ECLI:NL:PHR:2008:BE7451

Zaaknr. C07/082HR Mr. Huydecoper Zitting van 11 juli 2008 Conclusie inzake De Ontvanger van de Belastingdienst/Zuidwest eiser tot cassatie tegen Singulus Technologies A.G. verweerster in cassatie Feiten en procesverloop(1)

1)Centraal staat in deze zaak een principieel geschil over de vraag in hoeverre de bevoegdheden van de belastingontvanger uit hoofde van art. 22 lid van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Iw), oftewel de bevoegdheid in verband met het in de praktijk als "bodemrecht" bekend staande invorderingsmiddel, blijven bestaan dan wel worden beknot gedurende een uit hoofde van art. 241a Fw afgekondigde "afkoelingsperiode".

De feiten die tot dit geschil aanleiding hebben gegeven zijn als volgt:

2)De verweerster in cassatie, Singulus, is inmiddels houdster van de (relevante) rechten uit hoofde van twee lease-overeenkomsten, destijds gesloten tussen Alcor als lessor en Memox als lessee. De overeenkomsten zien op twee kostbare machines voor de productie van zgn. dvd's. Singulus is (ook) de fabrikante van die machines.

Beide overeenkomsten zijn bij brieven van 23 januari 2003, overeenkomstig het in die overeenkomsten bepaalde, met onmiddellijke ingang beëindigd wegens, kort gezegd, wanbetaling van Memox. Bij die gelegenheid werden de machines tevens opgeëist.

3)Op 19 februari 2003 is aan Memox voorlopige surséance van betaling verleend. Op 20 februari 2003 kondigde de rechtbank een afkoelingsperiode als bedoeld in art. 241a Fw af.

4)Op 20 februari 2003 heeft Alcor per fax bij de bewindvoerder aangedrongen op afgifte van de machines; daarbij heeft zij erop gewezen dat een bodembeslag van de eiser tot cassatie, de Ontvanger, haar rechten zou kunnen frustreren. Op 24 februari 2003 heeft Alcor conservatoir beslag tot afgifte op de machines laten leggen.

5)Op 26 februari 2003 heeft Alcor de rechter-commissaris in de voorlopige surséance verzocht, haar machtiging te verlenen om haar rechten met betrekking tot de machines uit te oefenen. De bewindvoerder heeft bij faxbericht van gelijke datum wat betreft een door de Ontvanger te leggen bodembeslag de rechter-commissaris erop gewezen, dat volgens het Fiscaal commentaar op de Faillissementswet een dergelijk beslag geen gevolg behoort te hebben indien het (in de afkoelingsperiode) is gelegd nadat de eigenaar - tevergeefs - om afgifte heeft verzocht. De bewindvoerder heeft daarbij tevens aangegeven dat hij aan afgifte van de machines zou meewerken indien de rechter-commissaris van oordeel mocht zijn dat het bodemvoorrecht van de Ontvanger in dit geval voorging boven de rechten van Alcor. De rechter-commissaris heeft op 27 februari 2003 het verzoek van Alcor afgewezen.

6)Op 28 februari 2003 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op de bodemzaken van Memox, waaronder de machines.

7)Bij vonnis van 3 maart 2003 is Memox failliet verklaard.

8)Op 21 maart 2003 heeft Alcor de Ontvanger verzocht de machines af te geven. De Ontvanger heeft dat geweigerd, met een beroep op het bodembeslag.

9)Op 25 maart 2003 heeft Alcor de eigendom van de machines aan Singulus overgedragen. De Ontvanger heeft de machines tegen afgifte van een bankgarantie op 28 maart 2003 vrijgegeven.

10)Singulus heeft in deze zaak een verklaring voor recht gevorderd dat het bodembeslag niet aan haar kan worden tegengeworpen, alsmede veroordeling van de Ontvanger tot teruggave van de afgegeven bankgarantie; met nevenvorderingen als gebruikelijk.

11)Singulus stelde primair dat haar rechten op de machines als "reële eigendom" moeten worden aangemerkt; wat (onder andere uit hoofde van de hierna nog herhaaldelijk ter sprake komende Leidraad Invordering 1990(2)) meebrengt dat de Ontvanger gehouden is die rechten te respecteren.

Subsidiair stelt Singulus dat het bodembeslag haar niet kan worden tegengeworpen omdat Alcor de machines voorafgaand aan het bodembeslag al had opgeëist, maar afgifte door de afkoelingsperiode niet mogelijk is gebleken. Als gevolg hiervan heeft de Ontvanger de afkoelingsperiode kunnen gebruiken om zijn positie te verbeteren ten koste van Alcor. Dat zou in strijd zijn met de bedoeling van deze wettelijke regeling (ik bedoel dan: de regels betreffende het bodembeslag en de regeling betreffende de afkoelingsperiode van art. 241a Fw).

12)Singulus' vordering werd in de eerste aanleg afgewezen. In appel oordeelde het hof die vordering alsnog toewijsbaar, en wel op de subsidiair door Singulus verdedigde grond. De primaire grond liet het hof (dus) in het midden(3).

13)De Ontvanger heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(4). Namens Singulus is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van de Ontvanger is gerepliceerd.

Het recht van de Ontvanger uit art. 22 lid 3 Iw

14)Art. 22 lid 3 Iw houdt in dat (met twee thans niet terzake doende uitzonderingen) derden geen verzet kunnen doen tegen door de Ontvanger gelegd beslag op roerende zaken wegens een aantal in de bepaling opgesomde belastingvorderingen, onder meer wanneer het gaat om roerende zaken ter stoffering van een huis of "landhoef", als die zaken zich ten tijde van de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden.

Uit deze bepaling heeft de Hoge Raad afgeleid dat aan de Ontvanger een recht toekomt om de in art. 22 lid 3 Iw genoemde belastingschulden te verhalen op in beslag genomen "stofferingszaken" die zich op de bodem van de belastingschuldige bevonden, ook wanneer derden van die zaken eigenaar waren of daarmee vergelijkbare goederenrechtelijke aanspraken daarop bezaten(5). Het hier bedoelde verhaalsrecht wordt meestal aangeduid als het "bodemrecht" (en zo zal ik het ook noemen)(6).

15)Het bodemrecht is al heel lang onderdeel van de Nederlandse rechtsorde. De bepaling van het huidige art. 22 lid 3 Iw is in sterke mate geïnspireerd op een soortgelijke bepaling in art. 16 lid 3 van de Invorderingswet uit 1845(7). De totstandkoming van die wet (uit 1845) heeft ook in belangrijke mate de vorm van het bodemrecht zoals wij dat ook vandaag de dag nog kennen, bepaald - een vorm die ik waag te kwalificeren als enigszins hybride.

16)Aanvankelijk werd voor de wet van 1845 een ruimer geformuleerd voorrecht ten gunste van de "Schatkist" voorgesteld; maar toen dat van verschillende kanten als exorbitant werd gekwalificeerd, stelde de Regering een compromis voor, in de vorm van een bepaling die nauw aansloot bij het toenmalige art. 1186 BW.

