowing' en bepaalt

aftrekbare rente aan

hand van

(weliswaar individuele) passiva/activa-verhouding van

gehele onderneming in plaats van op basis van

'separate entity/wholly independent provision'.

zaak werd naar

rol verwezen voor vaststelling van

juiste maatstaf en rentelast. 8.20 In

vervolgprocedure (Natwest II) betoogde

IRS dat eigen vermogen aan

Amerikaanse vi toegerekend moest worden op basis van een 'corporate yardstick', dat wil zeggen alsof

vi een separate zelfstandige Amerikaanse bank was. Die benadering bracht mee dat Amerikaanse kapitalisatie-eisen werden gesteld. Het Claims Court overwoog dienaangaande: 'There is nothing in the language of Article 7 to suggest that the government is allowed to impose capital requirements on a branch that are the same as those imposed on separately-incorporated banks in order to give meaning to the phrase "separate and distinct". The phrase "separate and distinct" (...) means separate and distinct from the rest of the bank of which it is a part. Thus, Article 7 of the Treaty simply allows the taxing authorities to adjust the books and records of the branch to ensure that transactions between the branch and other portions of the foreign bank are properly identified and characterized for tax purposes. (...) There is nothing in the plain words of the Treaty that allows the government to adjust the books and records of the branch to reflect "hypothetical" infusions of capital based upon banking and market requirements that do not apply to the branch. (...) [T]he Treaty and the Commentary surrounding Article 7 do not sanction or even contemplate adjustments to the books and records of a branch that are not based on the "real facts of the situation". The Commentary plainly cautions against taxing authorities creating "hypothetical profit figures in vacuo".'

'legislative history' van het VS-VK-Verdrag,

verschillende OESO-rapporten,

jurisprudentie van het US Tax Court (in

zaak North West Life

door het VK gegeven uitleg van art. 7 van het Verdrag boden volgens het Claims Court geen steun aan het standpunt van

IRS. Het Hof achtte

methode van

IRS principieel verworpen door het US Tax Court in

genoemde zaak North West Life. Het concludeerde mitsdien dat geen eigen vermogen aan

vi kon worden toegerekend boven hetgeen in

correct bijgehouden boeken was geboekt. 8.21 Het US Federal Claims Court is dus van mening dat fiscaalrechtelijk van

boeken van

vi slechts wordt afgeweken als zij niet

feiten weergeven (bijvoorbeeld als zij vermogen dat feitelijk als equity fungeert ten onrechte als lening aanmerken) of als

betaalde rente niet 'at arms length' is. Elk geval moet worden beoordeeld naar

'real facts'. Het gebruiken van een 'corporate yardstick' of andere hypothetische methode voor toerekening van eigen vermogen aan een vi is in

ogen van het Claims Court niet in overeenstemming met tekst, doel en strekking van art. 7 van een OESO-achtig belastingverdrag. 8.22 Kennelijk heeft

IRS niet betoogd dat

toerekening van eigen vermogen aan

Amerikaanse vi moest plaatsvinden op basis van

individuele Britse BIS-achtige ratio van

generale onderneming van Natwest, maar aan te nemen valt dat het Claims Court ondanks

in die BIS-ratio verwerkte automatische individuele risicoweging ook een

rgelijke toerekening gedesavoueerd zou hebben, nu zij op een veronderstelling berust van evenredige - zij het mede naar risico gewogen - verdeling van eigen vermogen binnen

generale onderneming, die abstraheert van

(overige) 'real facts.' Aan te nemen valt overigens dat het Claims Court evenmin aanvaard zou hebben dat aan

