ECLI:NL:PHR:2009:BD1035

(1)Zij heeft gedagtekend 4 juli 2000 aangifte gedaan voor de heffing van kapitaalsbelasting wegens uitgifte van aandelen tot een bedrag van € 386.146.

1. Zij maakte daarbij aanspraak op de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 37, lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 37, lid 2, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BvR). 1.
2. Aan de belanghebbende is niettemin gedagtekend 11 mei 2001 een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 7.658.586 (€ 3.475.315). De Inspecteur heeft bij uitspraak van 4 december 2001 het tegen die aanslag gemaakte bezwaar afgewezen. 1.
3. De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Gravenhage. Dat Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

(2)1.

1. De belanghebbende heeft daartegen tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt drie middelen voor. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar van repliek en dupliek gediend.
2. Feiten 2.
3. Ik comprimeer 's Hofs in onderdeel 3 van zijn uitspraak weergegeven feitenvaststelling tot het volgende: 2.
4. Tot 5 juni 2000 werden alle aandelen in de belanghebbende gehouden door de naar Turks recht opgerichte vennootschap A A.S. te S, Turkije (hierna: A). Op 5 juni 2000 heeft de belanghebbende voor een totaalbedrag ad € 386.146.092 aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan vijf deelnemers, onder wie haar tot dan toe enige aandeelhouder A:

(1)48.939.914 aandelen van elk nominaal € 1 aan de naar Turks recht opgerichte vennootschap B Holding A.S. te S, Turkije (hierna: B Holding),

(2)75.090.128 stuks van elk nominaal € 1 aan de naar Turks recht opgerichte vennootschap C A.S. te S, Turkije (hierna: C),

(3)29.278.970 stuks van elk nominaal € 1 aan de naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap D N.V. te T, (hierna: D),

(4)136.390.557 stuks van elk nominaal € 1 aan de naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E Holding B.V. te R (hierna: E), en

(5)96.446.523 stuks van elk nominaal € 1 aan A. De belanghebbende heeft de tegenover de uitgifte van deze aandelen staande geldbedragen van elk der genoemde vennootschappen ontvangen. 2.3 Na deze uitgifte hielden de vijf genoemde deelnemers alle aandelen in de belanghebbende volgens de volgende verdeling: 12,67 percent (B Holding), 19,44 percent (C), 7,58 percent (D), 35,31 percent (E) en 25 percent (A). 2.4 Vervolgens hebben de volgende transacties plaatsgevonden: A. door B Holding zijn tegen betaling van $ 190.000.000 door de belanghebbende aan de belanghebbende overgedragen: (

1. a)499.999.996 aandelen in G, vertegenwoordigende 99,99 percent van het aandelenkapitaal; (
2. b)30.398.999 aandelen in H vertegenwoordigende 80 percent van het aandelenkapitaal; (
3. c)652.497 aandelen in J vertegenwoordigende 90 percent van het aandelenkapitaal en (
4. d)749.999.348 aandelen in K vertegenwoordigende 99,99 percent van het aandelenkapitaal; B. door A zijn tegen betaling van $ 90.000.000 door de belanghebbende aan de belanghebbende overgedragen: (
5. e)een belang van 51 percent in L; (
6. f)7.131.249 aandelen in M, vertegenwoordigende een belang van 87,5 percent van het aandelenkapitaal en (
7. g)4.996 aandelen in N vertegenwoordigende een belang van 99,92 percent van het aandelenkapitaal. 2.5 Aangezien de totale door de belanghebbende voor deze deelnemingen aan B Holding en A betaalde prijs aldus $ 280.000.000 beliep, bleef nog een aanzienlijk bedrag aan contanten van de in 2.2 beschreven stortingen in de belanghebbende liquide. 2.6 Alle in 2.4 genoemde vennootschappen waarin door de belanghebbende een belang is verkregen, zijn buiten de Europese Unie gevestigd. 3. Het geschil voor het Hof 3.1. Voor het Hof was in geschil of de naheffingsaanslag kapitaalsbelasting terecht aan de belanghebbende is opgelegd. 3.2. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoe overwogen: "6.1.1 Belanghebbende stelt zich allereerst op het standpunt dat in dezen de vrijstelling als bedoeld in artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel a, jo. artikel 37, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet van toepassing is. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Naar uit de vaststaande feiten en omstandigheden volgt, is hier noch voor elke inbreng afzonderlijk, noch voor het totaal van de inbrengen in dezen, sprake van een situatie waarin een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft. Naar 's Hofs oordeel kunnen, ook al wordt belanghebbende gevolgd in haar stelling dat in dezen sprake is van een als één geheel te beschouwen samenstel van transacties dan wel van een samenwerkingsverband, deze transacties welke leiden tot de inbreng van verschillende pakketten aandelen die de betrokken vennootschappen in andere vennootschappen hebben en die bovendien niet het volledige kapitaal van deze ingebrachte vennootschappen vertegenwoordigen, niet worden beschouwd als de inbreng van het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een tak van bedrijvigheid van deze afzonderlijke vennootschappen. 6.1.2 Dit zelfde heeft naar 's Hofs oordeel te gelden in het geval de inbrengen elk afzonderlijk worden bezien. De onderhavige inbrengen vallen derhalve niet binnen de reikwijdte van de hier aan de orde zijnde tot de toepassing van een vrijstelling leidende bepalingen. 6.2. Het beroep op het gestelde in de beantwoording van vraag 7 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 5 april 2001, nr. CPP2001/101M, faalt, nu het door belanghebbende als een samenwerkingsverband bestempelde geheel, gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden, niet is, en ook niet op één lijn kan worden gesteld met een in de beantwoording van die vraag beschreven situatie van deelname in een personenvennootschap. Van de hier betrokken partijen, het geheel van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, kan met betrekking tot dit door belanghebbende als samenwerkingsverband bestempelde geheel immers niet worden gezegd dat een onderneming wordt geëxploiteerd waarvan een deel of het totaal in een vennootschap wordt ingebracht tegen de uitgifte van aandelen. 6.3. Zo belanghebbende heeft beoogd vast te houden aan haar stelling dat de inbreng door de diverse betrokkenen van (slechts) contanten, waarbij vast staat dat deze contanten (gedeeltelijk) een vooraf overeengekomen bestedingsdoel hebben, dient te worden gekwalificeerd als de inbreng van een tak van bedrijvigheid, faalt deze stelling. De ingebrachte contanten waren weliswaar bestemd voor de toekomstige verwerving van deelnemingen op het gebied van en voor de totstandbrenging van een onderneming op het gebied van de communicatie- en informatietechnologie, ten tijde van de inbreng waren deze niet aan te merken als een tak van bedrijvigheid, een gehele onderneming of een deel van een zelfstandige onderneming." 4. Het geding in cassatie 4.1. De belanghebbende stelt de volgende cassatiemiddelen voor: I Verzuim van vormen doordat het Hof de door belanghebbende gestelde feiten niet dan wel onvoldoende heeft onderzocht, waardoor aan de motivering van de uitspraak gebreken kleven; II Schending van het recht, in het bijzonder van art. 37, lid 1, onderdeel a in verbinding met lid 2, onderdeel b, Wet BvR; III Schending van het recht, in het bijzonder van art. 7, lid 1, onderdeel b, van de Kapitaalsbelastingrichtlijn

(3). 4.2 Ik vat haar toelichting, verdeeld in A t/m E, op deze cassatiemiddelen als volgt samen: (A) uit de uitspraak valt niet af te leiden of, en zo ja in hoeverre, het Hof heeft onderzocht hetgeen de belanghebbende in diverse stukken naar voren heeft gebracht, zodat de uitspraak onvoldoende gemotiveerd is; (B) het Hof verzuimt aan te geven uit welke "vaststaande feiten en omstandigheden" zijn in rechtsoverweging 6.1.1., tweede [bedoeld zal zijn: derde] volzin, getrokken conclusie volgt; (C) 's Hof in rechtsoverweging 6.1.1., derde [bedoeld zal zijn: vierde] volzin vervatte oordeel dat geen (onderdeel van een) onderneming of tak van bedrijvigheid is ingebracht, is onvoldoende gemotiveerd, omdat wanneer uitgegaan wordt van een samenwerkingsverband ten tijde van de inbreng, hetgeen wordt ingebracht wel degelijk is te duiden als de inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming en/of van een tak van bedrijvigheid; (D) het Hof kon niet tot de in rechtsoverweging 6.2, slotzin, vermelde conclusie komen; (E) 's Hof oordeel in rechtsoverweging 6.3, tweede volzin, is onjuist omdat (

1. i)het Hof ten onrechte uitgaat van een inbreng van slechts contanten en (
2. ii)het Hof nalaat, uitgaande van de duiding van de inbreng door het Hof (inbreng van contanten) te motiveren waarom de inbreng niet kwalificeert als de inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming of een tak van bedrijvigheid, te meer "nu uit de stukken volgt dat een dwingende en acute verplichting bestond tot het direct na de emissie verwerven van de aandelen die samen het reeds bestaande samenwerkingsverband representeerden". 5. Beoordeling van de middelen 5.1. Middel I faalt in zijn algemeenheid: de feitenrechter is niet gehouden op elke stelling van de partijen in te gaan of rekenschap af te leggen waarom niet alles wordt onderzocht.