In die BW-bepaling was het privilege geregeld dat ten gunste van verhuurders gold (en dat, zoals voor de hand ligt, betrekking had op onbetaald gebleven huurpenningen e.d.). Dat privilege betrof (onder andere) "al hetgeen op den bodem is, zoo tot stoffering van het gehuurde goed of van de gepachte hoeve ...; onverschillig of de hierboven gemelde voorwerpen al dan niet aan den huurder of den pachter toebehooren.".

In de huidige tekst van art. 22 lid 3 Iw zijn de contouren van de voor het verhuurdersprivilege geschreven (maar in 1992 afgeschafte) bepaling van art. 1186 BW nog duidelijk te herkennen(8).

17)Er bestonden overigens van begin af aan belangrijke verschillen tussen de regeling van het verhuurdersprivilege uit het BW en het bodemrecht zoals dat in de Invorderingswet 1845 en in de Iw werd geregeld.

In de eerste plaats valt natuurlijk op dat er tussen het verhuurdersprivilege en de bodem van het gehuurde of gepachte (en wat daarop "tot stoffering of inrichting" is aangebracht), een zekere logische samenhang bestaat. Die samenhang is zeker niet in vergelijkbare mate aanwezig als het gaat om belastingschulden en zaken die zich op de "bodem" van de belastingschuldige bevinden(9).

In de tweede plaats valt op dat voor het verhuurdersprivilege geen verband wordt gelegd met beslag of andere maatregelen van rechtsvervolging; én dat het privilege van de verhuurder ingevolge art. 1188 BW een zekere mate van "zaaksgevolg" had, doordat het (althans in bepaalde gevallen) bleef gelden, ook als de zaken in kwestie van de bodem van de huurder/pachter werden weggevoerd.

18)Waarom heeft men voor het fiscale bodemrecht, waar dus wél de eis wordt gesteld dat de Ontvanger beslag moet hebben gelegd en waar (voortijdige) afvoer van de desbetreffende zaken verlies van de aanspraken van de Ontvanger betekent, zulke belangrijke beperkingen ten opzichte van het tot uitgangspunt genomen verhuurdersprivilege aangebracht, naast de beperking die reeds besloten ligt in het feit dat het recht alleen geldt voor zaken "tot stoffering etc." die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden? De strekking van het fiscale bodemrecht geeft daarvoor in elk geval geen aanleiding. Die strekking is bij de totstandkoming van de huidige Iw onder meer als volgt toegelicht:

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1987 - 1988, 20 588, nr. 3, p. 66 - 67: "Door de maatschappelijke ontwikkelingen sinds 1845 is het bodemrecht echter in een ander daglicht komen te staan en wordt dat recht niet alleen toegepast in aperte misbruiksituaties, doch ook in de situaties waarin het voorrecht van de fiscus gefrustreerd wordt. De laatstbedoelde situaties doen zich met name in de bedrijfssfeer voor.

Het komt veelvuldig voor dat een ondernemer de beschikking heeft over goederen waarvan hij niet de juridische eigendom heeft. In de praktijk eisen bijvoorbeeld banken en andere financiers of bedrijven voor het verlenen van kredieten of het leveren van goederen zekerheid van de ondernemer voor de voldoening van hun vorderingen. Die zekerheid vindt zijn beslag in het sluiten van overeenkomsten zoals onder meer huurkoopovereenkomsten, overeenkomsten betreffende eigendomsoverdracht tot zekerheid, bepaalde overeenkomsten van leasing of andere overeenkomsten waarbij de leverancier van goederen zich daarvan de eigendom voorbehoudt. Het sluiten van deze overeenkomsten leidt ertoe dat de onder de overeenkomst vallende goederen worden gebruikt in het bedrijf dat daarvan de lusten en lasten heeft, terwijl een ander daarvan de eigenaar is. Deze eigendom, bij voorbeeld van een aantal machines, berust bij banken of andere financiers, leveranciers e.d. Zij gebruiken de machines niet daadwerkelijk, de juridische eigendom strekt slechts tot zekerheid voor de voldoening van hun vorderingen.

Gelet op die situatie en het feit dat de onderwerpelijke overeenkomsten in de bedrijfssfeer vaak voorkomen en betrekking hebben op een groot aantal of alle goederen in een bedrijf, zou de ontvanger bij gebreke van het fiscale bodemrecht in veel gevallen nauwelijks of geen verhaalsmogelijkheden hebben.

Het voorrecht van de fiscus zou in de praktijk dan ook weinig of niets voorstellen."

19)Deze strekking kwam ook al aan het bodemrecht toe vóór de nieuwe regeling uit 1990. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het ook in de Memorie van Toelichting t.a.p. aangehaalde arrest HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656 m.nt. FHJM ("O. daaromtrent"). Daar wordt de toen bestaande wet - dus de Invorderingswet 1845 - uitgelegd op een wijze die niet wezenlijk afwijkt van de zojuist aangehaalde tekst uit de Memorie van Toelichting(10).

20)Als het erom gaat de fiscus te behoeden voor het verschijnsel dat ondernemingen(11) vaak met het oog op kredietverlening of ter vergemakkelijking van levering-op-krediet, in vergaande mate zakelijke zekerheid of daarmee op één lijn te stellen rechten aan derden verstrekken, zodat wat zich aandient als een vermogend bedrijf in werkelijkheid weinig of niets kan blijken te bezitten, komen de verschillende beperkingen die hiervóór werden genoemd, in wezen alle niet in aanmerking. Waarom alleen zaken die zich "op de bodem" bevinden en tot stoffering(12) dienen? Geldt niet voor handelsvoorraden, debiteuren, "rollend materieel" e.t.q. hetzelfde als wat de Memorie van Toelichting over (andere) bedrijfsmiddelen zegt(13)? En waarom een beperking tot tijdig in beslag genomen zaken(14)? En waarom niet, zoals destijds voor het verhuurdersprivilege wél gold, een zekere mate van "zaaksgevolg" ten opzichte van van de bodem weggevoerde zaken?

21)Ik begeef mij in deze beschouwingen om voor de volgende stelling steun te vinden: het fiscale bodemrecht is de resultante van een in de loop van vele jaren (telkens weer) bereikt politiek compromis(15). Men wilde de positie van de fiscus wel versterken, maar men heeft niet zo ver willen gaan dat het probleem van de goederenrechtelijke "ondergraving" van de verhaalspositie van de fiscus aan de wortel werd aangepakt. De met het bodemrecht gegeven tegemoetkoming biedt voor het gesignaleerde probleem een beperkte mate van soelaas; maar die tegemoetkoming gaat daarin niet erg ver. Er is, als ik mij die kwalificatie mag veroorloven, een enigszins arbitraire grens getrokken: tot stoffering etc. te rekenen zaken wél, zo lang zij op de bodem van de debiteur aanwezig blijven én er tijdig beslag werd gelegd; maar verder gaan wij niet.

Een afweging die aan de "equities" ten volle recht doet wedervaren, is op die manier niet verkregen - de wetgever komt enigszins aan een probleem dat men gesignaleerd heeft tegemoet, maar deinst ervoor terug, dat in volle omvang te doen, en trekt dan grenzen die, bezien vanuit het beoogde doel en de gehanteerde billijkheidsargumenten, niet steeds als begrijpelijk (laat staan als logisch) "overkomen".