Amerikaanse vi in het geheel géén eigen vermogen zou worden toegerekend (zoals

belanghebbende in casu voorstaat voor haar Nederlandse vi), nu het wegdenken van alle eigen vermogen bezwaarlijk geacht kan worden te leiden tot toerekening van

winst aan

vi "die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die

zelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder

zelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen" (art. 7 van het Verdrag). 8.23 Weliswaar wordt door toerekening van generaal eigen vermogen aan

vi op basis van

fiscale BIS-ratio reeds rekening gehouden met verschillen in risico tussen

activiteiten van vi en hoofdhuis (zie onderdeel 5), maar

BIS-ratio houdt geen rekening met alle voor winsttoerekening relevante omstandigheden van het geval. Zo betoogt

eerder genoemde Discussion Draft van

OESO: '16. In a banking business, a proper evaluation of "risks assumed" is of prime importance. Banking, like other financial businesses, is based on taking on (assuming) risks from customers, and it is these risks

pending on the nature of the interest rate on the lending and on the borrowing. For example, the borrowing could be fixed but the lending floating or even if both the lending and borrowing are floating there could be a mismatch in timing. Interest rate risk can also arise due to the behavioural effects of market movements on the bank's customers. For example, a

cline in interest rates may encourage customers to prepay fixed-rate loans. c) Market foreign exchange risk - the risk that where the loan is made in a currency other than the domestic currency of the bank (or the currency of the borrowing) that the exchange rate will move from the rate used when entering into the loan. 17. It should be noted that there are also other types of risk, such as country risk and legal risk, which may be of importance in particular situations. There may also be so-called "Herstatt" risk arising from unsettled foreign exchange positions, as well as settlement and

livery risk generally, although real-time gross settlement systems may impact on settlement risk. Solvency risk and general business risk will also be relevant. Further, the Basel Committee on Banking Supervision ("Basel Committee") announced recently that it was considering extending its review of risks that require minimum capital requirements to include interest rate risk in the banking book and operational risk. These

velopments will need to be closely monitored to ensure that all significant risks for tax purposes are adequately taken into account when performing a functional analysis.'

door

fiscus in casu gebruikt fiscale BIS-ratio, afgeleid van

Basel Committee BIS-ratio, niet alle fiscaal relevante risico's meeweegt.

BIS-ratio is ontworpen als algemene eenduidige standaard voor het toezicht op

solvabiliteit van banken. Hij is niet ontworpen als standaard voor interjurisdictionele fiscale winsttoerekening aan verschillende onderdelen binnen één rechtspersoon met grensoverschrijdende activiteiten, en lijkt daarvoor niet voldoende nauwkeurig indien uitgegaan moet worden van

fiscaal relevante 'real facts.' Bij winsttoerekening gaat het immers niet in

eerste plaats om solvabiliteit. 8.25

OESO heeft in

genoemde 'Discussion Draft on the attribution of profits to permanent establishments' aandacht besteed aan het gebruik van

BIS-ratio bij toerekening van eigen vermogen aan een bank-vi. Had in

eerste versie van dat discussiestuk

BIS-ratio kennelijk nog

voorkeur,

recentste versie wordt die voorkeur verlaten; gesteld wordt dat het ontwikkelen van een algemene methode voor

attributie van eigen vermogen niet mogelijk is.

ze discussiestukken weinig of geen betekenis kan worden toegekend bij

interpretatie van het Verdrag met België uit 1970. In par. 4 van Part I van

discussion draft staat dat

ontwikkeling van

'working hypothesis' van die stukken niet is begrensd door

originele bedoeling van art. 7 van het OESO-Model, noch door

historische praktijk en interpretatie.

stukken bevatten dus methoden die wellicht niet voldoen aan

bedoeling en historische betekenis van art. 7, § 2, van het Verdrag met België. 8.26 Maar als

BIS-ratio niet zalig maakt, wat dan wel? Ik meen dat het criterium wel helder is, maar

operationalisering ervan minder: hoeveel garantievermogen zou een bank zoals

belanghebbende eisen van een van haar onafhankelijke kleine Nederlandse bank met vergelijkbare activiteiten als

vi, aan wie zij

hoeveelheid geld zou uitlenen die zij volgens haar boeken in casu aan haar vi heeft uitgeleend? Daarbij spelen solvabiliteitseisen van welke instantie dan ook geen rol, tenzij die solvabiliteitseisen door haar daadwerkelijk ook zouden worden toegepast bij