(4)Alleen essentiële stellingen (die bij gegrondbevinding tot een andere uitkomst (kunnen) leiden), kunnen niet omgemotiveerd onbesproken gelaten worden.

(5)Met de belanghebbende meen ik echter dat een essentiële stelling in het midden is gelaten zonder voldoende motivering. Ik zal dat hieronder uitwerken. 5.2. Het gaat in casu om ofwel (

1. i)een inbreng in contanten, ofwel (
2. ii)een gezamenlijke inbreng van onderdelen van een reeds vóór die inbreng bestaand samenwerkingsverband tussen de vijf inbrengers, die mede de contanten inbrachten om daarmee een samenhangend pakket (meerderheids)deelnemingen in telecommunicatie in de belanghebbende onder te brengen. Het Hof heeft in het midden gelaten of geval (
3. ii)zich - zoals de belanghebbende stelde - voordeed, kennelijk omdat zijns inziens ook indien dat geval zich zou voordoen, geen sprake zou zijn van inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming. Zoals uit onderdeel 4.5 van de bijlage bij deze conclusie blijkt, moet de zelfstandigheid van het ingebrachte beoordeeld worden vanuit de inbrenger. (
4. i)inbreng in contanten 5.3. Uit de jurisprudentie, besproken in de onderdelen 3.2 en 3.3 van de bijlage bij deze conclusie, blijkt dat een inbreng in contanten op zichzelf niet als een inbreng van (een zelfstandig onderdeel van een) onderneming of een tak van bedrijvigheid kan gelden, tenzij die contanten het gehele vermogen van de inbrengende vennootschap vertegenwoordigen. In casu is niet in geschil dat inbreng van het gehele vermogen van een of meer van de inbrengende vennootschappen zich niet voordeed. 5.4. Voor zoveel belanghebbendes toelichting (onderdeel E) mede inhoudt de stelling dat inbreng van contanten als inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming of van een tak van bedrijvigheid kan gelden wanneer tevoren vast ligt dat de contanten besteed zullen worden aan de aankoop van een (gehele) onderneming, treffen de middelen evenmin doel, nu die stelling onjuist is volgens HR BNB 2006/188

(6)(zie de onderdelen 3.6 en 3.7 van de bijlage bij deze conclusie), welk arrest het Hof ook citeert. (ii) inbreng van een aandeel in een samenwerkingsverband? 5.5. De belanghebbende heeft in alle stadia van de procedure betoogd

(7)dat de inbreng op haar nieuw uitgegeven aandelen onder de bedrijfsfusievrijstelling valt omdat, kort gezegd, de inbreng van elk van de inbrengers niet moet worden gezien als (slechts) inbreng van contanten, maar als inbreng van hun aandeel in een tussen hen reeds bestaand samenwerkingsverband. Dat samenwerkingsverband bestaat, aldus belanghebbende,

(8)uit: "de door diverse deelnemers onderling gemaakte afspraken inhoudende om door middel van een vooropgesteld plan gezamenlijk middelen bijeen te brengen [teneinde] de reeds bestaande gezamenlijk[e] activiteiten op het gebied van GSM-telefonie en informatietechnologie verder te ontplooien". 5.

1. Het Hof heeft in het midden gelaten of sprake was van een dergelijk samenwerkingsverband (zie de r.o. 6.1.
2. en 6.2); hij heeft (dan ook) nagenoeg geen feiten vastgesteld op grond waarvan bepaald kan worden of zich een samenwerkingsverband voordeed en zo ja, welke aard dat samenwerkingsverband had (of het een onderneming was), hoewel de partijen van meet af aan en ook voor het Hof getwist hebben over de vraag of voorafgaande aan de inbreng in de belanghebbende de inbrengers reeds een samenwerkingsverband hadden.

(9)Het Hof acht de aan- of afwezigheid van een samenwerkingsverband tussen de storters kennelijk niet relevant voor de beslissing van het geschil. Naar 's Hofs oordeel (r.o. 6.1.1): "(...) kunnen, ook al wordt belanghebbende gevolgd in haar stelling dat (...) sprake is van een als één geheel te beschouwen samenstel van transacties dan wel van een samenwerkingsverband, deze transacties welke leiden tot de inbreng van verschillende pakketten aandelen die de betrokken vennootschappen in andere vennootschappen hebben en die bovendien niet het volledige kapitaal van deze ingebrachte vennootschappen vertegenwoordigen, niet worden beschouwd als de inbreng van het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een tak van bedrijvigheid van deze afzonderlijke vennootschappen." 5.

1. Dit kan twee dingen betekenen: ofwel dat inbreng van een aandeel in een samenwerkingsverband nimmer onder de bedrijfsfusievrijstelling valt (dat zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen; zie onderdeel 6 van de bijlage bij deze conclusie), ofwel dat het Hof - het bestaan van een samenwerkingsverband verrveronderstellende - de inbreng van (de aandelen in) dat samenwerkingsverband niet vrijgesteld acht. In het laatste geval is echter niet duidelijk waaruit die conclusie volgt. Om te kunnen beoordelen of een samenwerkingsverband een onderneming impliceert (en een participatie daarin een zelfstandig onderdeel ervan), zal eerst onderzocht moeten worden wat de samenwerking inhoudt, hetgeen het Hof heeft nagelaten. 5.
2. De geciteerde r.o. 6.1.1 lijkt twee redenen in te houden om geen feitelijk onderzoek naar het gestelde samenwerkingsverband te doen: in de eerste plaats 's Hofs oordeel dat "de transacties welke leiden tot [de inbreng van de telecomdeelnemingen; PJW] niet (kunnen) worden beschouwd als de inbreng van (...) een tak van bedrijvigheid." Dat moest echter juist worden onderzocht, hetgeen het Hof niet heeft gedaan, zodat deze redengeving ofwel géén redengeving is - hetgeen een motiveringsgebrek zou inhouden - ofwel impliceert dat een - aanwezig verondersteld - samenwerkingsverband nimmer in aanmerking komt, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting zou inhouden. In de tweede plaats 's Hofs observatie dat de in 2.4 omschreven transacties geen koop van 100%-deelnemingen betroffen. Ik meen dat het Hof aldus uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: zoals ik in onderdeel 4 van de bijlage bij deze conclusie heb betoogd, kan ook een meerderheidsdeelneming kleiner dan 100% een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormen. Bovendien kan een samenstel van een aantal verschillende meerderheidspakketten aandelen naar mijn mening een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormen. Dat volgt mijns inziens uit HR BNB 2006/188 (onderdelen 3.6 en 3.7 van de bijlage bij deze conclusie), al ging het in die zaak om 100%-deelnemingen en in onze zaak om een - kennelijk functioneel samenhangend - samenstel van drie (nagenoeg) 100%-deelnemingen, twee (circa) 90%-deelnemingen, een 80%-deelneming en een 51%-deelneming. Ik merk bovendien op dat 's Hofs observatie (dus) voor drie van de zeven met de contanten gekochte deelnemingen feitelijke grondslag lijkt te missen. 5.
3. 's Hofs oordeel is ook niet duidelijk over de vraag of, indien er een samenwerkingsverband was (hetgeen het Hof in het midden heeft gelaten), de litigieuze inbreng dan desondanks moet worden geduid als een inbreng van contanten of als een inbreng van vijf aandelen in dat samenwerkingsverband.

(10)Voor zover 's Hofs uitspraak de laatste mogelijkheid open laat, lijkt zijn uitspraak opnieuw te impliceren dat de inbreng van een aandeel in een samenwerkingsverband nimmer onder de vrijstelling zou vallen, hetgeen rechtens niet juist is. 5.

