Rolnr. C07/054HR Mr L. Strikwerda Zt. 9 mei 2008 conclusie inzake Azeta B.V. tegen 1. Japan Collahuasi Resources B.V. 2. Staat der Nederlanden Edelhoogachtbaar College, 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of uitwinning door middel van (conservatoir) derdenbeslag van een belastingvordering van een vreemde Staat onverenigbaar is met de volkenrechtelijke regels inzake de staatsimmuniteit van executie. 2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 en r.o. 4.1 van het bestreden arrest van het hof in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter). (
(2004)). Zie over dit verdrag, dat door Nederland nog niet is getekend en geratificeerd, G. Hafner & U. Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property, Netherlands Yearbook of International Law, Vol. XXXV, 2004, blz. 3 e.v. Het verdrag is nog niet in werking getreden, nu thans nog geen dertig staten tot ratificatie of toetreding zijn overgegaan (art. 30). De verdragsregeling kan evenwel worden beschouwd als een weergave van "the development of the second half of the twentieth century generating the restrictive approach to state immunity and to form the legal basis for a universally acceptable legal solution of the question of state immunity based on this development" (Hafner & Köhler, a.w., blz. 48). 17. Het VN-Verdrag maakt ten aanzien van de immuniteit van executie een onderscheid tussen conservatoire maatregelen (art. 18: State immunity from pre-judgment measures of constraint) en executiemaatregelen (art. 19: State immunity from post-judgment measures of constraint). Ten aanzien van conservatoire maatregelen gaan de uitzonderingen op de immuniteitsregel minder ver dan ten aanzien van executiemaatregelen. 18. Wat de conservatoire maatregelen betreft, bepaalt art. 18 van het VN-Verdrag: "No pre-judgment measures of constraint, such as attachment or arrest, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: (
- a)the State has expressly consented to the taking of such measures as indicated: (
- i)by international agreement; (
- ii)by an arbitration agreement or in written contract; or (iii) by a declaration before the court or by written communication after a dispute between the parties has arisen; or (
- b)the State has allocated or earmarked property for the satisfaction of the claim which is object of that proceeding." Conservatoire maatregelen zijn dus slechts toegestaan (
- a)in gevallen waarin de vreemde Staat daarin uitdrukkelijk heeft toegestemd of (
- b)in gevallen waarin de maatregel betrekking heeft op goederen die de vreemde Staat heeft bestemd voor de voldoening van de tegen hem ingestelde rechtsvordering. Buiten deze gevallen geldt de immuniteitsregel onverkort, ook indien de conservatoire maatregel betrekking heeft op goederen die niet bestemd zijn voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doeleinden. De regeling is dus beperkter dan thans in sommige staten, waaronder Nederland, wordt aanvaard. De diversiteit aan voorlopige maatregelen in de verschillende nationale rechtsstelsels verklaart de terughoudendheid van art. 18. Vgl. Van Alebeek, a.w., blz. 262. 19. Ten aanzien van executiemaatregelen bepaalt art. 19 van het VN-Verdrag: "No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: (
- a)the State has expressly consented to the taking of such measures as indicated: (
- i)by international agreement; (
- ii)by an arbitration agreement or in written contract; or (iii) by a declaration before the court or by written communication after a dispute between the parties has arisen; or (
- b)the State has allocated or earmarked property for the satisfaction of the claim which is object of that proceeding, or (
- c)it has been established that the propery is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and it is in the territory of the State of the forum, provided that post-judgment measures of constraint may only be taken against property that has a connection with the entity against which the proceeding was directed." Executiemaatregelen zijn dus toegestaan in de gevallen waarin ook conservatoire maatregelen zijn toegestaan (de gevallen onder (
- a)en (b)) en daarnaast in gevallen waarin is vastgesteld dat het goed met betrekking waartoe de executiemaatregel wordt getroffen, wordt gebruikt of bestemd is voor andere dan publieke, niet-commerciële doeleinden, zich op het grondgebied van de Staat van het forum bevindt, en verband houdt met de staatsinstelling waartegen de procedure was gericht. In art. 21 lid 1 wordt niet-limitatief ("in particular") nader aangegeven welke categorieën goederen niet beschouwd moeten worden als een goed "specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes" in de zin van art. 19 onder (c): "(