ongelieerde verstrekking van interbancair krediet. 8.27

beste vergelijking zou zijn die met

eigen-vermogentoerekening door een Nederlandse bank aan haar even grote en vergelijkbaar opererende Nederlandse filiaal, maar zo'n vergelijking levert fiscaalrechtelijk weinig op omdat fiscale winsttoerekening tussen bankonderdelen binnen één jurisdictie zinloos is en daarom niet gebeurt. Geen boekhouding zal daarop afgestemd zijn. Dat neemt niet weg dat het management van zo'n bank toch zal willen weten hoe het gaat met haar filialen, al was het maar om er

lokale filiaaldirecteur op te kunnen 'afrekenen', en dat haar boekhouding er dus op zal (moeten) zijn afgestemd om vast te kunnen stellen waar

profit centres en waar

bleeders

twee genoemde doelen (management information en verantwoording) inrichten.

ze benadering wijst in

richting van het volgen van

boeken van

bank voor zover op die boeken niets op aan te merken valt qua getrouwheid, volledigheid, en zakelijkheid van prijszetting, zoals het US Federal Court of Claims inderdaad doet. 8.28 Hoe dan ook lijkt een comparable uncontrolled situatie voor een casus als

onze niet voorhanden. Een zelfstandige Nederlandse bank van vergelijkbare omvang en activiteit als belanghebbendes vi is niet vergelijkbaar omdat zij moet voldoen aan

eisen van

Nederlandsche Bank die niet gelden voor vi's van EU-banken. Een Nederlands filiaal van een Nederlandse bank is weliswaar beter vergelijkbaar maar levert bij gebreke van fiscaal belang geen zicht op

fiscaalrechtelijk juiste winsttoerekening op, althans geen beter zicht dan

commerciële boekhouding of

fiscale BIS-ratio. 8.29 Indien men behoort tot

preciesen, dan ziet het er dus naar uit dat aan functionele analyse niet te ontkomen valt.

partijen en

feitenrechter moeten zich dan verdiepen in - zéér kort samengevat

vraag of wij dat

praktijk kunnen aandoen. Het Committee on Fiscal Affairs van

OESO is er in 20 jaar niet uit gekomen.

geleerdheid en diepgravendheid van

beschouwingen op dit gebied, zowel in OESO-documenten als in

literatuur, lijkt omgekeerd evenredig aan hun praktische toepasbaarheid. 8.30 Behoort men tot

meer rekkelijken die aan

migraine van individuele functionele analyse willen ontkomen, dan zijn er, zo blijkt uit het bovenstaande, in hoofdzaak twee andere methoden die fiscaal aanvaardbaar zouden kunnen zijn: (i)

volg-

-boekenmethode van het US Federal Claims Court in

NatWest-zaak:

correct voor management information en verantwoordingsdoeleinden (zonder fiscale bijbedoelingen) bijgehouden boekhouding is beslissend, tenzij die vastlegging afwijkt van

economische werkelijkheid of

arm's length regel schendt, zulks aannemelijk te maken door

fiscus; (ii)

bloemkoolmethode (elk onderdeel van een bloemkool is ook weer een bloemkool), zoals bijvoorbeeld

in casu door fiscus en Hof toegepaste fiscale BIS-methode met tegenbewijsmogelijkheid: als men een onderdeel van een bank voor

fiscale winstbepaling afzonderlijk van die bank moet beschouwen en daarom moet vergelijken met een zelfstandige onderneming, dan lijkt dat onderdeel nog het meeste op die bank zelf. 8.31 Ad (i):

volg-

-boekenmethode van het US Federal Claims Court komt neer op vestiging van een bewijsvermoeden:

'properly maintained' books and records worden vermoed

werkelijkheid weer te geven en zakelijk te zijn, welk vermoeden door

fiscus ontzenuwd kan worden; aan te nemen valt dat die ontzenuwing zal moeten geschieden door middel van een functionele analyse. Ik neem aan (

uitspraak van

Claims Court geeft daarover helaas geen uitsluitsel) dat het Claims Court met properly maintained books bedoelt

boeken zoals

onderneming die te goeder trouw en zonder fiscale bedoelingen heeft bijgehouden ten behoeve van

eigen management-informatie (hoe gaat het met

verschillende vi's?) en

externe verantwoording. Dát zijn kennelijk

'real facts' waarop dat Court doelt:

werkelijkheid zonder fiscale inkleuring. In

berechte zaak gaat het Claims Court er blijkbaar van uit dat

aan hem overgelegde boeken die boeken zijn, hetgeen impliceert dat als er geen reden is om aan te nemen dat het anders zou zijn, er van uitgegaan moet worden dat

boekhouding van

belastingplichtige ter zake van

leenverhouding tussen hoofdhuis en vi vrij is van fiscale invloeden en als uitgangspunt (behoudens tegenbewijs) fiscaal gevolgd wordt. Het is

vraag of een

rgelijk groot vertrouwen in

afwezigheid van fiscale reflexen bij het management gerechtvaardigd is, mede gezien

omstandigheid dat het ook van goed management getuigt om

kostenpost belastingen zoveel mogelijk te drukken. Ook strikt commercieel verantwoorde boekingen kunnen heel wel fiscaal beïnvloed zijn. Baker

ze methode lijkt mij vooral bij gebrek aan beter (functionele analyse) aanvaardbaar indien

gebruikte breuk een goede aangever is van het vermogen dat fiscaal

rol van eigen vermogen binnen

gehele onderneming vervult en bij

toerekening aan

vi voldoende rekening wordt gehouden met risicoverschillen tussen

vi en

rest van

bank. Ook

bloemkoolmethode komt overigens neer op vestiging van een bewijsvermoeden dat ontzenuwd kan worden, inhoudende dat

feitelijke BIS-ratio (of enige andere geschikte breuk voor

bepaling van het individuele feitelijk aanwezige fiscale eigen vermogen) van

gehele bank ook opgaat voor elk onderdeel van die bank. Toerekening van eigen vermogen aan een bank-vi op basis van die ratio van

bank als geheel wordt vermoed

economische werkelijkheid weer te geven totdat

partij die daarvan wil afwijken anders aannemelijk maakt, te vrezen valt door middel van een functionele analyse. 8.33 Het voorgaande overziende, moet men tot

conclusie komen dat

situatie

ze is dat bij methode (i)

fiscus

sigaar is, bij methode (ii)

belastingplichtige en bij functionele analyse

partij die

opdracht daartoe krijgt. In

praktijk zal vermoedelijk ook functionele analyse neerkomen op bewijslastverdeling: van

belanghebbende mag verwacht worden dat zij een begin van functionele analyse van haar eigen activiteiten, risico's en inrichting geeft ter onderbouwing van hetgeen haar boekhouding uitwijst indien die boekhouding zaken uitwijst die afwijken van ervaringsregelen (één ervaringsregel zijnde dat voor een zelfstandig bedrijfsonderdeel een minimaal eigen vermogen gebruikt wordt, met name voor

'capital infrastructure' van dat onderdeel). Is die analyse aannemelijk, althans niet onaannemelijk, dan ligt het vervolgens op

weg van

fiscus om daar een afwijkende analyse tegenover te stellen. Beide partijen kunnen zich doen bijstaan door

skundigen, maar blij zal er niemand van worden, behalve die

skundigen. 8.34 Met

belanghebbende kan men

benadering van het Hof kritiseren als die benadering als algemeen sjabloon voor alle gevallen zou worden toegepast, ook voor gevallen zoals dat van NatWest, waarin

"properly maintained" boeken tussen

1 en 2% eigen vermogen tegenover het ongewogen balanstotaal van

vi uitwezen. Ik meen dat voor algemene toepassingsdoeleinden onvoldoende is vastgesteld dat

voor andere doeleinden ontworpen en door

OESO niet omarmde BIS-ratio zodanig geschikt is om te fungeren als fiscaalrechtelijk criterium voor

toerekening van eigen vermogen aan een vi van een bank dat

partij die er van af wil wijken automatisch

bewijslast krijgt.