1. In r.o. 6.2, laatste volzin, overweegt het Hof weliswaar dat van het gestelde samenwerkingsverband niet gezegd kan worden dat het een onderneming exploiteert, maar het Hof baseert dat op "het geheel van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden", die echter juist niet omvatten een onderzoek naar het bestaan en de inhoud van het gestelde samenwerkingsverband. Hetzelfde bezwaar bestaat tegen 's Hofs r.o. 6.
2. Hoewel 's Hofs uitspraak op de genoemde punten nogal cryptisch geformuleerd is (volgens de Staatssecretaris, verweerschrift, blz. 2: "op onderdelen wellicht enigszins gecomprimeerd overkomt"), meen meen daarom dat 's Hofs uitspraak aan motiveringsgebrek lijdt, zodat in beginsel vernietiging en verwijzing moet volgen om te doen nagaan of de litigieuze inbrengen (slechts) als een inbreng in contanten kunnen gelden - in welk geval de bedrijfsfusievrijstelling niet van toepassing is - of (mede) als inbreng van vijf aandelen in een samenwerkingsverband, in welk geval onderzocht moet worden of die inbrengen kunnen gelden als inbrengen van vijf zelfstandige onderdelen van een onderneming. 5.
3. Verwijzing voor dergelijk onderzoek heeft echter slechts zin indien niet bij voorbaat vaststaat dat de bedrijfsfusievrijstelling hoe dan ook buiten toepassing blijft op grond van de buiten de EU en EER

(11)gelegen vestigingsplaats van de inbrengers, aan welke vraag het Hof niet is toegekomen. Art. 37, lid 5, Wet BvR bepaalt immers: "De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is niet van toepassing, indien een van de lichamen niet binnen een van de lid-staten van de Europese Unie is gevestigd." Deze eis komt - hoewel thans niet goed zichtbaar - ook voor in de Kapitaalsbelastingrichtlijn. Het huidige art. 7 van de Kapitaalsbelastingrichtlijn bepaalt dat voor de vrijstelling van kapitaalsbelasting dezelfde voorwaarden gelden als die welke op 1 juli 1984 golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50%. Een van die voorwaarden was de EU-vestigingsvoorwaarde (art. 7, eerste lid, onderdeel b (oud)): "- de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een Lid-Staat;" 5.

1. Van de inbrengende lichamen is er één - E, met de grootste deelneming in de belanghebbende (35,31%) - in Nederland en daarmee in de EU gevestigd. Te haren aanzien zou dus hoe dan ook verwijzing moeten volgen voor feitelijk onderzoek, nu zij aan de vestigingseis voldoet. De overige inbrengers zijn niet in de EU (of de EER) gevestigd. Drie van hen zijn in Turkije gevestigd en één op de Nederlandse Antillen. 5.
2. Indien feitelijk onderzoek na verwijzing zou uitwijzen dat de inbrengers (ook de vier niet in de EU/EER gevestigde inbrengers) geacht kunnen worden een zelfstandig deel van een onderneming ingebracht te hebben, moet vervolgens onderzocht worden of een of meer van de verdragen waarop de belanghebbende zich beroept in de weg stond aan beperking van de bedrijfsfusievrijstelling tot inbreng door binnen de EU gevestigde inbrengers. Is de EU-vestigingseis nog steeds relevant? 5.
3. De betekenis van de EU-vestigingseis (art. 37, lid 5, Wet BvR) was reeds ingeperkt door uw arresten van 27 april 1994, BNB 1994/207, 209 en 210,

(12)inhoudende dat, kort gezegd, die vestigingseis opzij wordt gezet door non-discriminatiebepalingen in toepasselijke belastingverdragen met derde Staten. Het ging in de genoemde zaken om het (oude) belastingverdrag met Zweden (toen nog geen EG-lid), het belastingverdrag met Japan, respectievelijk het (oude) belastingverdrag met de Verenigde Staten;

(13)de non-discriminatiebepalingen in die verdragen luidden in grote lijnen conform die in het OESO-modelverdrag. Om de EU-vestigingseis opzij te kunnen zetten, zal de non-discriminatiebepaling in het desbetreffende belastingverdrag mede betrekking moeten hebben op de kapitaalsbelasting (zie HR BNB 2001/19,

(14)inzake de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag met Canada, waarover nader in onderdeel 5.21). 5.15. De redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2003/59.24) en BNB-annotator Meussen meenden dat u in HR BNB 2004/161

(15)nog een stap verder ging en art. 37, lid 5, Wet BvR in feite buiten werking stelde, dus ook bij afwezigheid van een relevante non-discriminatiebepaling in een toepasselijk belastingverdrag met een derde Staat. 5.

1. Het genoemde arrest HR BNB 2004/161 betrof kennelijk een zogenoemde invliegconstructie (zie onderdeel 3.4 van de bijlage bij deze conclusie). U overwoog: "- 3.
2. Het Hof heeft (....) geoordeeld dat doel en strekking van de in artikel 37 van de Wet geregelde vrijstellingen is dat de heffing ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal aldus beperkt wordt dat slechts eenmaal over de nominale waarde van de aandelen wordt geheven, en dat het geheel of voor een aanzienlijk gedeelte achterwege blijven van de heffing over het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal niet in overeenstemming is met doel en strekking van die vrijstellingen. De toelichting op middel I bevat onder meer de klacht dat dit oordeel onjuist is. - 3.
3. De vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet is in de wet opgenomen ter uitvoering van de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG tot wijziging van Richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal. Het is juist dat de considerans van Richtlijn 69/335/EEG de overweging behelst dat de idee van een gemeenschappelijke markt met de kenmerken van een binnenlandse markt uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast. Ook beoogt de Richtlijn van 9 april 1973, nr. 73/80/EEG betreffende de vaststelling van de gemeenschappelijke tarieven voor het kapitaalrecht, blijkens haar considerans, het verlaagde tarief voor gevallen van fusie en reorganisatie op een voldoende laag niveau vast te stellen om een eventuele cumulatieve werking van het kapitaalrecht op te heffen. De in Richtlijn 85/303/EEG voorgeschreven verplichte vrijstelling van kapitaalrecht voor gevallen van fusie of reorganisatie heeft blijkens de considerans van die richtlijn echter een verdergaande strekking, te weten het zoveel mogelijk tegengaan van de ongunstige economische weerslag die het kapitaalrecht heeft op de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen, zulks ten gunste van een heropleving van de investeringen. Aangenomen moet worden dat ook met de vrijstelling van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet dit verdergaande doel is beoogd. Voorts blijkt uit de considerans van Richtlijn 85/303/EEG niet dat de richtlijngever de toepassing van de desbetreffende vrijstellingen afhankelijk heeft willen stellen van de voorwaarde dat het in het kader van de vrijgestelde verrichting in te brengen vermogen aan de heffing van kapitaalsbelasting onderworpen is geweest bij de inbrenger. Mede gelet op de omstandigheden dat niet alle lidstaten kapitaalsbelasting heffen en dat de richtlijngever wil bevorderen dat de kapitaalsbelasting wordt afgeschaft, moet het er veeleer voor worden gehouden dat de richtlijngever de vrijstellingen verplicht heeft willen stellen ongeacht of over het in het kader van de vrij te stellen verrichting in te brengen vermogen bij de inbrenger kapitaalsbelasting is geheven. Ook de wetgever heeft, behoudens ten aanzien van de in artikel 37, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet geregelde vrijstelling voor een omzetting, de omvang van de vrijstellingen, sedert deze zijn geregeld in artikel 37 van de Wet, niet op enigerlei wijze afhankelijk gesteld van de omvang van het bij de inbrenger reeds met kapitaalsbelasting belaste kapitaal. De onderwerpelijke klacht is derhalve gegrond. - 3.
4. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vrijstelling ter zake van de inbreng van het gehele vermogen ook toepassing kan vinden indien de inbrenger ter zake van dit vermogen niet of niet geheel aan kapitaalsbelasting onderworpen is geweest. Dit brengt evenwel niet mede dat deze vrijstelling ook toepassing zou moeten vinden in gevallen waarin, met het oog op de toepassing van de vrijstelling, constructies worden opgezet, die in werkelijkheid elke betekenis missen maar die naar de letter toepassing van de vrijstelling meebrengen. Het is immers niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de vrijstelling ontstaat." 5.
5. Meussen annoteerde: "-
6. (...) Opvallend is dat de Hoge Raad (...) geen onderscheid aanbrengt tussen vermogen afkomstig van een vennootschap gevestigd binnen dan wel buiten de Europese Unie. Alsdan is het feit dat bij de oprichting van D Inc. (naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware) geen kapitaalsbelasting is geheven, in de ogen van de Hoge Raad op zichzelf geen reden om aan belanghebbende de bedrijfsfusievrijstelling te onthouden. Het andersluidende oordeel van Hof 's-Gravenhage wordt door belanghebbende op dit punt in cassatie volgens ons hoogste rechtscollege terecht aangevallen. Art. 37, vijfde lid, Wet BRV bepaalt daarentegen dat de vrijstelling van kapitaalsbelasting in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie niet van toepassing is indien een van de lichamen niet binnen een van de lidstaten van de Europese Unie is gevestigd. In casu is een van de betrokken vennootschappen, D Inc., gevestigd in de Verenigde Staten. De redactie van V-N (V-N 2003/59.24) merkt in haar aantekening bij het arrest op dat de Hoge Raad met dit arrest in feite een streep haalt door art. 37, vijfde lid, Wet BRV. Dit was voor een deel echter al kenbaar uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. A-G Groeneveld merkt in onderdeel 6.6 van zijn conclusie terecht op dat met name uit HR 27 april 1994, nr. 28 239, 28 603 en 28 674, BNB 1994/207, BNB 1994/209 en BNB 1994/210 na concl. A-G Moltmaker en met noot van J.W. Zwemmer, kan worden afgeleid dat bij een beroep op een non-discriminatiebepaling in een belastingverdrag, de vestigingseis van art. 37, vijfde lid, Wet BRV buiten werking wordt gesteld. Het onderhavige arrest gaat evenwel nog een stap verder door art. 37, vijfde lid, Wet BRV helemaal buiten toepassing te verklaren. Voor een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 37 Wet BRV in relatie tot derde landen behoeft als gevolg van dit arrest geen beroep meer te worden gedaan op een non-discriminatiebepaling uit een belastingverdrag. Op dit punt lijken de arresten BNB 1994/207c*, 1994/209c* en 1994/210c* dus achterhaald te zijn. Aangezien de vrijheid van kapitaalverkeer zich eveneens uitstrekt tot derde landen en - zoals reeds eerder vermeld - niet alle lidstaten van de Europese Unie kapitaalsbelasting heffen, kan de vraag opkomen of het vestigingsvereiste van art. 37, vijfde lid, Wet BRV in strijd is met art. 56 EG. Art. 57 EG bevat een uitzondering voor wetgeving die al bestond op 31 december 1993 inzake (onder meer) directe investeringen. Aangezien art. 37, vijfde lid, Wet BRV reeds op 31 december 1993 bestond, en veel kapitaalstortingen als een directe investering kunnen worden aangemerkt, is strijdigheid met art. 56 EG niet op voorhand een gegeven. Art. 37, vijfde lid, Wet BRV is in de ogen van de Hoge Raad kennelijk in strijd met de Richtlijn kapitaalsbelasting. De redactie van V-N (V-N 2003/59.24) merkt in haar aantekening bij het arrest hierover op: `Betwijfeld moet worden of dit vergaande gevolg wel uit de genoemde richtlijn uit 1985 mag worden afgeleid. Daarbij is immers geen wijziging gebracht in het in art. 7, eerste lid, onderdeel b, Richtlijn 69/335 EEG gestelde - en in de Richtlijn 73/79 EEG herhaalde - vereiste, dat de lichamen die deelnemen aan de verrichting binnen de EU moeten zijn gevestigd. De richtlijn uit 1985 bepaalt zelfs uitdrukkelijk dat voor de vrijstelling dezelfde voorwaarden gelden als die welke op 1 juli 1984 golden voor het toekennen van de vrijstelling of het verlenen van een verlaagd tarief.' Met andere woorden: de 'streep' door art. 37, vijfde lid, Wet BRV is meer gelegen in het oordeel van de Hoge Raad, dan in de Richtlijn kapitaalsbelasting zelf. Doordat de Hoge Raad op dit punt geen prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie is niet zeker of dit Hof dezelfde opvatting is toegedaan." 5.
7. Ik lees een dergelijke verstrekkende opvatting niet in het arrest. Mijns inziens kan er niet meer uit worden afgeleid dan dat voor de bedrijfsfusievrijstelling van kapitaalsbelasting niet relevant, althans niet beslissend, was of over het ingebrachte vermogen bij de inbrenger al dan niet reeds kapitaalsbelasting was geheven. Het gegeven dat de inbrenger in de aangehaalde zaak buiten de EU (nl. in de Verenigde Staten) was gevestigd, leidt niet tot de conclusie dat de EU-vestigingseis in het algemeen buiten werking zou zijn gesteld, nu tussen de partijen niet in geschil was

