ECLI:NL:PHR:2008:BC8093

(1)en procesverloop 1.1 [Eiser] is op 1 mei 1990 bij Holland Casino in dienst getreden als Barman/Kelner tegen een salaris volgens schaal 5, verhoogd met fooien. Per 1 januari 1993 is zijn functie gewijzigd in Assistent Restaurantmanager tegen een salaris volgens schaal 6, verhoogd met fooien. Per 1 februari 1998 is hij Ober/Kelner geworden en zijn de arbeidsvoorwaarden gewijzigd in die zin dat [eiser] naast een vast bruto maandsalaris een wisseldiensttoeslag van 20% is gaan ontvangen. Hij deelde daarbij niet meer mee met de fooienpot. Per 1 september 1999 is de functie van Ober/Kelner komen te vervallen. [Eiser] heeft het herplaatsingaanbod van Holland Casino aanvaard en bekleedt sindsdien wederom de functie van Barman/Kelner. Per 1 september 2000 is bij Holland Casino een nieuw 'loongebouw' ingevoerd. Daarbij is aan alle werknemers een inkomensgarantie gegeven. Het inkomen van [eiser] is per 1 september 2000 vastgesteld op € 37.853,-- (NLG. 83.418,--). 1.2 [Eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van zijn salaris per 1 september 2000 op € 37.853,-- en stelt op basis van de uitgangspunten (de inkomensgarantie) van het nieuwe loongebouw in combinatie met de individueel met hem gemaakte afspraken recht te hebben op een hoger salaris dan hem door Holland Casino per 1 september 2000 is uitbetaald. [Eiser] stelt daartoe dat hij per 1 september 1999 is gedegradeerd van de functie Ober/Kelner naar de functie Barman/Kelner. Hij stelt met deze functieverlaging akkoord te zijn gegaan omdat hij ter compensatie het salaris behorend bij de functie van Ober/Kelner, inclusief de 20% wisseldiensttoeslag mocht behouden, terwijl hij daarnaast weer fooi zou gaan ontvangen. [Eiser] stelt dat zijn salaris na 1 september 1999 € 47.220,82 bruto per jaar bedroeg (inclusief fooi) en dat hij per 1 september 2000 recht heeft op dit salaris. Holland Casino heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] als Ober/Kelner geen recht had op fooien en dat zijn arbeidsvoorwaarden, bij wijziging van zijn functie op 1 september 1999 naar Barman/Kelner, ongewijzigd zijn gebleven. Holland Casino stelt dat bij het aanvaarden van de functie Barman/Kelner nimmer overeengekomen is dat [eiser] eventueel door hem ontvangen fooi mocht behouden en dat geen enkele werknemer zowel een wisseldiensttoeslag als een bijdrage uit de fooienpot ontvangt. 1.3 [Eiser] heeft Holland Casino op 21 januari 2002 gedagvaard bij de kantonrechter te Haarlem en onder meer gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [eiser] vanaf 1 september 2000 recht heeft op een jaarsalaris van € 47.220,

1. Bij tussenvonnis van 13 maart 2002 is een comparitie van partijen gelast, deze heeft op 16 augustus 2002 plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 13 november 2002 geoordeeld dat bij de inschaling van [eiser] in de nieuwe salarisschalen per 1 september 2002 naast zijn maandsalaris en zijn wisseldiensttoeslag van 20% ook rekening gehouden had dienen worden met de geschatte gemiddelde fooi in de functie van Kelner A van NLG. 19.000,--. De kantonrechter heeft Holland Casino opgedragen een nieuwe berekening van de inschaling van [eiser] te maken waarbij de geschatte gemiddelde fooi wordt meegenomen en deze berekening bij akte te overleggen. Bij tussenvonnis van 5 maart 2003 heeft de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen. Bij tussenvonnis van 16 juli 2003 is [eiser] nogmaals in de gelegenheid gesteld te reageren op de berekening van Holland Casino omdat hij in zijn antwoordakte had nagelaten zijn vordering aan te passen aan de nieuwe berekening van Holland Casino. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 december 2003 een comparitie van partijen gelast teneinde beide partijen de gelegenheid te geven te reageren op de nieuwe berekening. Deze op 2 februari 2004 gehouden comparitie heeft niet het beoogde resultaat opgeleverd, de kantonrechter heeft daarom bij tussenvonnis van 23 juni 2004 nogmaals een comparitie van partijen gelast. Op 15 oktober 2004 heeft een laatste comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 3 november 2004 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Holland Casino bij de berekening van het nieuwe loongebouw van [eiser] per 1 september 2000 moet uitgaan van een bedrag van NLG. 14.874,-- bruto per jaar aan fooien en 1 tronc-/fooi aandeel. 1.4 Bij dagvaarding van 19 januari 2005 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 3 november