feitenrechter zou moeten onderzoeken: - welk

el van het balanstotaal van

vi gemoeid is met

'capital infrastructure' van die vi (

activa die geen uitzetting zijn), nu het daarvoor gebruikte vermogen geheel als eigen vermogen van

vi aangemerkt moet worden, tenzij

belanghebbende aannemelijk maakt dat het daarvoor gebruikte vermogen door haar bij

rden is betrokken; - welk

el van het via

vi in uitzettingen werkzame vermogen feitelijk als eigen vermogen fungeert. Ik meen dat daarbij in beginsel

boeken het uitgangspunt zijn als daar commercieel en vanuit managment information en verantwoordingsmotieven op zichzelf niets op aan te merken valt, zij het dat een EV/VV-ratio in het vi-vermogen die vér afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, met name ver van hetgeen

balans van

generale onderneming toont zonder dat daar duidelijke risicoverschillen of andere redenen voor uit die boeken blijken, verklaring van

belanghebbende behoeven op basis van een analyse van

activiteiten van

vi in vergelijking met die van

rest van

bank dan wel andere zakelijke redenen. Slaagt zij niet in een aannemelijke verklaring voor een

rgelijke opvallende afwijking, dan lijkt mij toelaatbaar dat

fiscus eigen vermogen toerekent op basis van

individuele feitelijke BIS-ratio van

bank, mits - zoals in casu - geschoond van fiscaalrechtelijk vreemd vermogen in

teller en rekening houdend met afwijkende risico's binnen

vi. Wijkt

EV/VV-ratio binnen het aan

vi toegerekende vermogen niet opvallend ver af van hetgeen verwacht mag worden, met name van

ratio van

gehele bank (mded acht geslagen op verschillen in risco), dan is het in beginsel aan

fiscus om door middel van een analyse van

activiteiten van

vi in vergelijking met die van

bank als geheel een andere verdeling aannemelijk te maken. 8.35 Ik meen dus dat

feitenrechter zonder wettelijke basis bij banken niet als algemeen rechtkundig uitgangspunt (als rechtsregel)

bloemkoolmethode mag postuleren om in beginsel steeds

belanghebbende te belasten met

opdracht te bewijzen dat

economische werkelijkheid anders is, want elke ratio-methode, ook

risicodifferentiërende ratio-methode, is slechts een vooronderstelling van

economische werkelijkheid. Ik zou bij banken als uitgangspunt

boekhouding willen nemen op voorwaarde dat zij (i)

commerciële werkelijkheid weergeeft, (ii) een arm's length rente laat zien en (iii) niet vér afwijkt van hetgeen verwacht mag worden, met name niet vér afwijkt van

BIS-ratio van

bank zonder dat daarvoor een zakelijke verklaring zoal aanzienlijke risicoverschillen blijkt (en dus aangenomen moet worden dat

toerekening van eigen vermogen willekeurig is geschied). 8.36 In casu leiden

ze bevindingen niet tot cassatie.

belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat haar boeken gevolgd moeten worden hoewel daaruit een vi-balanstotaal blijkt van f 444,6 miljoen, kennelijk voornamelijk bestaande uit uitzettingen, zonder een cent garantie- of eigen vermogen aan

passiefkant. Zij heeft aldus een standpunt ingenomen dat afwijkt van ervaringsregelen bij banken, dat ook afwijkt van

feiten in

Natwest-zaak waarop zij zich beroept, en tenslotte ver verwijderd is van

EV/VV-verhouding binnen haar gehele onderneming, zodat haar boekhouding roept om een verklaring harerzijds. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat

belanghebbende geen (begin van) functionele of andere analyse onder haar standpunt heeft gezet, noch andere zakelijke verklaringen heeft gegeven voor een financiering van zowel

capital infrastructure als alle uitzettingen via

vi met 100% vreemd vermogen. Belanghebbendes stelling (blz. 6 beroepschrift in cassatie) dat

relatie tussen specifieke posten aan

actief- en passiefzijde van

balans makkelijk te leggen zou zijn, ziet er aan voorbij dat zij verzuimd heeft dat verband in feitelijke instantie te leggen en het ook in cassatie niet legt, zodat aan die stelling voorbij gegaan moet worden. Over

financiering van

vaste activa, althans het niet-uitzettingsdeel van

aan

vi toerekenbare activa, is door

partijen niet separaat gestreden. Uit het bovenstaande blijkt dat uw jurisprudentie ertoe noopt, indien een aanwijsbaar causaal verbonden externe lening ontbreekt, dat niet-uitzettingsdeel van

vi-activa te beschouwen als met eigen vermogen gefinancierd. 8.37 Ik meen daarom dat het Hof in

omstandigheden van dit geval mocht uitwijken naar

bloemkoolmethode.