(16)dat - afziende van mogelijke toepassing van fraus legis - de belastingplichtige recht had op vrijstelling omdat aan de voorwaarden was voldaan en de EU-vestigingseis door het belastingverdrag met de Verenigde Staten opzij werd gezet. 5.

1. Ik meen daarom dat de EU-vestigingseis in onze zaak nog steeds van belang is. De EU-vestigingseis en het belastingverdrag met Turkije 5.
2. De belanghebbende heeft zich niet met zoveel woorden beroepen op de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag tussen Nederland en Turkije.

(17)Ik onderzoek van ambtswege of deze bepaling de EU-vestigingseis voor de Turkse inbrengers opzij zet. 5.21. Uw arrest HR BNB 2001/19

(18)houdt in dat de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag van Canada niet ziet op de kapitaalsbelasting. U overwoog: "- 3.

1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich terecht beroept op artikel 24 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada tot het vermijden van dubbele belasting en het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 27 mei 1986, gewijzigd op 4 maart 1993 (Trb. 1986, 65 en 1993, 52), hierna: het Verdrag. Lid 3 van die bepaling, het zogenaamde non-discriminatieartikel, luidt als volgt: 'Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing en daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere, soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van een derde Staat, zijn of kunnen worden onderworpen.' - 3.
2. Zoals het middel terecht betoogt, miskent het Hof met dit oordeel dat het Verdrag blijkens zijn opschrift en artikel 2 uitsluitend belastingen naar het inkomen betreft, zodat moet worden aangenomen dat de woorden `enige belastingheffing' in artikel 24, lid 3, van het Verdrag ook alleen slaan op de heffing van zodanige belastingen. Weliswaar lijken bedoelde woorden op zichzelf bezien, ook in de gelijkelijk authentieke Engelse en Franse tekst (onderscheidenlijk `any taxation' en `aucune imposition'), elke belasting, zonder enige beperking, te betreffen, maar op grond van artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1977, 169) dienen de in een verdragsbepaling gebruikte woorden te worden uitgelegd `overeenkomstig hun gewone betekenis in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag'. Mede gelet op het officiële commentaar op dit artikel 31, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.3, brengt dit mee dat voor het vaststellen van de gewone betekenis van woorden in een verdragsbepaling, een verdrag als geheel, en niet de betrokken bepaling los van de overige verdragsbepalingen, moet worden bezien. In dit geval is duidelijk dat `voorwerp en doel' van het Verdrag als geheel beperkt zijn tot belastingen naar het inkomen. Een uitleg van bepalingen uit het Verdrag die - zonder uitdrukkelijke voorziening - tot een ruimer bereik van het Verdrag zou leiden, zou voorts tekort doen aan de `gewone betekenis' van de bewoordingen van artikel
3. Uit een en ander volgt dat artikel 24, lid 3, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling geen betrekking heeft op de kapitaalsbelasting, die hier aan de orde is. - 3.
4. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat in artikel 24 van het Verdrag in zoverre bewust is afgeweken van het overeenkomstige artikel in het OESO-Modelverdrag van 1977, dat daaruit niet is overgenomen het zesde lid, waarin staat dat de bepalingen van dat artikel `notwithstanding the provisions of article 2, apply to taxes of every kind and description'. Hoewel aan deze omstandigheid, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5 vermelde gegevens over de wisselende praktijk bij het al dan niet opnemen van beperkingen in non-discriminatiebepalingen in verschillende verdragen en de motiveringen daarvoor, geen doorslaggevende betekenis toekomt, biedt zij wel steun aan de gedachte dat de in 3.4 gevolgde uitleg overeenstemt met de bedoeling van de verdragspartijen." 5.
5. Ook het opschrift van het belastingverdrag met Turkije noemt alleen 'belastingen naar het inkomen' Ook in art. 2 van het belastingverdrag met Turkije wordt de kapitaalsbelasting niet genoemd. En ook in het belastingverdrag met Turkije ontbreekt in de non-discriminatiebepaling (art. 24) een met het zesde lid van art. 24 OESO-modelverdrag 1977 vergelijkbare bepaling: "
6. Onderdanen van een van de Staten worden in de andere Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden

(19)zijn of kunnen worden onderworpen. Deze bepaling is, niettegenstaande het bepaalde in artikel 1, ook van toepassing op personen die geen inwoners zijn van een van de Staten of van beide Staten.

1. Onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 10, vijfde lid, is de belastingheffing van een vaste inrichting die een onderneming van een van de Staten in de andere Staat heeft, in die andere Staat niet ongunstiger dan de belastingheffing van ondernemingen van die andere Staat die dezelfde werkzaamheden uitoefenen.
2. Behalve indien de bepalingen van artikel 9, eerste lid, artikel 11, achtste lid, of artikel 12, zevende lid, van toepassing zijn, zijn interest, royalty's en andere uitgaven, betaald door een onderneming van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, bij de vaststelling van de belastbare winst van die onderneming onder dezelfde voorwaarden aftrekbaar als wanneer zij betaald waren aan een inwoner van de eerstbedoelde Staat.
3. Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere, soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.
4. De bepalingen van dit artikel mogen niet zo worden uitgelegd, dat zij een van de Staten verplicht aan inwoners van de andere Staat bij de belastingheffing de persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen uit hoofde van de samenstelling van het gezin of gezinslasten te verlenen, die eerstbedoelde Staat aan zijn eigen inwoners verleent." De toelichtende nota biedt evenmin steun voor de stelling dat de non-discriminatiebepaling ook op de kapitaalsbelasting zou zien, al wordt niet duidelijk waarom een met het zesde lid van art. 24 OESO-modelverdrag 1977 vergelijkbare bepaling ontbreekt: "Algemeen (...) Volgens vast gebruik diende als uitgangspunt van de besprekingen de modelconventie met bijbehorend commentaar, zoals door het Fiscale Comité van de OESO in 1963 opgesteld en in 1977 gewijzigd (in het vervolg: het OESO-model). (...) Artikelsgewijze toelichting (...) Belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is (artikel 2) De Overeenkomst geldt alleen voor belastingen naar het inkomen. De Overeenkomst geldt niet voor belastingen naar het vermogen, aangezien Turkije dergelijke heffingen niet kent. (...) Non-discriminatie (artikel 24) De in artikel 24 neergelegde non-discriminatiebepaling komt grotendeels overeen met de bepaling terzake in het OESO-model en met de overeenkomstige bepalingen in de andere Nederlandse belastingovereenkomsten."