- a)property, including any bank account, which is used or intended for use in the performence of the functions of the diplomatic mission of the State or its consular posts, special missions, missions to international organizations or delegations to organs of international organizations or to international conferences; (
- b)property of a military character or used or intended for use in the performance of military functions; (
- c)property of the central bank or other monetary authority of the State; (
- d)property forming part of the cultural heritage of the State or part of its archives and not placed or intended to be placed on sale; (
- e)property forming part of an exhibition of objects of scientific, cultural or historical interest and not placed or intended to be placed on sale." 20. Het mag duidelijk zijn dat toepassing van de regels van hoofdstuk IV van het VN-Verdrag op het onderhavig geval meebrengt dat de vordering van de Republiek Chili op JCR zowel aan conservatoire maatregelen als aan executiemaatregelen in Nederland is onttrokken. De vordering is aan conservatoire maatregelen onttrokken, omdat niet is gesteld of gebleken dat de Republiek Chili in algemene zin uitdrukkelijk heeft toegestemd in het treffen van conservatoire maatregelen tegen Chileense staatseigendommen op Nederlands grondgebied of dat de Republiek Chili de vordering op JCR heeft bestemd voor de voldoening van de door Azeta tegen hem ingestelde rechtsvordering. De vordering is aan executiemaatregelen onttrokken, omdat ook niet is gesteld of gebleken dat, al aangenomen dat de vordering van de Republiek Chili op JCR zou kunnen worden aangemerkt als een goed dat wordt gebruikt of bestemd is voor andere dan publieke, niet-commerciële doeleinden, de vordering van de Republiek Chili op JCR verband houdt met de Chileense staatsinstelling waartegen de rechtsvordering van Azeta is gericht. 21. Past men de ruimere, thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels inzake de relativering van de immuniteit van executie toe, dan is de vordering van de Republiek Chili op JCR niet immuun voor conservatoire en executiemaatregelen in Nederland, indien zij is aan te merken als een goed dat niet bestemd is voor een de openbare dienst van de Republiek Chili en wordt gebruikt voor commerciële doeleinden, ongeacht of de vordering verband houdt met de rechtsvordering van Azeta op de Republiek Chili. 22. De vordering van de Republiek Chili op JCR is, naar het hof als vaststaand heeft aangenomen, een belastingvordering. Uiteraard heeft de opbrengst van deze vordering nog geen concrete bestemming. De opbrengst vloeit immers in de algemene middelen van de Republiek Chili en pas via de begroting krijgen de algemene middelen een concrete bestemming. Het kan zijn dat via de begroting middelen bestemd worden voor niet-publieke, commerciële doeleinden, maar in de regel zal niet kunnen worden vastgesteld welke belastinggelden de bron van de daartoe bestemde middelen vormen. Aangezien aan belastinggelden in het algemeen vooraf geen concrete bestemming wordt gegeven en belastingheffing ertoe strekt de overheid de financiële mogelijkheden te verschaffen om haar taak naar behoren te vervullen, zal een belastingvordering in het algemeen moeten worden aangemerkt als een goed met een publieke bestemming. 23. Brengt de omstandigheid dat niet uitgesloten is dat de met belastinggelden gevoede algemene middelen door de vreemde Staat mede zullen worden aangewend voor niet-publieke, commerciële doeleinden mee dat een belastingvordering is aan te merken als een zogenaamd "mixed fund" en dat daarom de belastingvordering, voor zover haar opbrengst via de algemene middelen een commerciële bestemming heeft gekregen of zal krijgen, niet onttrokken is aan conservatoire of executiemaatregelen? Ik meen dat de vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord. 24. In de eerste plaats kan, anders dan bijv. een bankrekening van een ambassade, (de opbrengst van) een belastingvordering op zichzelf niet worden aangemerkt als "mixed fund", d.w.z. een fonds dat wordt aangewend ter financiering van zaken die deels wel en deels niet tot de overheidstaak zijn te rekenen. Belastinggelden voeden een fonds, de staatskas, dat het karakter kan hebben van een "mixed fund", maar de (opbrengst van) de belastingvordering is daarom niet reeds zelf als een "mixed fund" aan te merken. 