22)Als een regel op een dergelijk compromis berust, valt het (mij) moeilijk om de afbakening van de regel aan de hand van billijkheidsargumenten en/of teleologische argumenten te bepalen. Men heeft de grens getrokken, niet omdat die zó het beste aansluit bij de beoogde strekking van de regel of bij de over en weer afgewogen materiële en juridische belangen, maar omdat de slinger van een wat moeizaam verlopen politiek krachtenspel dáár tot stilstand is gekomen (en ondanks herhaalde heropening van het debat, dáár is blijven staan).

23)Dat geldt dan voor de regel in kwestie zelf, maar het geldt in het verlengde daarvan ook, als bepleit wordt dat de in de wet neergelegde regel voor een bepaald, in de wet onbesproken gelaten geval buiten toepassing zou moeten worden gelaten (of omgekeerd: juist extensief zou moeten worden uitgelegd). Bij regels waaraan een consistentere ratio en/of een consistentere afweging van relevante belangen ten grondslag ligt zoekt men allicht naar een zo goed mogelijke aansluiting bij die ratio en/of die belangenafweging. Hier valt dat moeilijk, omdat de rond het fiscale bodemrecht gemaakte afweging in de door mij hiervóór verdedigde zienswijze, een enigszins grillige, arbitraire uitkomst te zien geeft.

Bij zo'n uitkomst zou ik er dan toe neigen, de keus die de wetgever gemaakt heeft te nemen voor wat die is: de resultante van een moeizame politieke krachtmeting, die moet worden gerespecteerd, maar waaraan geen duidelijke "achterliggende gedachte" ten grondslag ligt die (veel) houvast kan bieden bij de uitleg en de verdere toepassing.

24)Ik vraag nog aandacht voor één aspect van de regeling: men heeft er oog voor gehad dat met het bodemrecht aan de fiscus in bepaalde opzichten vergaande bevoegdheden werden toegekend (niettegenstaande het feit dat de regeling, zoals ik hiervóór besprak, de nodige opmerkelijke beperkingen kent); en men heeft dat (mede) daarom gerechtvaardigd geacht omdat ervan uit mocht worden gegaan dat de fiscus de bedoelde bevoegdheden met souplesse zou hanteren. Daarbij is voorzien in een afzonderlijke, eenvoudige en weinig kostbare rechtsgang, via een tot de belastingadministratie te richten beroepschrift (zie thans art. 22 lid 1 Iw). Toetsing vindt dan plaats aan de hand van de al even genoemde Leidraad Invordering 1990.

Dit aspect is van invloed geweest op de afweging die in de regeling van het bodemrecht tot uitdrukking komt. Als men geconfronteerd wordt met een zaak als de onderhavige kan dit aspect de vraag oproepen in hoeverre er ruimte bestaat om, ook waar de Ontvanger de regels van deze Leidraad in acht heeft genomen en beroep op de belastingadministratie dus geen gevolg zou behoren te hebben, er toch van een onrechtmatig gebruik van de desbetreffende bevoegdheden sprake kan zijn.

Zich onttrekken aan het bodemrecht

25)Naar aanleiding van het feit dat het bodemrecht in zo nauw verband staat tot het zich bevinden "op de bodem" van de belastingsschuldige op het ogenblik dat namens de Ontvanger beslag wordt gelegd, zijn er in de praktijk wegen gezocht (en gevonden) om het verhaalsrecht van de fiscus te doorkruisen, met name door desbetreffende zaken van de bodem van de debiteur te verwijderen vóór er beslag gelegd werd (of omgekeerd: door de bodem waarop de zaken in kwestie zich bevinden vóór een gevreesd beslag, aan een ander "over te doen").

In de schriftelijke toelichting namens de Ontvanger wordt de eerste van deze maatregelen betiteld als "de afvoerconstructie". Die term suggereert enigszins een diskwalificerend oordeel over de daarmee aangeduide praktijk. Voorzover inderdaad bedoeld werd een negatieve lading aan de gekozen aanduiding mee te geven, lijkt mij dat niet terecht. De door mij hiervóór als politiek compromis aangeduide regeling trekt de grens misschien op een manier die, althans in sommige opzichten, als arbitrair of grillig kan worden gekwalificeerd (en zo heb ik die grens ook gekwalificeerd); maar dat zo zijnde, valt het de betrokkenen niet kwalijk te nemen dat zij zich naar de gemarkeerde grenzen, arbitrair of niet, richten, en trachten voor zichzelf een plaats aan de "goede kant" van de gegeven grens te bewerkstelligen(16). Dat geldt dan echter, lijkt mij, even zo goed voor de Ontvanger als het geldt voor degenen die aan het bodemrecht proberen te ontkomen: beiden handelen "within the bounds of the law" als zij zich naar de grens van het politieke compromis richten.

De faillissementsrechtelijke afkoelingsperiode

26)De afkoelingsperiode werd in het faillissementsrecht geïntroduceerd bij gelegenheid van de Invoeringswet boeken 3, 5 en 6 BW(17). De regeling is te vinden in de art. 63a (e.v.) Fw voor faillissement en de art. 241a (e.v.) Fw voor surséance (de enigszins afwijkende regeling voor de wettelijke schuldsanering laat ik hier eenvoudigheidshalve buiten beschouwing).

De regeling komt er inhoudelijk op neer dat rechtbank dan wel de rechter-commissaris kunnen gelasten dat gedurende een beperkte tijd ieder verhaal van schulden op tot de boedel behorende goederen en iedere opeising van onder de schuldenaar berustende goederen achterwege moet(en) blijven.

Een afkoelingperiode belet dus dat een wederpartij van de schuldenaar met een beroep op - bijvoorbeeld - eigendomsrechten, goederen die zich onder de schuldenaar bevinden daadwerkelijk opeist.

27)Zoals van de kant van Singulus met kracht wordt benadrukt, is de strekking van deze regeling aldus toegelicht, dat het erom gaat dat geen essentiële goederen aan de boedel kunnen worden onttrokken vóórdat de bewindvoerder of curator zich er een oordeel over heeft kunnen vormen, welke goederen hij voor de boedel wil behouden (waarbij natuurlijk vooral aan "doorstarten" of anderszins behouden van de onderneming van de gefailleerde of "gesurseëerde" is gedacht)(18). De regeling strekt er niet toe, de positie van de Ontvanger te versterken doordat deze langer de gelegenheid krijgt om bodembeslag te leggen, terwijl de afkoelingsperiode betrokkenen belet om de zaken in kwestie van de bodem af te voeren.

28)In de literatuur hebben meerdere schrijvers zich uitgesproken in de zin dat, (vooral) met het oog op de strekking van de faillissementsrechtelijke afkoelingsperiode, het de Ontvanger niet zou vrijstaan om door het leggen van bodembeslag zijn positie te versterken ten opzichte van rechthebbenden die, als gevolg van de afkoelingperiode, niet bij machte zijn het verhaal van de Ontvanger (door het afvoeren van de desbetreffende zaken) vóór te zijn(19).