(20)5.23. Ik meen daarom dat het belastingverdrag met Turkije de EU-vestigingseis van art. 37, lid 5, Wet BvR (oud) niet opzij zet.

(21),

(22)De EU-vestigingseis en de BRK 5.24. De belanghebbende doet in verband met de inbreng door D een beroep op de non-discriminatiebepaling in de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK).

(23)5.

1. Art. 1 BRK luidde in het litigieuze jaar 2000 als volgt: "
2. In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.
3. Een lichaam dat is opgericht naar het recht van een land van het Koninkrijk wordt in een ander land van het Koninkrijk niet aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen, waaraan lichamen die naar het recht van het andere land zijn opgericht onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen.
4. De belasting in een van de landen van niet-inwoners ter zake van een binnen dat land aangehouden vaste inrichting is in beginsel niet drukkender dan de belasting van inwoners die dezelfde werkzaamheden onder overigens gelijke omstandigheden uitoefenen. De vorige volzin heeft geen betrekking op aan de personen of de persoonlijke omstandigheden gebonden tegemoetkomingen, zoals die welke verleend worden op grond van gezinssamenstelling en besteding van het inkomen." De bepaling is gewijzigd bij de herziening van de BRK per 1 januari 1997 bij Rijkswet van 13 december 1996, Stb.
5. Tot 1997 bestond het huidige tweede lid niet (het huidige derde lid was toen het tweede lid) en was het discriminatieverbod ook voor lichamen in het eerste lid opgenomen: "
6. In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen en niet volgens het eigen recht opgerichte lichamen niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onderscheidenlijk volgens het eigen recht opgerichte lichamen onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen. (...)" Aanleiding voor de wijziging met ingang van 1 januari 1997

(24)was uw arrest HR BNB 1994/191

(25), waarin u kort gezegd oordeelde dat art. 1, eerste lid, BRK in de weg staat aan weigering van voeging in een fiscale eenheid op de grond dat de te voegen vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen was opgericht. Een dergelijke universele werking van de non-discriminatiebepaling van het eerste lid achtte de rijkswetgever ongewenst.

(26)5.

1. De belanghebbende beroept zich zowel op het tweede lid als op het derde lid van art. 1 BRK. 5.
2. Als eerste rijst de vraag of art. 1 BRK ook ziet op de kapitaalsbelasting. Die belasting wordt niet expliciet genoemd in art. 3 BRK en evenmin in de artt. 26, 30 en
3. Die bepalingen geven echter alleen aan op welke belastingen de desbetreffende afdelingen van de BRK zien; zij zien naar hun tekst niet op de reikwijdte van art. 1 BRK. Het Hof Den Haag

(27)lijkt te menen dat de BRK geen betrekking heeft op de kapitaalsbelasting, welke opvatting kennelijk wordt onderschreven door de redactie van Vakstudie-Nieuws. De Staatssecretaris meent (zie 5.29 hieronder) dat de kapitaalsbelasting wél onder de werkingssfeer van de BRK valt. In onderdeel 5.2 van mijn conclusie voor uw arrest HR BNB 2001/323

(28)toetste ik van ambtswege de gevolgen van toepassing van art. 33 Wet BvR aan art. 1 BRK, er daarbij van uitgaande dat die non-discriminatiebepaling ook op de kapitaalsbelasting ziet; in uw arrest kwam die vraag niet als zodanig aan de orde. Mijn ambtgenoot Van Ballegooijen is in zijn conclusie voor uw arrest HR BNB 2006/18

(29)(wel) expliciet ingegaan op de vraag of art. 1 BRK ook ziet op de kapitaalsbelasting en kwam tot een bevestigende beantwoording: "-3.2.

1. Eerst rijst de vraag of de kapitaalsbelasting wel onder de BRK valt. In de BRK wordt de kapitaalsbelasting of het toenmalige registratierecht niet genoemd (de BRK is in werking getreden op 1 januari 1965; op dat tijdstip gold nog de Registratiewet 1917). Het belastingverdrag met Canada betreft blijkens zijn opschrift en artikel 2 uitsluitend belastingen naar het inkomen en heeft daarom geen betrekking op de heffing van kapitaalsbelasting, aldus leert de Hoge Raad in het arrest van 1 november 2000, nr. 35 398, BNB 2001/
2. Ligt dat anders bij de BRK? A-G Wattel gaat daarvan uit in zijn conclusie voor HR 13 juli 2001, nr. 35 333, BNB 2001/323; de Hoge Raad is niet op de vraag ingegaan. Ook in de literatuur wordt de opvatting aangehangen dat artikel 1, lid 1, van de BRK geldt voor de kapitaalsbelasting. Ik citeer Van der Molen en Schoon:

(30)'In art. 1, eerste lid, BRK wordt het begrip `belasting' gehanteerd, zonder dat aldaar een omschrijving wordt gegeven van dit begrip. Elders in de BRK wordt wèl een omschrijving gegeven van hetgeen hieronder dient te worden begrepen, doch zulks lijkt vooralsnog uitsluitend van belang voor de toepassing van de afdeling van de BRK waarin zo'n omschrijving is opgenomen. Zo wordt bijvoorbeeld in art. 3, derde lid, BRK gezegd: `(...) De bestaande belastingen waarop deze afdeling (...) van toepassing is, zijn: (...)'. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis bij de behandeling van de BRK in 1963 en 1964 worden afgeleid dat de non-discriminatiebepaling van art. 1, eerste lid, BRK geheel los staat van de rest van de BRK en voorts van toepassing is op het gehele terrein van de belastingheffing in Nederland. Door de staatssecretaris van Financiën wordt immers overwogen: `(...) Artikel 1 (BRK) moet gezien worden als de uitdrukking van een beginsel dat in het Koninkrijk der Nederlanden een richtsnoer is bij de belastingheffing (...). Ook de plaatsing van de bepaling aan het hoofd van de (Rijkswet) en niet zoals in overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting gebruikelijk is, tezamen met een aantal bijzondere voorschriften aan het slot, accentueert haar bijzonder karakter (...).' En voorts: `(...) Dit artikel, waarin het beginsel van non-discriminatie op fiscaal gebied is belichaamd, bestrijkt het gehele terrein van de belastingheffing in de landen (...).'

(31)Deze argumenten overtuigen mij, ondanks een passage in de Memorie van toelichting inzake het toenmalige registratierecht. De passage luidt:

(32)'Indien de Rijkswet conform het ontwerp geen betrekking zal hebben op registratierechten en de beide andere landen zodoende niet beperkt zullen worden in de heffing van registratierecht...'. Deze passage op bladzijde 14 van de Memorie van toelichting ziet over het hoofd dat op bladzijde 11 geschreven is dat artikel 1 `het gehele terrein van de belastingheffing in de landen' bestrijkt. Op bladzijde 14 zal bedoeld zijn dat de BRK geen specifiek voor de heffing van het registratierecht geldende bepalingen behelst." U oordeelde op het desbetreffende cassatieberoep (waarin niet alleen op art. 1 BRK maar ook op de non-discriminatiebepalingen in mensenrechtenverdragen een beroep werd gedaan) als volgt: "-3.

1. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof, dat voormeld artikel niet leidt tot een ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit. Het verschil in behandeling bij verplaatsing van de feitelijke leiding naar Nederland tussen enerzijds een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap en anderzijds een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wordt gerechtvaardigd door het verschil in positie van deze beide vennootschappen in de Wet vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Nederland. 's Hofs oordeel is derhalve juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. Het middel faalt." Ofschoon u niet specificeerde aan welk discriminatieverbod u toetste, maak ik uit deze overweging op dat u art. 1 BRK van toepassing acht op de kapitaalsbelasting, omdat anders een "reeds omdat"-afwijzing voor de hand zou hebben gelegen voor wat betreft de BRK. 5.
2. Dan is de volgende vraag of art. 1, lid 2, BRK de EU-vestigingseis opzij zet. De belanghebbende wijst er op dat de EU-vestigingseis niet slechts onderscheid maakt naar gelang de vestigingsplaats van de inbrenger/aandeelhouder inhoudt maar ook (vooral) naar gelang de 'nationaliteit' van de inbrenger/aandeelhouder

(33)doordat art. 33 Wet BvR bepaalt dat een buiten de lidstaten van de EU gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt, geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd. 5.