25. In de tweede plaats geldt dat, ook indien een belastingvordering zou kunnen worden aangemerkt als een "mixed fund", dit op zichzelf nog niet meebrengt dat de vordering buiten de reikwijdte van de immuniteitsregel valt. Algemeen wordt aangenomen dat goederen, waaronder bankrekeningen en vorderingen, van de vreemde Staat slechts dan niet onder de immuniteitsregel vallen, indien en voor zover is vastgesteld dat die goederen een niet-publieke, commerciële bestemming hebben. Is met betrekking tot een als een "mixed fund" aan te merken goed door de private partij niet aangetoond welk deel daarvan een niet-publieke bestemming heeft, dan valt het goed in zijn geheel onder de immuniteitsregel. Reinisch, a.w., blz. 831, spreekt onder vermelding van veel (Europese) rechtspraakgegevens, waaronder de invloedrijke uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht van 13 december 1977, NJW 1978, blz. 485, inzake banksaldi van de Filippijnse diplomatieke vertegenwoordiging in de BRD, van "the idea of a rebuttable presumption in favour of the public purpose of state-owned property" als heersende opvatting, met name als het gaat om "mixed funds". Zie ook Spiegel, a.w., blz. 177-185 en Van Alebeek, a.w., blz. 260-261. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de (opbrengst van
- de)belastingvordering van de Republiek Chili op JCR (reeds) geheel of gedeeltelijk is bestemd voor andere dan publieke doeleinden. De belastingvordering valt derhalve, ook indien zij als een "mixed fund" zou kunnen worden aangemerkt, in haar geheel onder de immuniteitsregel. 26. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat een belastingvordering van een vreemde Staat moet worden beschouwd als een goed dat bestemd is voor diens openbare dienst, en mitsdien ingevolge een uitzondering als bedoeld in artikel 13a Wet AB immuniteit van executie geniet, juist is. De klachten van de onderdelen 2, 3 en 4 van het middel zijn derhalve ongegrond. 27. Onderdeel 5 van het middel klaagt dat het hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd door geen (kenbare) aandacht te besteden aan de tegenwerpingen van Azeta dat de vordering van de Republiek Chili op JCR niet een belastingschuld betreft, maar (in wezen) een privaatrechtelijke vordering. 28. Het onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in r.o. 4.1 vastgesteld dat JCR uit hoofde van haar aandeelhouderschap in een Chileense vennootschap een bedrag van Euro 1.279.782,- (per ultimo 30 april 2005) aan dividendbelasting verschuldigd aan de Republiek Chili. In het licht van de door JCR overgelegde producties, waaronder een betalingsbevel van de Chileense belastingdienst (productie 1 in hoger beroep), is deze vaststelling niet onbegrijpelijk. Dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de tegenwerpingen van Azeta in haar memorie van antwoord onder 76, 87 en 88, die erop neerkomen dat de beslagen gelden verband houden met de commerciële exploitatie van een kopermijn door de Republiek Chili en niet voor een specifiek doel bestemd zijn maar in de algemene schatkist voortvloeien, niet eraan kunnen afdoen dat sprake is van een belastingvordering, is evenmin onbegrijpelijk: uit de omstandigheid dat de beslagen belastingvordering betrekking heeft op commerciële activiteiten waarbij de Republiek Chili betrokken is, vloeit niet noodzakelijk voort dat de vordering niet het karakter van een belastingvordering kan hebben. Mede in aanmerking genomen dat de onderhavige zaak een kort geding betreft, was het hof tot nadere motivering van zijn oordeel niet gehouden. 29. Onderdeel 6 van het middel klaagt dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat niet relevant is dat de beslagen belastingvordering verband houdt met de commerciële exploitatie van een kopermijn door de Republiek Chili, heeft miskend dat de "commercial exception" geldt als uitzondering op de immuniteit van executie. 30. Het onderdeel zal geen doel kunnen treffen. Het verliest uit het oog dat de uitzondering op de volkenrechtelijke immuniteit van executie van staatsgoederen niet betrekking heeft op de herkomst van goederen, maar op de bestemming ervan. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 14 is aangetekend. Is het goed bestemd voor de openbare dienst van de vreemde Staat, dan kan het - tegen de wil van de vreemde Staat - niet aan conservatoire en executiemaatregelen worden onderworpen, ongeacht de herkomst van het goed. De omstandigheid dat de beslagen belastingvordering volgens de stellingen van Azeta verband houdt met de commerciële exploitatie van een kopermijn door de Republiek Chili, behoefde het hof derhalve niet te weerhouden van zijn oordeel dat de belastingvordering van de Republiek Chili immuun is voor beslag en executie in Nederland. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,