2. Bij memorie van antwoord heeft Holland Casino de grieven van [eiser] bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen (zaak met het rolnr 189/05). Bij dagvaarding van 13 januari 2005 is Holland Casino in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter van 13 maart 2002, 13 november 2002, 16 juli 2003, 17 december 2003, 23 juni 2004 en 3 november
3. Bij memorie van antwoord heeft [eiser] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het beroep van Holland Casino zal afwijzen en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen "met uitzondering van de kennelijke verschrijving met betrekking tot de hoogte van de ziektekostenverzekering en het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard" (rolnr. 1041/05). 1.5 Het hof heeft beide zaken (rolnrs. 189/05 en 1041/05) gezamenlijk behandeld en bij arrest van 24 augustus 2006 uitspraak gedaan in beide zaken. Het hof heeft het hoger beroep van Holland Casino tegen de tussenvonnissen van 13 maart 2002, 16 juli 2003 en 17 december 2003 niet-ontvankelijk verklaard omdat Holland Casino geen grieven heeft gericht tegen deze vonnissen. Verder heeft het hof vastgesteld dat de kern van het geschil tussen partijen de uitleg betreft van de tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden per 1 september 1999 voor [eiser] in de functie van barman/kelner. [Eiser] betoogt dat is overeengekomen dat hij de lagere functie van barman/kelner zou gaan uitoefenen met behoud van zijn (bij de functie ober/kelner horende) bruto salaris en 20% wisseldiensttoeslag, terwijl hij daarnaast per 1 september 1999 (weer) ging meedelen in de fooienpot, zodat zijn inkomen in deze functie hoger kwam te liggen dan in de functie ober/kelner. Holland Casino stelt zich op het standpunt dat met de functiewijziging per 1 september 1999 geen wijziging in de arbeidsvoorwaarden is overeengekomen, zodat [eiser] naast zijn vaste bruto salaris en 20% wisseldiensttoeslag niet ook nog een bijdrage uit de fooienpot toekomt (rov. 5.2). Het hof heeft geoordeeld dat het bij de uitleg van hetgeen tussen Holland Casino en [eiser] is overeengekomen over de arbeidsvoorwaarden per 1 september 1999 gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het herplaatsingaanbod van Holland Casino en de acceptatie daarvan door [eiser] mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten gezien de omstandigheden van het geval (rov. 5.4). Het hof in rov. 5.4 een aantal omstandigheden in aanmerking genomen die het relevant acht voor de toepassing van de Haviltex-norm in de onderhavige casus. Het hof was van oordeel dat in het licht van de Haviltex-norm en met inachtneming van de geschetste omstandigheden en de gevoerde correspondentie tussen [eiser] en Holland Casino, [eiser] redelijkerwijs niet heeft kunnen begrijpen dat hij bij terugplaatsing in de functie van barman/kelner er financieel niettemin op vooruit zou gaan (rov. 5.5). Naar het oordeel van het hof komt het erop neer dat [eiser] per 1 september 1999 zijn oude (lagere) functie van barman/kelner heeft hervat met behoud van zijn (hogere) salaris van ober/kelner, inclusief de 20% wisseldiensttoeslag maar zonder recht op meedelen in de ontvangen fooien. Bij de inschaling in het nieuwe loongebouw per 1 september 2000 behoefde Holland Casino in verband met de loongarantie derhalve geen rekening te houden met een hoger inkomen voor [eiser] als gevolg van - volgens zijn verklaring - door [eiser] in de periode van 1 september 1999 tot en met 31 augustus 2000 ontvangen en behouden deel uit de fooienpot. Het hof heeft dan ook de vordering van Holland Casino in hoger beroep toegewezen en de bestreden vonnissen vernietigd. 1.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof d.d. 24 augustus 2006.