1. De Staatssecretaris heeft in zijn Besluit van 15 juli 2003, CPP2003/1526M, V-N 2003/38.19, het standpunt ingenomen dat art. 1 BRK niet afdoet aan de EU-vestigingseis van art. 37, lid 5, Wet BvR: "Vraag
2. Bedrijfsfusievrijstelling; BRK Een naar Antilliaans recht opgerichte en op de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij brengt in haar nieuwe naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde dochtermaatschappij haar gehele vermogen in, dan wel (een zelfstandig onderdeel van) haar onderneming. Is deze transactie vrijgesteld van kapitaalsbelasting op grond van de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37, eerste lid, onderdeel a juncto. tweede lid, onderdeel b WBR? Antwoord Neen. Artikel 37, vijfde lid WBR maakt dat deze transactie niet is vrijgesteld aangezien de inbrengende moedermaatschappij niet is gevestigd binnen één van de lidstaten van de Europese Unie. De non-discriminatiebepaling van artikel 1 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna BRK) doet hier niet aan af. Toelichting Vooropgesteld moet worden dat de kapitaalsbelasting onder de werkingssfeer van de BRK valt. Het eerste en tweede lid van artikel 1 BRK zijn niet van toepassing, omdat de Antilliaanse moedermaatschappij niet wordt onderworpen aan kapitaalsbelasting of een daarmee verband houdende verplichting. Ook de arresten van de Hoge Raad van 27 april 1994, BNB 1994/207c*, BNB 1994/209c* en BNB 1994/210c* zijn niet van overeenkomstige toepassing. In deze arresten ging het namelijk om de non-discriminatiebepaling van de Verdragen ter voorkoming van dubbele belasting met Zweden, Japan en de Verenigde Staten. Deze non-discriminatiebepalingen komen niet overeen met de non-discriminatiebepaling van artikel 1 BRK. In eerstgenoemde bepalingen is immers, anders dan in de BRK, expliciet opgenomen dat ondernemingen van de Staat niet gediscrimineerd mogen worden vanwege het feit dat de aandelen van deze ondernemingen in het bezit zijn van een aandeelhouder uit de andere Staat." In dit standpunt wordt de Staatssecretaris bijgevallen door Kleemans/Pouw/de Rooij

(34)en de redactie van Vakstudie-Nieuws.

(35)Die redactie tekende bij het geciteerde Besluit aan: "Door het in art. 37, vijfde lid, Wet BRV opgenoemde EU-vestigingsplaatsvereiste wordt het toepassingsbereik van de bedrijfsfusievrijstelling aan banden gelegd. Non-discriminatiebepalingen van belastingverdragen kunnen de toepassing van dat vereiste echter aan de kant zetten, (...) Dat de kapitaalsbelasting ook onder de werkingssfeer van de BRK valt, blijkt allerminst ondubbelzinnig uit laatstgenoemde regeling zelf. (...) Veel baat de belastingplichtige de allerminst vanzelfsprekende gevolgtrekking, dat de kapitaalsbelasting onder het toepassingsbereik van de BRK kan worden geschaard, niet. Zoals de staatssecretaris in zijn toelichting op het antwoord namelijk terecht aangeeft is het niet de Antilliaanse moedermaatschappij die onderhevig is aan (vermeende) discriminatie, maar de Nederlandse dochtermaatschappij die een beroep wenst te doen op de bedrijfsfusievrijstelling." Het tegengestelde standpunt wordt echter evenzeer verdedigd, met name door Van der Molen en Schoon.

(36)5.30. De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. De kapitaalsbelasting wordt van haar geheven en niet van haar - naar Antilliaans recht opgerichte - inbrenger. Weliswaar kan men betogen - zoals Van der Molen en Schoon doen - dat de last van de kapitaalsbelasting indirect door de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap en daarmee door de inbrenger wordt gedragen (vgl. de benadering van het HvJ EG in het Halliburton-arrest

(37)ter zake van de Nederlandse overdrachtsbelasting), maar ik meen om twee redenen dat die benadering niet opgaat: (i) zou zij wél gehonoreerd worden, dan zou het in de BRK ontbreken van het - in het OESO-Modelverdrag wél voorkomende - verbod op onderscheid naar vestigingsplaats van de aandeelhouder geen betekenis hebben, hetgeen niet voor de hand ligt: art. 1 BRK lijkt ratione materiae niet te zien op discriminatie naar aandeelhouderschap,

(38)en (ii) in een casus zoals die van het arrest Halliburton wordt - aldus het HvJ EG - de buitenlandse overdrager van Nederlands onroerend goed aan een binnenlandse vennootschap rechtstreeks en individueel getroffen doordat de door haar van de koper te ontvangen overdrachtsprijs (de marktprijs) gedrukt wordt door 6% overdrachtsbelasting. Deze redenering - die overigens al abstraheert van prijselasticiteit en dergelijke - kan niet toegepast worden bij inbreng van kapitaal; de inbrenger zou immers niet méér aandelen gekregen hebben indien de kapitaalsbelasting niet door de belanghebbende verschuldigd was geweest, en bij afwezigheid van kapitaalsbelasting zou de waarde van de door de inbrenger ontvangen aandelen in de belanghebbende niet tot hetzelfde bedrag als die belasting hoger zijn geweest; de kapitaalsbelasting vormt immers 'orgaankosten' van de ontvangende rechtspersoon, die alle aandeelhouders in evenredigheid van hun aandelenbezit treft, ongeacht oprichtingsrecht of vestigingsplaats. De indirecte (economische) benadering in Halliburton past dus niet bij de kapitaalsbelasting, nog daargelaten dat de discriminatietoets die het HvJ EG op basis van de EG-verkeersvrijheden toepast véél intensiever is (soms worden zelfs non-discriminatoire belemmeringen onverenigbaar verklaard) dan de belastingverdragsrechtelijke en BRK-discriminatietoetsen. 5.31. De belanghebbende beroept zich voorts op het derde lid van art. 1 BRK. Als ik het goed begrijp, stelt zij dat een Nederlands-Antilliaanse vennootschap met activiteiten in Nederland niet slechter mag worden behandeld dan een Nederlandse vennootschap met dezelfde activiteiten en dat in casu van een dergelijke slechtere behandeling sprake is omdat inbreng in belanghebbende door een Nederlandse vennootschap vrijgesteld zou zijn geweest. De belanghebbende onderkent dat lid 3 over vaste inrichtingen gaat en dat haar geval daar niet om gaat, maar zij stelt dat voor de toepassing van de BRK dochtermaatschappijen en vaste inrichtingen gelijk behandeld moeten worden, daarbij wijzende op art. 43 EG-Verdrag (vestigingsvrijheid), het arrest Saint-Gobain

(39)van het HvJ EG en art. 294 EG-verdrag. Ik meen dat dit betoog reeds afstuit op de tekst van art. 1 BRK. De vestigingsvrijheid is niet van toepassing, nu de Antillen niet tot het grondgebied van de EG behoren en voor de toepassing van de EG-verdragsvrijheden gelden als derde land, in de verhouding waartot de vestigingsvrijheid niet geldt (vergelijk ook onderdelen 5.43 en 5.44). Om dezelfde reden faalt het beroep op Saint-Gobain en op art. 294 EG-Verdrag (zie ook de onderdelen 5.41 en 5.42 hieronder). De EU-vestigingseis en de mensenrechtenverdragen 5.32. De belanghebbende beroept zich ook op de non-discriminatiebepalingen van art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM (bedoeld zal zijn: in verbinding met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM).

(40)5.33. Uit uw eerder genoemde arrest HR BNB 2001/19

(41)(Canada) blijkt dat dit beroep moet falen: "-3.