Er zijn echter ook schrijvers die het tegengestelde standpunt - met verve - verdedigen(20)•.

29)In een andere benadering wordt wel verdedigd dat het fiscale bodembeslag tot het door art. 241a Fw beoogde "verhaal" mag worden gerekend, en dat daarom tijdens een afkoelingsperiode geen bodembeslag mag worden gelegd(21). Deze zienswijze wordt echter door andere bronnen verworpen(22). Ik denk dat die laatste het hier bij het rechte eind hebben: art. 241a Fw verzet zich tegen verhaal op tot de boedel behorende goederen, maar de zaken waarop het bodemrecht ziet behoren nu juist niet tot de boedel (maar behoren toe aan derden).

Dat hier geen sofisterij wordt bedreven blijkt uit het vervolg van art. 241a Fw zelf, waar immers wordt bepaald dat opeising gedurende een afkoelingsperiode wordt uitgesloten voor "goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden". Dit stelt buiten twijfel dat de wetgever zich bewust is geweest van het onderscheid tussen tot de boedel behorende goederen enerzijds, en zich in de macht van de schuldenaar bevindende goederen anderzijds, en dat dat onderscheid hier "met voorbedachten rade" is gehanteerd.

Het hof heeft in de onderhavige zaak ook klaarblijkelijk het leggen van bodembeslag tijdens een afkoelingperiode niet op de hier besproken grond als ontoelaatbaar aangemerkt, en over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. Aangezien de praktijk daarmee gebaat zou zijn ware denkbaar dat de Hoge Raad niettemin een oordeel over deze kwestie uitspreekt; maar voor de beslissing op het onderhavige cassatieberoep is dat dus niet noodzakelijk.

30)Het is enigszins merkwaardig om te constateren dat het initiatief tot invoering van de (wettelijke regeling van de) afkoelingsperiode teruggrijpt op een interventie van een aantal insolventieadvocaten bij een bespreking met vertegenwoordigers van het Ministerie, waarbij in het bijzonder werd benadrukt dat de dreiging van fiscaal bodembeslag rechthebbenden vaak bewoog om goederen aan een gefailleerde onderneming te onttrekken die men anders misschien bereid zou zijn geweest nog even ter plaatse te laten(23); en dat de Parlementaire geschiedenis (met name op de in voetnoot 18 aangehaalde plaats) duidelijk maakt dat de wetgever dit gegeven - namelijk: het effect van de dreiging van fiscaal bodembeslag - voor ogen had toen het wetsvoorstel voor de afkoelingsperiode werd ingediend; maar dat desondanks wettekst noch Parlementaire geschiedenis opheldering geven over de in dit verband toch voor de hand liggende vraag, welke invloed de beoogde afkoelingsperiode dan op (de mogelijkheid van toepassing van) bodembeslag heeft.

Ik denk intussen dat wij aan dit opvallende stilzwijgen geen gevolgtrekkingen mogen verbinden(24): het lijkt mij niet aannemelijk dat de wetgever hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat uitoefening van de bevoegdheden in verband met het bodemrecht tijdens de afkoelingsperiode wél, of juist niet als toelaatbaar werd beoordeeld. Men heeft misschien over het punt geen uitspraak willen doen; of misschien is over het hoofd gezien dat hier een probleem bestond dat om een oplossing vroeg. In beide gevallen geldt dat aan het stilzwijgen van de wetgever geen betekenis voor de uitleg van de wet in een bepaalde zin kan worden toegekend.

31)Een laatste aanknopingspunt voor de uitleg van het recht zoals dat op deze zaak toepasselijk is - namelijk het recht zoals dat ten tijde van de relevante feiten in het jaar 2003 gold - lijkt mij de wetswijzging die in 2005 werd aanvaard, en waarbij onder meer de huidige artikelen 63c en 241c Fw werden ingevoerd(25).

Deze bepalingen houden onder meer in dat een tijdens de afkoelingsperiode gelegd bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan eigenaren of derden-pandhouders die hun recht op afgifte al vóór het leggen van het beslag bij exploit geldend hadden gemaakt.

De vraag is nu natuurlijk of deze bepalingen aansluiten bij een onder het voorheen geldende recht al bestaande regel van ongeschreven recht (die dan door de nadere regeling bij de wet wordt "gecodificeerd" of misschien ook gepreciseerd); of dat het hier een geheel nieuwe, en van het voordien geldende recht afwijkende regeling betreft.

32)Mede met het oog op het in alinea's 14 - 23 hiervóór besprokene, meen ik dat de gedachte dat het vóór 2005 geldende (ongeschreven) recht zich ertegen verzette dat de Ontvanger de hem bij art. 22 Iw toegekende bevoegdheden tijdens een afkoelingsperiode zou uitoefenen tegen derden die al vóórdien afgifte van het hun toekomende hadden gevraagd of gevorderd - dat is dus de gedachte waarop de in cassatie bestreden beslissing van het hof in belangrijke mate berust -, moet worden verworpen. Zoals ik hiervóór heb betoogd, vertoont de voor het bodemrecht gekozen afgrenzing een vrij grillig verloop, dat maar gedeeltelijk aansluit bij de voor de regeling aangevoerde ratio c.q. billijkheidsargumenten. Die grens belichaamt, zoals ik al aangaf, volgens mij een politiek compromis, niet een zorgvuldige "balancing of the equities"; met dien verstande echter, dat een niet onbelangrijk deel van de billijkheidscorrectie die de wetgever klaarblijkelijk wél wenselijk heeft geacht, is "overgelaten" aan het door de fiscale autoriteiten te ontwikkelen "souplesse"- beleid (met als richtsnoer de eveneens in belangrijke mate aan de fiscale administratie zelf overgelaten Leidraad).

33)Met een aldus gevormde regel strookt niet, dat uitoefening van de daaronder gegeven bevoegdheden, ook wanneer daarbij de door de fiscale administratie ontwikkelde normen voor (soepele) toepassing in acht zijn genomen, toch op grond van algemene beginselen ontleend aan de tussen schuldeisers onderling in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid, als ontoelaatbaar zou worden aangemerkt. De wet heeft een grens getrokken die in een beperkt aantal gevallen ertoe leidt dat "onschuldige" wederpartijen van de belastingplichtige aanmerkelijk worden gedupeerd, terwijl veel andere (zeer vergelijkbare) gevallen ongemoeid blijven; en de wet laat het voor een bepaald deel aan de administratie over om beleidsnormen te ontwikkelen voor een voldoende soepele toepassing van deze, door mij eerder als nogal arbitrair gekwalificeerde, regeling.

34)In een door zo'n regeling beheerste rechtsverhouding is de marge voor een correctief op grond van de algemene maatstaven van redelijkheid en billijkheid die in de verhouding tussen (mede)crediteuren van toepassing zijn(26), volgens mij een zeer beperkte. Ik denk dat het hof zijn oordeel op een te ruime, en daarmee onjuiste appreciatie van deze marge heeft gebaseerd. Dat de Ontvanger - met het oog op de hier kennelijk aanwezig bevonden, destijds geldende zorgvuldigheidsnorm - niet zou mogen profiteren van de belemmeringen die een afkoelingsperiode voor zijn mede-crediteuren kan betekenen, door nádat die medecrediteuren tevergeefs hebben geprobeerd om door het afvoeren van de zaken waarbij zij belang hebben aan toepassing van het bodemrecht te ontkomen, tijdens de afkoelingsperiode het voor de effectuering van het bodemrecht noodzakelijke beslag te leggen, vind ik dus niet aannemelijk.