(2)Holland Casino heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

1. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee cassatiemiddelen. Middel I richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de oordelen van het hof in de rov. 5.4 t/m 5.7 van het bestreden arrest. Middel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de oordelen van het hof in de rov. 5.2 t/m 5.7 Middel I 2.2 Middel I betoogt dat de overwegingen van het hof in de rov. 5.4 t/m 5.7 van het bestreden arrest rechtens onjuist zijn dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd zijn in het licht van de inhoud van de gedingstukken. Het middel betoogt dat het hof in casu het Haviltex-criterium onjuist heeft toegepast door niet te onderzoeken en niet vast te stellen wat er in de periode tussen 18 en 25 augustus 1999 aan standpunten tussen partijen is uitgewisseld. Betoogd wordt dat tot hetgeen partijen van elkander mogen verwachten (in casu) immers ook behoort hetgeen zij in het kader van hun nieuwe overeenkomst hebben besproken of geregeld, zoals dat heeft uitgemond in de brieven van 25 augustus en 1 september
2. Het middel betoogt verder dat het hof niet heeft onderkend dat tot de verwachtingen van partijen ook kan strekken hetgeen partijen onderling en/of mondeling overeenkomen en vervolgens zonder nadere toelichting of uitwerking vastleggen en op basis van zowel die mondelinge overeenkomst als hetgeen in brieven is neergelegd jegens elkaar handelen zoals hier is geschied. Hierbij wordt verwezen naar de situatie per 1 september 1999 waarbij [eiser] in dienst is gebleven van Holland Casino en de (lagere) functie van barman/kelner heeft aanvaard met behoud van zijn (hogere) salaris van ober/kelner, de wisseldiensttoeslag van 20% en meedeelde in de ontvangen fooien. Betoogd wordt dat rov. 5.7 gebaseerd is op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. 2.3 De klachten in onderdeel 1 missen feitelijk grondslag voorzover zij uitgaan van de stelling dat het hof heeft miskend dat tot hetgeen partijen van elkaar mogen verwachten ook behoort hetgeen zij in het kader van hun aanstaande overeenkomst hebben besproken of geregeld voorafgaand aan de brieven van 25 augustus en 1 september
3. Het hof heeft in rov. 5.4 tot uitgangspunt genomen dat het, bij de uitleg van hetgeen tussen Holland Casino en [eiser] is overeengekomen over de arbeidsvoorwaarden per 1 september 1999, gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het herplaatsingaanbod van Holland Casino en de acceptatie daarvan door [eiser] mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof overwoog verder dat daarbij rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In dit kader heeft het hof de gehele briefwisseling tussen Holland Casino en [eiser] (van de brief van 29 mei 1999 met het herplaatsingaanbod tot de brief van 1 september 1999 met de acceptatie daarvan (rov. 5.4)) in aanmerking genomen bij de beantwoording van de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het herplaatsingaanbod van Holland Casino en de acceptatie daarvan door [eiser] mochten toekennen. Middel II 2.4 Middel II richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof in de rov. 5.2 t/m 5.7 van het bestreden arrest. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte in zijn beschouwingen en oordeelsvorming niet heeft betrokken de omstandigheid dat het hier betreft een werkgever/werknemer verhouding zodat het niet is toegestaan een functie te laten vervallen anders dan door middel van een vastgestelde voorziening, waarbij 'niemand erop achteruit zou mogen gaan' en waarbij eerst de mogelijkheden van herplaatsing zouden moeten worden nagegaan. Het middel betoogt dat de eisen van goed werkgeverschap meebrengen dat Holland Casino [eiser] diende te compenseren voor het terugplaatsen in een lagere functie en dat de afspraak dat hij zijn fooien zou behouden in dit kader gezien moet worden. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten dit aspect van compensatie in zijn beschouwingen en oordeelsvorming te betrekken. 2.5 Naar mijn mening dienen de klachten in middel II te falen omdat zij berusten op een stelling die een novum in cassatie oplevert. Middel II betoogt dat de eisen van goed werkgeverschap met zich meebrengen dat een werknemer die teruggeplaatst wordt in een lagere functie hierbij gecompenseerd dient te worden en dat het hof het recht van [eiser] om mee te delen in de fooienpot in dit kader had dienen mee te nemen in zijn oordeelsvorming met betrekking tot de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van [eiser] per 1 september
4. Deze stelling wordt voor het eerst in cassatie naar voren gebracht. [eiser] heeft zich in feitelijke instanties niet beroepen op de stelling dat zijn recht om mee te delen in de fooienpot, naast zijn wisseldiensttoeslag, berust op de eisen van goed werkgeverschap, hij heeft zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat dit recht voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst en de afspraken die hij heeft gemaakt met Holland Casino ten tijde van het herplaatsingaanbod. Zo heeft het hof het geschil tussen partijen ook gedefinieerd in rov. 5.2: "De kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg van de tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden per 1 september 1999 voor [eiser] in de functie barman/kelner." De klachten in middel II missen dan ook feitelijke grondslag.
5. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zoals vastgesteld door de kantonrechter in de rov. 2 t/m 5 van het vonnis d.d. 13 november
6. 2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 november 2006.