1. De onderhavige vrijstelling berust op een richtlijn van de EU (Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, zoals gewijzigd bij de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG) en op grond van het recht van de EU is Nederland verplicht die vrijstelling ook toe te passen op fusies waarbij lichamen uit andere Lid-Staten van de EU betrokken zijn. Daarmee is artikel 37, lid 5, (Wet BvR; PJW) in overeenstemming. De door belanghebbende ingeroepen verdragsbepalingen verplichten de Nederlandse Staat echter niet de vrijstelling uit te breiden tot fusies waarbij in derde landen gevestigde lichamen betrokken zijn. Evenmin brengen die bepalingen voor de Nederlandse Staat de verplichting mee met derde landen uitsluitend verdragen te sluiten waarin een vrijstelling als deze (of een non-discriminatiebepaling dan wel meestbegunstigingsclausule waaruit zo'n vrijstelling voortvloeit) is opgenomen. Verdragen zijn immers het resultaat van onderhandelingen en afspraken tussen partijen, waarbij de concrete omstandigheden van geval tot geval kunnen verschillen en waarbij de uitkomst van de onderhandelingen niet door slechts één van de daarbij betrokken staten kan worden bepaald. Van verboden discriminatie is dan ook geen sprake en de in 3.6 bedoelde stelling van belanghebbende moet worden verworpen." 5.
2. Hieraan kan toegevoegd worden dat uit onder meer de arresten Della Ciaja

(42)en Burden and Burden

(43)van het EHRM blijkt dat het EVRM bij onderscheidingen tussen belastingplichtigen (zeker bij technocratische onderscheidngen tussen rechtspersonen/belastingplichtigen) pas tot ingrijpen door de rechter aanleiding geeft indien de desbetreffende belastingwetgeving 'manifestly illogical or arbitrary' is en de fiscale wetgever 'exceeded any acceptable margin of appreciation.' Daarvan lijkt mij geen sprake: binnen de interne (vestigings- en kapitaal-)markt van de EG is niet hetzelfde als buiten de interne markt van de EG, zelfs niet voor de toepassing van het EG-recht voor wat betreft kapitaalverkeer (zie het arrest van het HvJ EG in de zaak C-101/05, A. v Skatteverket van 18 december 2007, V-N 2008/7.14). De EU-vestigingseis en het Associatieverdrag met Turkije 5.35. In verband met de inbreng door de Turkse vennootschappen brengt de belanghebbende het Associatieverdrag tussen de EG en Turkije

(44)in stelling tegen de EU-vestigingseis. De belanghebbende wijst met name op de artt. 9, 13 en 14 van het Associatieverdrag

(45)en art. 41 van het Aanvullende Protocol.

(46)5.36. Het Associatieverdrag is van relatief oude datum en wijkt tekstueel af van andere (latere) associatieverdragen. In verband met het Bosal-arrest

(47)van het HvJ EG is de laatste tijd vaak een beroep op associatieverdragen gedaan met het oog op aftrek van deelnemingskosten; ook op het Associatieverdrag met Turkije. Het Associatieverdrag met Turkije is in dat verband - voor zover mij bekend - nog niet in cassatie aan de orde gesteld;

(48)wél bij de feitenrechter, die bij mijn weten dergelijke beroepen met het oog op aftrek van kosten in verband met vrijgestelde Turkse deelnemingen steeds heeft afgewezen, zoals het Hof Den Haag in een uitspraak van 29 augustus 2006

(49)over een Turkse minderheidsdeelneming en de Rechtbank Haarlem in enige uitgebreid gemotiveerde uitspraken

(50)over Turkse meerderheidsdeelnemingen. De Rechtbank Haarlem heeft een beroep op het Associatieverdrag met Turkije wel gehonoreerd ter zake van de niet-aftrekbaarheid van valutaverlies in verband met een Turkse deelneming.

(51)Tegen die uitspraak is sprongcassatieberoep ingesteld, welk beroep bij u bekend is onder nummer 43.

1. 5.
2. Ik citeer de in casu relevante bepalingen van het Associatieverdrag met Turkije: "Artikel 7 De Overeenkomstsluitende Partijen nemen alle algemene of bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen der Overeenkomst in gevaar kunnen brengen . TITEL II TENUITVOERLEGGING VAN DE OVERGANGSFASE Artikel 9 De Overeenkomstsluitende Partijen erkennen, dat binnen de werkingssfeer van de Overeenkomst, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden, overeenkomstig het in artikel 7 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap vermelde beginsel. (...) Hoofdstuk 3 Andere bepalingen van economische aard Artikel 12 De Overeenkomstsluitende Partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 48, 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen. Artikel 13 De Overeenkomstsluitende Partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 52 tot en met 56 en door artikel 58 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen. Artikel 14 De Overeenkomstsluitende Partijen komen overeen zich te laten leiden door de artikelen 55, 56 en 58 tot en met 65 van het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap, ten einde onderling de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op te heffen. (...) Artikel 20 De Overeenkomstsluitende Partijen plegen met elkaar overleg ten einde tussen de Lid-Staten van de Gemeenschap en Turkije het kapitaalverkeer, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de Overeenkomst bevordert, te vergemakkelijken. Zij streven ernaar, te zoeken naar alle middelen ter bevordering van de investeringen in Turkije van kapitaal uit de landen van de Gemeenschap, die tot de ontwikkeling van de Turkse economie kunnen bijdragen. De ingezetenen van elke Lid-Staat kunnen aanspraak maken op alle voordelen, met name wat betreft de deviezen en op fiscaal gebied, die ten aanzien van buitenlands kapitaal door Turkije aan een andere Lid-Staat of aan een derde land worden toegekend." Het Aanvullende Protocol bepaalt onder meer: "(...) VAN OORDEEL ZIJNDE dat de voorwaarden voor de overgang van de voorbereidende fase naar de overgangsfase zijn vervuld, (...), OVERWEGENDE dat gedurende de overgangsfase de Overeenkomstsluitende Partijen op de grondslag van wederkerige en tegen elkaar opwegende verplichtingen zorg dragen voor het geleidelijk tot stand brengen van een douane-unie tussen Turkije en de Gemeenschap alsmede voor het nader tot elkaar brengen van het economisch beleid van Turkije en dat van de Gemeenschap, ten einde de goede werking van de Associatie en de ontwikkeling van de hiertoe benodigde gemeenschappelijke maatregelen te verzekeren, (...) Artikel 1 In dit Protocol wordt vastgesteld onder welke voorwaarden, op welke wijze en in welk ritme de overgangsfase ten uitvoer zal worden gelegd, bedoeld in artikel 4 van de Overeenkomst waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije. (...) TITEL II VERKEER VAN PERSONEN EN DIENSTEN HOOFDSTUK I WERKNEMERS (...) HOOFDSTUK 11 RECHT VAN VESTIGING, DIENSTEN EN VERVOER Artikel 41
3. De Overeenkomstsluitende Partijen voeren onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
4. De Associatieraad bepaalt, overeenkomstig de beginselen van de artikelen 13 en 14 van de Associatieovereenkomst, het ritme waarin, en de wijze waarop de Partijen onderling geleidelijk de beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten opheffen. De Associatieraad bepaalt dit ritme en deze wijze van tenuitvoerlegging voor de verschillende soorten werkzaamheden, met inachtneming van de reeds door de Gemeenschap op deze gebieden getroffen soortgelijke maatregelen, alsmede van de bijzondere economische en sociale positie van Turkije. Er zal voorrang worden verleend aan de werkzaamheden die in het bijzonder bijdragen tot de ontwikkeling van de produktie en het handelsverkeer. (...) TITEL III ONDERLINGE AANPASSING VAN HET ECONOMISCH BELEID HOOFDSTUK I MEDEDINGING, BELASTINGWEZEN EN AANPASSING VAN DE WETGEVINGEN (...) HOOFDSTUK II ECONOMISCH BELEID (...) Artikel 51 Ten einde de in artikel 20 van de Associatieovereenkomst genoemde doelstellingen te verwezenlijken, tracht Turkije vanaf de inwerkingtreding van dit Protocol de regeling te verbeteren die wordt toegepast op particulier kapitaal uit de Gemeenschap dat tot de economische ontwikkeling van Turkije kan bijdragen. (...) TITEL IV ALGEMENE EN SLOTBEPALINGEN (...) Artikel 58 Op de onder dit Protocol vallende gebieden: - mag de door Turkije ten aanzien van de Gemeenschap, toegepaste regeling geen aanleiding geven tot enigerlei discriminatie tussen de Lid-Staten, hun onderdanen of hun vennootschappen; - mag de door de Gemeenschap ten aanzien van Turkije toegepaste regeling geen aanleiding geven tot enigerlei discriminatie tussen de Turkse onderdanen of vennootschappen. (...)" 5.
5. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG: "moet een bepaling van een door de Gemeenschap met derde landen gesloten overeenkomst worden geacht rechtstreeks toepasselijk te zijn, wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is."

(52)Art. 13 van de Associatie-overeenkomst en art. 41, lid 2, van het Aanvullende Protocol voldoen niet aan deze omschrijving en hebben dus geen rechtstreekse werking, omdat, aldus het HvJ EG: "artikel 13 van de Associatieovereenkomst, net als (...) artikel 41, lid 2, van het Aanvullend Protocol,

(53)de rechtspositie van particulieren niet rechtstreeks kan bepalen en dat aan die bepaling derhalve geen rechtstreekse werking kan worden toegekend."

(54)Maar het is ook vaste jurisprudentie "dat in artikel 41, lid 1, van het Aanvullend Protocol een nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk beginsel is geformuleerd, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en dat derhalve de rechtspositie van particulieren kan bepalen. De rechtstreekse werking die dus aan die bepaling moet worden toegekend, brengt mee, dat de justitiabelen op wie zij van toepassing is, het recht hebben zich er voor de rechterlijke instanties van de lidstaten op te beroepen."