Daarbij leggen voor mij ook de aanstonds in alinea's 43 - 45 te bespreken argumenten mutatis mutandis (nog) enig gewicht in de schaal.

35)Ik beoordeel aan de hand van die uitkomst ook de in 2005 ingevoerde wetgeving als "nieuw" recht, en niet als codificatie of precisering van een voordien al geldende ongeschreven regel. Ik word daarin enigszins gesterkt door het feit dat de wordingsgeschiedenis van de wettelijke regeling uit 2005 nergens suggereert dat daarmee reeds bestaande ongeschreven regels worden bevestigd (of gepreciseerd). Die geschiedenis wekt daarentegen de indruk dat de wetgever meende dat hier nieuwe regels werden gegeven, om tegemoet te komen aan een achteraf als minder wenselijk beoordeeld effect van de daarvóór bestaande regeling.

Ook hier betreft het een politiek compromis, vergelijkbaar met de compromissen waarvan de regeling van het bodemrecht van begin af aan blijk heeft gegeven; en dus niet een regel die alléén berust op een "balancing of the equities" (en daarmee mogelijk: op een al bestaande billijkheids- of zorgvuldigheidsnorm). De door mij als arbitrair betitelde grens die in 1992 (bij de invoering van de faillissementsrechtelijke afkoelingsperiode) een zekere, en mogelijk niet geheel voorziene "grenscorrectie" had ondergaan, is bij de wet van 2005 opnieuw gecorrigeerd. Dat levert geen reden op om de voorheen geldende grens al (op grond van ongeschreven recht) te interpreteren als anders gesitueerd.

36)Aan de hand van deze gedachten beoordeel ik de klachten van het middel als gegrond: mét onderdeel 1 van het middel meen ik dat het recht zoals dat vóór 2005 gold er niet aan in de weg stond dat de Ontvanger de bevoegdheden die hij aan art. 22 Iw ontleende zou uitoefenen, ook tijdens een afkoelingsperiode en jegens een derde die al effectief (maar zonder succes) aanspraak op afgifte van de hem toebehorende "bodemzaken" had gemaakt.

37)De door mij voorgestane opvatting brengt mee dat de subsidiaire en beperktere varianten die in de klachten van onderdelen 2 - 4 van het middel worden verdedigd, niet aan de orde (hoeven te) komen. Wel merk ik op dat deze klachten mij, wanneer ik uitga van de veronderstelling dat de klacht van onderdeel 1 als niet-gegrond wordt aangemerkt, niet houdbaar toeschijnen. Verwerping van de klacht van onderdeel 1 van het middel komt met name dan in aanmerking wanneer men, met het hof, aanneemt dat billijkheids- of zorgvuldigheidsnormen en/of de strekking van de faillissementsrechtelijke regels betreffende de afkoelingsperiode, meebrengen dat de Ontvanger er destijds niet van mocht profiteren dat, hoewel een derde ruimschoots vóór een bodembeslag aanspraak op afgifte van aan hem toebehorende zaken had gemaakt en die afgifte (slechts) door de instelling van een afkoelingsperiode niet was gevolgd, er vervolgens beslag kon worden gelegd terwijl die zaken zich nog op de bodem van de belastingschuldige bevonden. Als de hier bedoelde norm inderdaad als aannemelijk wordt beoordeeld, komt het mij als in uitgesproken mate onaannemelijk voor dat die norm aan de bijzondere voorwaarden of restricties onderworpen zou zijn die in de onderdelen 2, 3 en 4 van het middel tot uitgangspunt worden genomen.

Reële eigendom

38)Hiermee is intussen nog niet gegeven dat het cassatieberoep moet slagen.

Er bestaat namelijk nog een alternatieve rechtsopvatting die, naast de door het hof aan het bestreden arrest ten grondslag gelegde, indien juist bevonden moet leiden tot afwijzing van een beroep op bodembeslag in de omstandigheden van de onderhavige zaak.

Die opvatting is geïntroduceerd in een artikel van Vriesendorp(27). Ik geef die als volgt weer:

39)De al verschillende keren genoemde Leidraad Invordering 1990 (hierna kortweg aan te duiden als "de Leidraad") maakt een onderscheid tussen eigendom die als "reëel" mag worden aangemerkt, en eigendom waarbij dat niet het geval is. Dat laatste doet zich dan met name voor wanneer de lusten en lasten van de desbetreffende zaak geheel of zéér overwegend aan de houder-niet-eigenaar (tevens: de belastingschuldige) toevallen, en het eigendomsrecht van de derde uitsluitend, of in sterk overwegende mate, beoogt aan deze zekerheid te verschaffen voor de (niet-)nakoming, door de houder, van diens verplichtingen jegens de derde.

De Leidraad strekt ertoe dat het bodemrecht wél mag worden uitgeoefend als de eigendomsrechten van de derde als niet-reëel zijn aan te merken; en in het omgekeerde geval niet(28).

40)Vriesendorp verdedigt tegen de zojuist beschreven achtergrond, dat de leverancier van geleaste zaken of van zaken waarop eigendomsvoorbehoud rust misschien aanvankelijk moet gelden als iemand wiens eigendomsrecht niet "reëel" is in de zin van dat begrip uit de Leidraad; maar dat dat anders wordt wanneer de betrokkene de met de belastingdebiteur bestaande rechtsverhouding (rechtsgeldig) heeft beëindigd, en ook daadwerkelijk aanspraak heeft gemaakt op honorering van zijn eigendomsrecht (door afgifte van de desbetreffende zaken). Vriesendorp verdedigt in dit verband een parallel met de uitoefening van het recht van reclame (thans neergelegd in art. 7:39 - 44 BW), waaraan ten opzichte van het bodemrecht voorrang zou (moeten) worden verleend.

Na beëindiging van de desbetreffende rechtsverhouding en opeising van de desbetreffende zaken, zou de aanspraak van de betrokken derde dus moeten worden aangemerkt als "reële eigendom" als bedoeld in de Leidraad; en uit dien hoofde zou de Ontvanger gehouden zijn, het recht van de derde te respecteren(29).

41)Anders dan in het betrekkelijk recente verleden wel werd aangenomen, geldt de Leidraad inmiddels als "recht" in de zin van art 79 RO(30). Ik meen daarom dat in cassatie kan worden beoordeeld of een rechtspositie zoals die door Vriesendorp wordt beschreven, als "reële eigendom" in de zin van de Leidraad moet worden aangemerkt. Aangezien in cassatie kan worden vastgesteld dát wij hier te doen hebben met een rechtspositie die aan het door Vriesendorp beschreven model beantwoordt(31), zou dan kunnen worden geconstateerd dat het in deze zaak namens de Ontvanger verdedigde standpunt onhoudbaar is; en dat dus geen cassatie hoeft te volgen.