belanghebbende heeft

gelegenheid gehad haar opmerkelijke sluitrekening te onderbouwen met een (begin van) functionele analyse, maar heeft volgens

vaststellingen van het Hof volstaan met algemene stellingen. Ik merk daar nog bij op dat middel 2 mijns inziens gebaseerd is op verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak: het Hof heeft niet geoordeeld dat 10,2% van belanghebbendes vermogen eigen vermogen is; het heeft - toegegeven, tamelijk impliciet - geoordeeld dat het "geschoonde" garantievermogen binnen het bedrijf van

belanghebbende

functie vervult van eigen vermogen en dat bij gebreke van aanwijzingen in andere zin, een mede naar risicoweging te bepalen

el daarvan ook binnen het vi-vermogen geacht kan worden werkzaam te zijn. Dat is niet onbegrijpelijk, en, zoals boven bleek, naar mijn mening in casu evenmin rechtskundig onjuist. 8.38

vraag naar welk percentage rente over het resterende

el van het vermogen afgetrokken mag worden, is gelukkig niet in geschil: AIBOR. 8.39 Ik acht

middelen 2 en 3 ongegrond. 9 Garantstelling? (middel 4) 9.1 Het vierde middel betoogt dat het Hof ten onrechte is voorbij gegaan aan belanghebbendes stelling dat

zelfstandigheidsfictie, indien

ze in casu tot toepassing van

BIS-methode leidt, ook meebrengt dat ten laste van het resultaat van

vi een vergoeding komt voor

garantstelling door het hoofdhuis voor

schulden van

vi. 9.2

belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat voor

bepaling van

winst van

vi een functionele analyse dient plaats te vinden ten aanzien van alle activiteiten van

vi, maar zij heeft die analyse niet gemaakt. Toch brengt naar het oordeel van

belanghebbende een

rgelijke analyse mee dat ten laste van het resultaat van

vi een vergoeding komt omdat

'belanghebbende gebruik maakt van

eigen vermogenspositie van het hoofdhuis.'

rgelijke garantstelling een vergoeding wordt betaald, mag een

rgelijke vergoeding ook ten laste van het resultaat van

vi komen. 9.3 Ik kan

belanghebbende niet volgen. Haar stelling is kennelijk

ze dat toepassing van

zelfstandigheidsfictie consistent moet gebeuren, en dat een moedervennootschap niet aansprakelijk is voor narigheid bij haar dochters. Als dan

economische werkelijkheid is dat het hoofdhuis wel aansprakelijk is voor

narigheid in

vi, dan is het reëel dat daarvoor betaald wordt: indien een onafhankelijke kleine bank

belanghebbende wil bewegen met haar gehele vermogen aansprakelijk te zijn voor

schulden van die kleine bank, dan zal die kleine bank daar een niet onaanzienlijke vergoeding voor moeten betalen. Dit op zichzelf niet onaannemelijke betoog ziet er aan voorbij dat in

economische werkelijkheid het in een vi werkzame eigen vermogen andersom ook aan Haftung onderworpen is voor narigheid binnen het hoofdkantoor en andere filialen, zodat, indien belanghebbendes redenering van consistente zelfstandigheid gevolgd wordt, andersom ook door het hoofdhuis en

andere filialen een garantievergoeding aan

vi betaald zou moeten worden. 9.4 Maar ook indien belanghebbendes stelling niet in eigen voet zou schieten,

belanghebbende heeft haar stelling niet vergezeld doen gaan van

volgens haar benodigde omvattende analyse, noch van enige operationalisering van haar vergelijking met een moedervennootschap die civielrechtelijk garant staat voor narigheid van een juridisch separate dochter, noch van berekeningen van een zakelijk te achten hoogte van

volgens haar aangewezen vergoeding. Zij heeft slechts in het algemeen gesteld dat 'het gevolg dan zal zijn dat het fiscale resultaat zeker niet hoger zal zijn dan het in

aangifte vermelde bedrag.'