42)De door Vriesendorp ontwikkelde gedachte treft als sympathiek, zodat niet verbaast dat die ook van verschillende kanten met sympathieke reacties is begroet; maar ik meen per saldo dat die gedachte toch niet als juist kan worden aanvaard.

Ik denk dat, omdat ik meen dat de grens die de Leidraad tot uitdrukking brengt, verloopt langs de lijn die ik in alinea 39 hiervóór al even aangaf: waar de lusten en lasten van een aan de belastingschuldige verstrekte zaak naar de strekking van de desbetreffende rechtsverhouding, en blijvend, geheel voor rekening van de houder-belastingschuldige komen en de aan een derde voorbehouden eigendom uitsluitend strekt tot het waarborgen van de nakoming van de verplichtingen van de houder-belastingschuldige uit hoofde van die rechtsverhouding, moet de desbetreffende eigendom als niet-reëel worden aangemerkt: de derde is formeel-juridisch eigenaar, maar in maatschappelijk-economisch opzicht is de houder-belastingschuldige dat. Hetzelfde geldt wanneer de desbetreffende rechtsverhouding niet uitsluitend, maar wel in sterk overwegende mate een strekking heeft als zojuist weergegeven.

43)Met die strekking voor ogen treft het mij als ongerijmd dat, in een situatie die binnen de hiervóór gegeven omschrijving van niet-reële eigendom valt, door de uitoefening van de met het oog op zekerheid voor de nakoming bewerkstelligde eigendomsrechten (omdat de verplichtingen met het oog waarop die rechten werden bewerkstelligd inderdaad niet worden nagekomen), die eigendomsrechten zelf van karakter zouden veranderen. Eenmaal gegeven dat die rechten niet als sociaal-economisch reële eigendom werden gecreërd, maar om de eigenaar zekerheid te verschaffen voor het geval van niet-nakoming, lijkt mij niet aanvaardbaar om het intreden van de eventualiteit waarvoor die rechten waren gecreëerd, en het als uitvloeisel daarvan in werking stellen van de aan die rechten verbonden bevoegdheden, op te vatten als aanwijzing dat die rechten zelf van karakter zijn veranderd, en van niet-reële eigendom tot reële eigendom zijn geworden. Anders gezegd: een als zekerheidsrecht opgezet eigendomsrecht blijft - bij uitstek - aan die hoedanigheid beantwoorden als het nodig blijkt er een beroep op te doen, en de met het (zekerheids)recht verbonden bevoegdheden uit te oefenen(32).

44)Met het oog op wat ik zojuist betoogde acht ik de "hoedanigheidswissel" die Vriesendorp bepleit logisch niet houdbaar; en misschien relevanter: als men zich gedachten vormt over de bedoelingen die aan de opstellers van de Leidraad voor ogen stonden, lijkt mij evident dat de door Vriesendorp gevonden oplossing, hoezeer die gevoelens van sympathie (en ook van bewondering voor het daarin tot uiting komende vernuft) kan oproepen, niet met die bedoelingen strookt. Wanneer niet-reële eigendom door het enkele feit dat de rechthebbende de daaraan verbonden bevoegdheden effectief in stelling brengt tot wél reële eigendom zou kunnen "promoveren" zou immers het bodemrecht in veel van de gevallen waarvoor het juist (wel) bedoeld is ophouden effectief te zijn, of minstgenomen érg gemakkelijk kunnen worden doorkruist.

45)Daarbij is te bedenken dat zowel het bodemrecht als het (zekerheids)recht van de derde-eigenaar pas relevantie verkrijgen als duidelijk wordt dat de houder-belastingschuldige zijn verplichtingen niet nakomt (dat zal dan heel vaak zowel ten opzichte van de fiscus als ten opzichte van de derde-eigenaar zijn).

In het door mij als enigszins arbitrair beschreven compromis waarop het bodemrecht berust, neemt een centrale plaats in wat er dan het eerst gebeurt: beslag van de Ontvanger of effectieve verwijdering van de bodem door de rechthebbende(33). Als dat laatste kan worden vervangen door het loutere beëindigen van de rechtsverhouding en het verlangen van afgifte - en dat is waar Vriesendorps gedachten in uitmonden: daardoor zou immers niet-reële eigendom in reële eigendom (kunnen) worden omgezet - , zou het met het compromis beoogde evenwicht vergaand ten gunste van de derde-eigenaar en ten nadele van de Ontvanger worden verplaatst. Het lijkt mij uitgesloten dat een dergelijke vergaande bedoeling of strekking aan de Leidraad zou mogen worden toegeschreven(34).

Zo kom ik terug op mijn uitgangspunt - namelijk dat een uitleg van de Leidraad die wel tot de zojuist verwopen uitkomst leidt, niet aanvaard behoort te worden.

46)Ik wijs nog op een andere gedachte die enige overeenkomst met die van Vriesendorp vertoont. Dat is deze, dat door beëindiging van de rechtsverhouding met de derde-eigenaar en opeising van de desbetreffende zaken door die eigenaar, (ook al vóór de daadwerkelijke afgifte) zou worden bewerkstelligd dat zulke zaken niet langer als "stoffering" mogen worden aangemerkt, en dat zij daardoor zouden ophouden "bodemzaken" te zijn.

De redenen waarom ik de door Vriesendorp bepleite oplossing verwerp, zijn hier "van overeenkomstige toepassing"(35). Ook deze benadering zou volgens mij dus niet moeten worden aanvaard.

47)Deze omweg brengt mij ertoe dat de in alinea 38 veronderstelde mogelijkheid van een alternatieve grond die zou kunnen betekenen dat cassatie op de voet van de klachten van het middel niet aan de orde komt, moet worden verworpen. Dat betekent dan dat de klachten van het middel - wanneer men die, zoals ik heb gedaan, overigens als althans in essentie deugdelijk aanmerkt - inderdaad tot cassatie moeten leiden.

48)In de schriftelijke toelichting namens de Ontvanger wordt op p. 20 e.v. verdedigd dat de Hoge Raad de zaak vervolgens zelf zou kunnen afdoen, door te beoordelen of de aanspraken van Singulus als eigenaar (althans: als houdster van de rechten uit de inmiddels waarschijnlijk beëindigde lease-overeenkomst) als reële of als niet-reële eigendom in de zin van de Leidraad moeten worden aangemerkt.

Voorzover daarmee beoogd wordt dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de vraag die de op Vriesendorps artikel berustende gedachten oproepen, lijkt mij dit een legitiem verlangen; en over de wijze waarop deze vraag zou kunnen worden beantwoord heb ik mijn mening zojuist al gegeven.

49)De Ontvanger lijkt echter ook te bedoelen dat de Hoge Raad nog dieper op de kwalificatievraag van de (eigendoms)rechten van Singulus zou moeten ingaan, en ook die vraag zou moeten beslissen en afdoen(36). Dat nu, lijkt mij niet legitiem. Als men de vele aanknopingspunten naloopt die de Leidraad op de in voetnoot 28 aangehaalde plaats zoal noemt in verband met de beoordeling van de kwalificatie van eigendom van een lessor (als reëel dan wel niet-reëel) met het oog op bodembeslag, ziet men dadelijk dat hier een (zeer) groot aantal van feitelijke weging en waardering afhankelijke oordelen een rol kan spelen. Voor een dergelijke beoordeling komt de cassatie-instantie beslist niet in aanmerking(37).

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie het in cassatie bestreden arrest onder 3 en het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg , rov. 1onder a - k.

2 Resolutie van 25 juni 1990. De ADW vermeldt als datum van inwerkingtreden 1 juni 1990, maar vermeldt geen gegevens omtrent de publicatie van de oorspronkelijke Leidraad (wel van de vele daarna gevolgde versies van dit instrument, die alle in de Staatscourant zijn verschenen). De thans geldende Leidraad - voorzover voor de onderhavige zaak van belang - is onder meer te kennen uit S&J-editie 114-II (2005).

3 Zowel het vonnis van de eerste aanleg als het arrest in appel zijn gepubliceerd en becommentarieerd, zie voor de uitspraak van het hof VN 2007/13.25 met aant. red.; NJF 2007, 47; JOR 2006, 304 m.nt. Van Andel; en voor de beslissing in eerste aanleg (rechtbank Amsterdam 3 november 2004) VN 2005/7.25 m.nt. red.; JOR 2005, 78 m.nt. Van Andel.

4 Het in cassatie bestreden arrest is van 24 september 2006, en de cassatiedagvaarding van 21 december 2006.

5 HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH, rov. 3.5; HR 13 januari 1989, NJ 1990, 211 m.nt. EAA, rov. 3.1 onder a. Op zaken waarop het bodemrecht betrekking heeft, rust ook in dezelfde omvang een recht van voorrang ten gunste van de Ontvanger als op "eigen" zaken van de belastingschuldige - zo vat ik HR 5 oktober 1979, NJ 1980, 280 m.ntn. FJHM en WHH, "O. omtrent het cassatiemiddel" samen.

6 Het kan tot de duidelijkheid bijdragen om reeds hier aan te geven dat dit recht moet worden onderscheiden van het "bodemvoorrecht" dat de huidige Iw in art. 21 aan de Ontvanger toekent. Daarbij gaat het om aan de belastingschuldige toebehorende zaken waarop aan derden "bezitloos pandrecht" is verleend. Ook boven deze (pand)rechten wordt aan de Ontvanger voorrang verleend, voorzover de zaken in kwestie zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Hierbij doet echter niet terzake of de Ontvanger beslag heeft gelegd.

7 Wet van 22 mei 1845, Stb. 22.

8 Zie voor de geschiedenis van art. 22 lid 3 Iw o.a. Vakstudie (losbl.) deel vijf, Invorderingswet, art. 22, aant. 1.2, en de conclusie van A - G Ten Kate voor HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656.

9 De vraag wat in dit verband onder "bodem" mag worden begrepen is in deze zaak niet aan de orde, en ik zal die dan ook niet nader bespreken. Het betreft hier intussen een zeer ruim, maar ook enigszins onbestendig begrip.

10 Zie ook De Ranitz in "Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu", preadviezen voor de Vereeniging "Handelsrecht" 1993, p. 62 - 65.

11 Het kan ook om andere belastingschuldigen gaan, maar zoals het aangehaalde citaat uit de Memorie van Toelichting illustreert, concentreert de discussie zich vooral op de belastingschuldige ondernemer.

12 Dat het verhuurdersprivilege zich tot "stoffering" uitstrekte is, denk ik, te verklaren uit het feit dat de romeinsrechtelijke regel waaraan dit privilege op zijn beurt is ontleend, zag op de "invecta et illata" die zich op het gehuurde bevonden; zie daarover Asser-Van Oven (Zakenrecht), 1967, p. 15 - 30.

Men beseffe overigens dat huisraad en bedrijfsmiddelen "tot stoffering" in de periode waaruit deze regels stammen - (ook nog) in de 18e en vroege 19e eeuw - belangrijke vermogensbestanddelen plachten te zijn, die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigden. Met een daarop gericht privilege werd een reële tegemoetkoming geboden, tewijl andere - voor moderne bedrijfsvoering natuurlijk zeer gangbare - activa zoals handelsvoorraden en debiteuren, gewoonlijk onvoldoende relatie met een huurobject vertonen om als voorwerp van een verhuurdersprivilege in aanmerking te komen. Met die gegevens voor ogen is het destijds aan het verhuurdersprivilege toegekende bereik goed te begrijpen; maar dat geldt voor het aan het bodemrecht toegekende bereik niet.

Naarmate het financiële belang van "stoffering" van de bodem onder de voor verhaal beschikbare activa is afgenomen is dit gaandeweg steeds minder gaan gelden.

13 In 1992 is geprobeerd de wettekst aan te passen op een wijze die een stukje met de hier besproken gedachten meegaat, zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1992 - 1993, 22 942 nr. 2, art. 3:280 sub 5° (a - c) jo. art. 3:284 BW en nr. 3, Hfdst II. De behandeling van dit wetsontwerp is echter in 1994 gestaakt. Beschouwingen over het bodemrecht in verband met dit wetsontwerp zijn te vinden bij De Ranitz in "Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu", preadviezen voor de Vereeniging "Handelsrecht" 1993, p. 53 e.v.

14 Sinds art. 21 Iw zijn huidige vorm kreeg (waarbij, zoals al even werd aangestipt, voor het "bodemvoorrecht" dat boven de rechten van bezitloze pandhouders gaat géén relatie met beslag is aangebracht) valt de betrekkelijke ongerijmdheid van deze beperking wat sterker op.

15 Ofschoon het bodemrecht inhoudelijk sedert 1845 maar vrij weinig verandering heeft ondergaan, is het wel bij vele gelegenheden ter discussie gesteld, zowel in de literatuur als in het politieke debat, zie bijvoorbeeld de bronnen vermeld bij Vakstudie (losbl.) deel vijf, Invorderingswet, art. 22, aant. 1.2.1.

16 Ik meen steun voor deze gedachte te kunnen ontlenen aan HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 m.nt. WHH, rov. 3.3 en 3.5, evenals de noot onder dit arrest; zie ook Vakstudie (losbl.) deel vijf, Invorderingswet, art. 22, aant. 4.19.1 en Vetter c.s., Invordering van belastingen, 2005, p. 240 - 241.

17 Het gaat hier om de Wet van 7 mei 1986, S. 295, art. V en VII.

18 O.a. HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 896, rov. 3.7; zie ook Reehuis - Slob c.s., Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet boeken 3, 5 en 6, wijzigingen Rv. e.a., 1992, p. 414.

19 Van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement, diss. 2007, p. 95 - zie ook TvI 1995, p. 79 - 80; Vriesendorp, TvI 1998, p. 28 (aarzelend); Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 119 - 120; Seinstra, Juridisch up to date 1994 nr. 16 (september) p. 3; Kortmann in: Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 159; De Ranitz in "Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu", preadviezen voor de Vereeniging "Handelsrecht" 1993, p. 160; in verschillende zin: Meeter en De Ranitz in het verslag van de vergadering van de Vereeniging "Handelsrecht" van 23 april 1993 (uitg. Zwolle 1994), p. 28 en p. 34 - 35 respectievelijk.