stellingen van

belanghebbende misten aldus feitelijke grondslag, althans waren te vaag, zodat het Hof er aan voorbij kon gaan. 9.5 Ik meen dat middel 4 faalt. 10 Vertrouwen op

Resolutie? (middel 5) 10.1 Het Hof heeft geoordeeld dat

belanghebbende rechtens relevant kon vertrouwen op

resolutie van 7 mei 1930, nr. 44, B 4904 (hierna:

Resolutie). Kort gezegd houdt

ze Resolutie in dat indien in een land

uitgezette gelden meer bedragen dan

opgenomen gelden, het verschil veroorzaakt wordt doordat werkkapitaal van elders is aangetrokken.

partijen houdt verdeeld wat in dit verband onder "opgenomen gelden" moet worden verstaan. Ik begrijp dat

belanghebbende meent dat onder

ze opgenomen gelden mede vallen gelden opgenomen bij het hoofdhuis.

Staatssecretaris meent dat een interne lening niet onder

post opgenomen gelden valt, met als gevolg dat

uitgezette gelden

opgenomen gelden overtreffen.

resolutie nog van kracht was, lijkt mij feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ik ga er van uit dat

litigieuze resolutie kan gelden als recht in

zin van art. 79 RO zodat

uitlegging ervan niet onttrokken is aan uw beoordeling.

Resolutie schrijft voor dat 'in verband met het verschil in munteenheid en in rentestand tusschen

onderscheidene landen mag worden aangenomen, dat

in eenig land uitgezette gelden (...) in

eerste plaats voortkomen uit

in hetzelfde land opgenomen vreemde middelen (...).' Hieruit kan worden opgemaakt dat

Resolutie beoogt complicaties door valuta- en rentestandverschillen te minimaliseren, alsmede dat zij doelt op

lokaal opgenomen en uitgezette gelden, dat wil zeggen gelden opgenomen bij inwoners van het land waarin het filiaal is gelegen tegenover gelden uitgezet bij inwoners van datzelfde land. Naar haar strekking ziet

resolutie aldus niet op ons probleem.

sluitrekening met het hoofdhuis lijkt mij bezwaarlijk onder lokaal aangetrokken gelden te kunnen vallen. Ik meen daarom dat belanghebbendes klacht over

uitleg van

resolutie faalt. Belanghebbendes opvatting is ook in strijd met het doel van

Resolutie. Zou zij gevolgd worden en

sluitrekening als lokaal opgenomen geld beschouwd worden, dan zou dit erin resulteren dat aan geen enkel bankfiliaal eigen werkkapitaal toegerekend kan worden.

Resolutie beoogt echter juist het verschil tussen

uitgezette gelden en

opgenomen gelden aan te merken als (eigen) werkkapitaal. In

benadering van

belanghebbende zou zo'n verschil zich niet kunnen voordoen. 10.3 Ik meen dat ook middel 5 faalt. 11 Mede van ambtswege: het primaire EG-recht 11.1 Uit

rechtspraak van het Hof van justitie van

EG (HvJ EG), met name diens arresten in

het vrije personen- en kapitaalverkeer betreffende zaken Avoir Fiscal, Commerzbank, Royal Bank of Scotland, Saint-Gobain, Lankhorst-Hohorst, Bosal, Lenz en Maninnen

lidstaten behoudens zwaarwegende rechtvaardiging niet is toegestaan

grensoverschrijdende situatie zwaarder of anders te belasten dan

vergelijkbare binnenlandse situatie. In een binnenlandse situatie van bank met filiaal zal

fiscus niets corrigeren in het renteverkeer tussen hoofdhuis en filiaal omdat het in een interne situatie fiscaalrechtelijk irrelevant is of interne leningen aangenomen worden of niet. Bij gebreke van een - bezien vanuit

ratio van

arm's length regel - vergelijkbare binnenlandse situatie, staat het EG-recht alsdan niet in