20 J.J. Van Hees, Leasing, 1997, p. 181 - 182; A. van Hees - C.M. Harmsen, Praktijkboek curatoren deel A.6, p. 11; zie ook Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, Gevolgen van faillietverklaring, 2000, nr. 2619.

21 Seinstra, Juridisch up to date 1994 nr. 16 (september) p. 3 - 4. In dit deel van het betoog lijkt een ander standpunt te worden verdedigd dan het in voetnoot 19 aangehaalde.

22 A. van Hees - C.M. Harmsen, Praktijkboek curatoren deel A.6, p. 10 - 11; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, Gevolgen van faillietverklaring, 2000, nr. 2619 (met verwijzing naar verdere bronnen); Vriesendorp, TvI 1998, p. 28; Kortmann in: Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 159 - 160; Leidraad Invordering 1990, S&J-editie 114-II (2005), p. 198 - 199 (opmerkelijk is dat hier het geval van faillissement en schuldsanering wel wordt besproken, maar dat van surséance niet). De wettelijke regeling die inmiddels, sedert 2005, in de art. 63c en 241c Fw is neergelegd berust ook op het, blijkbaar als vaststaand aangenomen, uitgangspunt dat de regels voor de afkoelingperiode er niet aan in de weg staan dat bodembeslag wordt gelegd.

23 Van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement, diss. 2007, p. 8.

24 Er doet zich dus niet voor wat Conan Doyle in het verhaal "Silver Blaze" (van Sherlock Holmes) naar aanleiding van "the curious incident of the dog in the night" beschrijft: namelijk dat juist aan het feit dat de hond niets blijkt te hebben gedaan, verstrekkende gevolgtrekkingen mogen worden verbonden.

25 In het Voorontwerp Insolventiewet van de Commissie insolventierecht, gepubliceerd in 2007, wordt in art. 3.6.5 een beperkte versoepeling van deze betrekkelijk recent ingevoerde nieuwe wettelijke regeling voorgesteld (zie ook p. 81(f) in de Toelichting bij het Voorontwerp).

26 Ik zou overigens menen dat mede-crediteuren jegens elkaar slechts in beperkte mate tot het inachtnemen van égards gehouden zijn. (Ik vind voor deze opvatting - enige - steun bij Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nrs. 51a en 51g.) Ook dat brengt mee dat ik weinig ruimte zie voor het aannemen van de normen van redelijkheid en billijkheid die het hof blijkbaar wél als aannemelijk heeft beoordeeld.

27 Namelijk het al eerder aangehaalde artikel uit TvI 1998, p. 27 e.v.

28 Leidraad Invordering 1990, S&J-editie 114-II (2005), p. 204 - 207.

29 De door Vriesendorp verdedigde regel heeft steun- of sympathiebetuigingen ontvangen van Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, Gevolgen van faillietverklaring, 2000, nr. 2619 en Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies, 1999, p. 123; zie ook Van der Aa, De afkoelingsperiode in faillissement, diss. 2007, p. 92 - 93.

30 Als "leading cases" noem ik HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118 m.nt. MS, rov. 4.3 - 4.6 en HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 322 m.ntn. MS en G, rov. 3.3.

31 Uit de in alinea's 2 - 6 hiervóór weergegeven feiten blijkt dat de onder bodembeslag begrepen machines ten titel van lease aan Memox beschikbaar waren gesteld; dat de leaseovereenkomsten vóór de surséance en het bodembeslag waren beëindigd (dat dat rechtsgeldig is gebeurd kan volgens mij op z'n minst veronderstellenderwijs worden aangenomen); en dat de rechthebbenden met een maximum aan duidelijkheid en nadruk (maar zonder succes) vóórdat er bodembeslag werd gelegd, aanspraak hebben gemaakt op afgifte van de machines aan de op dat moment geldende eigenaar.

32 Deze opvatting is ook aanvaard in het in deze zaak in de eerste aanleg gewezen vonnis; kritisch daarover de noot van Van Andel in JOR 2005, 78.

33 In alinea 34 hiervóór heb ik erop gezinspeeld dat het hier besprokene mij ook heeft beïnvloed bij de beoordeling van de door het hof aanvaarde "betamelijkheidsnorm". Ik licht dat thans nader toe: zoals zojuist al beklemtoond, legt de regeling van het bodemrecht uit art. 22 lid 3 Iw de nadruk op de prioriteit: wie eerder beslag legt resp. wie eerder zaken van de bodem verwijdert, heeft het sterkste recht. Aanvaarding van de regel die het hof heeft aanvaard betekent niet alleen maar dat aan de Ontvanger een voordeel boven de derden-eigenaars wordt onthouden (namelijk dat de Ontvanger de afkoelingsperiode kan benutten, terwijl de derde-eigenaars dan niets kunnen uitrichten). Het betekent ook dat aan de enkele vordering tot afgifte (in of buiten rechte) gevolgen worden verbonden die die van de daadwerkelijke verwijdering van de bodem nabij komen of zelfs evenaren (afhankelijk van hoe men de regel precies opvat).

Daarmee wordt het de derde-rechthebbende (veel) gemakkelijker gemaakt om de uitoefening van het bodemrecht vóór te zijn. Het evenwicht uit het compromis dat in art. 22 lid 3 Iw aan het licht treedt, wordt daarmee in betekenisvolle mate "verlegd". Ook in dit verband beoordeel ik dat als niet verenigbaar met een juiste uitleg, hier dus: van de regel(ing) die op art. 22 lid 3 Iw berust.

34 Ik houd rekening met de mogelijkheid dat de aanhangers van de door Vriesendorp verdedigde oplossing nog verschil (willen) maken, al naar gelang het optreden van de derde-eigenaar en van de Ontvanger vóór een afkoelingsperiode plaatsvindt, of tijdens zo'n periode.

Hier lijkt mij het eerder gezegde echter a fortiori van toepassing: logisch is moeilijk vol te houden dat eigendom in het ene geval wél van niet-reëel tot reëel zou worden en in het andere geval niet; en met de aan de Leidraad toe te kennen bedoelingen stroken ook deze gedachten stellig niet.

35 Met dien verstande dat het hier eerder om uitleg van art. 22 lid 3 Iw gaat dan om uitleg van de Leidraad. Voor de bedoelingen die aan art. 22 Iw mogen worden toegedacht, geldt het eerder gezegde intussen dienovereenkomstig.

36 Het hof heeft, zoals in alinea 12 hiervóór al even werd opgemerkt, de kwalificatie van het eigendomsrecht van Singulus (als al-dan-niet "reëel") in het midden gelaten. Over die kwalificatie hadden partijen van weerszijden (ook) in de appelinstantie uitvoerige stellingen betrokken.

37 Ik laat dan nog daar, dat opvalt dat sommige voor de beoordeling alleszins wezenlijke gegevens lijken te ontbreken. Ik heb bijvoorbeeld in de dossiers niet een duidelijk leesbare tekst aangetroffen van de leaseovereenkomsten waarop de aanspraken van Singulus berusten. Ik denk dat een verantwoord oordeel zonder tenminste die informatie, moeilijk valt te geven.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.