weg aan een renteaftrekcorrectie door Nederland, mits

ze correctie niet verder gaat dan nodig is voor een correcte winstallocatie en administratief niet belastender is dan voor die allocatie noodzakelijk. Maar niet ontkend kan worden dat

fiscus in

binnenlandse situatie

sluitrekening tussen hoofdhuis en vi niet ter discussie stelt en in

grensoverschrijdende situatie wél, en dat het resultaat daarvan dubbele belasting kan zijn als België

in Nederland van aftrek uitgesloten rente wel belast, zodat alsdan een belemmering ontstaat voor grensoverschrijdende vestiging c.q. kapitaalverkeer. Het EG-recht geeft echter geen enkele aanwijzing welke van

twee winstbepalingsstelsels - het Belgische of het Nederlandse - voorrang heeft op het andere. Het EG-recht biedt geen criterium op basis waarvan gezegd kan worden welke kwalificatie beter is:

Belgische (vreemd vermogen) of

Nederlandse (eigen vermogen). 11.2 Men kan hieruit het gevolg trekken dat het in onze zaak gaat om een dispariteit tussen nationale winstbepalingsstelsels waarop

EG-Verdragsvrijheden (in casu: vestiging en kapitaalverkeer) niet zien, maar ik merk op dat het HvJ EG in

boven genoemde zaak Lankhorst-Hohorst

Duitse renteaftrekweigering wegens onderkapitalisatie van een Duitse dochtervennootschap van een geldverstrekkende Nederlandse moedervennootschap in strijd achtte met

vestigingsvrijheid, ook al zou in dat geval

renteaftrek bij

dochter in een binnenlandse situatie even zeer geweigerd zijn op grond van

Patronatserklärung die

Duitse moedervennootschap had afgegeven. Dit arrest suggereert dat

lidstaat die

correctie maakt (die in grensoverschrijdende situaties afwijkt van

civielrechtelijke verhoudingen op

grond dat

gelieerde crediteur niet in

zelfde jurisdictie zit en teveel winst wordt toegerekend) verantwoordelijk wordt gemaakt voor het wegnemen van

dubbele belasting die ontstaat door kwalificatie- en winsttoerekeningsverschillen tussen twee lidstaten, hoewel zulke kwalificatieverschillen bij uitstek dispariteiten lijken die door positieve integratie opgelost moeten worden. Het arrest Lankhorst-Hohorst kan echter ook aldus worden uitgelegd dat het HvJ EG abstraheerde van

concrete casus (afgifte van een Patronatserklärung) en in abstracto onaanvaardbaar achtte een aftrekweigering die mede in algemene termen aanknoopte bij

buitenlandse vestigingsplaats van

gelieerde crediteur. Ik merk op dat het Verenigd Koninkrijk zijn transfer pricing documentatievereisten naar aanleiding van het genoemde arrest Lankhorst-Hohorst veiligheidshalve ook van toepassing heeft verklaard op binnenlandse intraconcern transacties (al is

fiscale relevantie daarvan in

interne situatie niet groot) en dat Nederland zijn naar aanleiding van het boven genoemde Bosal-arrest ingevoerde onderkapitalisatieregels ook van toepassing heeft verklaard op binnenlandse verhoudingen (al vallen ook daarvan

fiscale effecten niet op door hun relevantie). 11.3 Ook onze casus betreft een renteaftrekweigering die in binnenlandse verhoudingen niet geweigerd zou zijn (wegens fiscale irrelevantie) en die dus afhankelijk lijkt van

vestigingsplaats van het hoofdhuis. Er doet zich een belemmering voor indien

renteaftrekcorrectie leidt tot dubbele belasting. Ik meen echter dat in casu - vanuit

ratio van

arm's length regel bezien - een vergelijkbare binnenlandse situatie ontbreekt (anders dan in

zaak Lankhorst-Hohorst, waarin het ging om twee zelfstandige rechtspersonen waartussen leningen ook civielrechtelijk bestaan en winstallocatie tussen die rechtspersonen ook intern fiscale gevolgen kan hebben), zodat die eventuele belemmering niet toe te rekenen is aan één jurisdictie, maar een gevol