(55)Dat bepalingen in Associatieverdragen dezelfde formulering kennen als bepalingen in de EG-Verdragen, wil niet zeggen dat zij dezelfde reikwijdte hebben, nu, aldus het HvJ EG: "volgens vaste rechtspraak een simpele gelijksoortige formulering van een bepaling van een van de Verdragen tot oprichting van de Gemeenschappen en van een internationale overeenkomst tussen de Gemeenschap en een derde land niet volstaat om aan de bepalingen van deze overeenkomst dezelfde betekenis toe te kennen als die welke zij in de Verdragen hebben (...). Volgens deze rechtspraak hangt de toepasselijkheid van de uitlegging van een verdragsbepaling op een in overeenkomstige, gelijksoortige of zelfs identieke bewoordingen geformuleerde bepaling van een overeenkomst van de Gemeenschap met een derde land in het bijzonder af van het beoogde doel van elk van die bepalingen in haar specifieke kader, en is het daarbij van groot belang om de doelstellingen en de context van de overeenkomst te vergelijken met die van het Verdrag."

(56)5.39. In casu belopen de belangen die de Turkse inbrengers in de belanghebbende houden minder dan 50%, zodat de vestigingsvrijheid niet aan de orde lijkt. De belanghebbende stelt echter dat haar inbrengers een samenwerkingsverband vormen. Nu bovendien vóór de inbreng Turkcell haar enige aandeelhouder was, is het mogelijk dat in casu ondanks het na de inbreng ontbreken van een individuele meerderheidszeggenschap in de belanghebbende toch sprake is van beleidsbepalende invloed van een of meer inbrengers, hetgeen zou leiden tot de gevolgtrekking dat vestiging (en niet kapitaalverkeer) het overheersende aspect van onze casus is. Art. 13 van de Associatie-overeenkomst (vestiging) heeft echter, zoals bleek, geen rechtstreekse werking, en die bepaling kan de belanghebbende dus niet baten. Art. 41, lid 1, van het Aanvullende Protocol os niet van toepassing omdat de EU-vestigingseis geen 'nieuwe beperking' is. Is niet vestiging, maar kapitaalverkeer het overheersende aspect van onze casus, dan geldt het volgende: de bepaling inzake kapitaalverkeer in de Associatie-overeenkomst (art. 20) heeft onmiskenbaar een programmatisch karakter en kan daarom niet rechtstreeks werken.

(57)De tweede en derde volzin van art. 20 zien overigens onmiskenbaar op kapitaalverkeer in omgekeerde richting als in onze zaak aan de orde is (zie ook art. 51 Associatieverdrag). Ik acht ook het derdelandenkapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag niet geschonden (zie daarvoor de onderdelen 5.46 e.v. hieronder). Dan resteert art. 9 Associatieverdrag (verbod op discriminatie naar nationaliteit) als handvat voor de belanghebbende. Voor zover die bepaling rechtstreeks werkt - zulks betoogde de A.-G. La Pergola

(58)- lijkt mij dat, gelet op de context van deze bepaling en het doel van het Associatieverdrag, in casu van ongeoorloofde discriminatie in de zin van die bepaling geen sprake is: de belanghebbende wordt immers niet gediscrimineerd naar nationaliteit (oprichtingsrecht). Gezien het programmatische karakter van art. 13 (vestiging) en 20 (kapitaalverkeer) van de Associatie-overeenkomst ligt het ook geenszins voor de hand art. 9 aldus uit te leggen dat het rechtstreeks werkt op een terrein dat bestreken wordt door de artt. 13 en 20 die echter evident niet rechtstreeks werken. 5.40. Ik meen daarom dat belanghebbendes beroep op het Associatieverdrag met Turkije en op het Aanvullende Protocol faalt. De EU-vestigingseis en het Investeringsverdrag tussen Nederland en Turkije 5.41. De belanghebbende beroept

(59)zich ter zake van de inbreng door de Turkse vennootschappen ook op het Investeringsverdrag tussen Nederland en Turkije,

(60)met name op art. 1, onderdeel b, sub ii, en art. 3 van dat verdrag. 5.42. De preambule van het Investeringsverdrag luidt: "Geleid door de wens de van oudsher tussen hun landen bestaande vriendschapsbanden te versterken, de economische betrekkingen tussen hen uit te breiden en te intensiveren, met name wat investeringen door de investeerders van de ene Overeenkomstsluitende Partij op het grondgebied van de andere Overeenkomstsluitende Partij betreft, In het besef dat overeenstemming omtrent de aan zulke investeringen toe te kennen behandeling, het kapitaalverkeer en de uitwisselingen van technologie tussen, alsmede de economische ontwikkeling van de Overeenkomstsluitende Partijen zal stimuleren en dat een billijke en rechtvaardige behandeling van investeringen wenselijk is" De door de belanghebbende ingeroepen bepalingen luiden: "Artikel 1 Voor de toepassing van deze Overeenkomst: (

1. a)betekent 'investeerder' (...) (
2. ii)een rechtspersoon, opgericht of ingesteld of anderszins naar behoren opgezet krachtens de van toepassing zijnde wetten en voorschriften van een Overeenkomstsluitende Partij. (
3. b)betekent 'investering' alle vermogensbestanddelen zoals actief vermogen, schulden, vorderingen, dienstverlenings- en investeringsovereenkomsten, en omvat onder meer (...) (
4. ii)aandelen of andere belangen in een onderneming of belangen in de activa daarvan; (...) (
5. d)betekent 'in eigendom of beheer' direct of indirect eigendoms- of beheersrecht, daaronder begrepen eigendoms- of beheersrecht, uitgeoefend via dochtermaatschappijen of filialen, waar deze zich ook mogen bevinden. (...) Artikel 3

(1)Elke Overeenkomstsluitende Partij waarborgt de investeringen van investeerders van de andere Overeenkomstsluitende Partij een billijke en rechtvaardige behandeling en belemmert niet door onredelijke of discriminatoire maatregelen, de werking, het beheer, de instandhouding, het gebruik, het genot, de verkoop of liquidatie daarvan door die investeerders.

(2)Elke Overeenkomstsluitende Partij kent zodanige investeringen volledige zekerheid en bescherming toe, die in elk geval niet minder mag zijn dan die toegekend aan investeringen van haar eigen investeerders of aan investeringen van investeerders van een derde Staat, naar gelang het gunstigst is voor de investeerder. Elke Overeenkomstsluitende Partij komt alle door haar aangegane verplichtingen ten aanzien van investeringen na.

(3)De bepalingen van het eerste en het tweede lid mogen niet zo worden uitgelegd dat daardoor de ene Overeenkomstsluitende Partij wordt verplicht aan de investeerders van de andere Overeenkomstsluitende Partij de voordelen toe te kennen van een behandeling, preferentie of voorrecht, voortvloeiend uit: (

1. a)bestaande of toekomstige douane-unies, economische unies of soortgelijke instellingen, of op basis van interimovereenkomsten die tot zulke unies of instellingen leiden, of (
2. b)internationale overeenkomsten of regelingen die geheel of voornamelijk belastingheffing betreffen, of op basis van wederkerigheid met een derde Staat" Ik meen dat ook belanghebbendes beroep op dit verdrag faalt. Voor zover de geciteerde leden 1 en 2 van art. 3, naar Nederlands constitutioneel recht (artt. 93 en 94 Grondwet) al als 'een ieder verbindend' kunnen worden aangemerkt, en voor zover die leden 1 en 2 al geacht kunnen worden de heffing van kapitaalsbelasting mede te omvatten, acht ik het in elk geval uitgesloten, in het licht van lid 3, dat de verdragsluiters voor belastingen een strenger discriminatieverbod zouden hebben willen invoeren in hun investeringsverdrag dan het fiscale discriminatieverbod dat door hen werd opgenomen in het op dezelfde dag (27 maart 1986) tussen hen gesloten belastingverdrag, dat, zoals boven vastgesteld, niet in de weg staat aan de litigieuze heffing van kapitaalsbelasting. Ik ga dan nog voorbij aan de vragen (
3. i)of wel sprake is van een 'onderneming' in de zin van art. 1, onderdeel b, sub ii, Investeringsverdrag, en (
4. ii)of de belanghebbende, een in Nederland gevestigde Nederlandse vennootschap, wel adressaat is van een bepaling die "investeringen van investeerders van de andere (...) Partij" beschermt.

(61)De EU-vestigingseis en het EG-Verdrag Art. 294 EG-Verdrag (nationale behandeling bij kapitaaldeelname) 5.43. De belanghebbende beroept zich

(62)voorts, in verband met de inbreng door Cukurova Investments (gevestigd op de Nederlandse Antillen), op art. 294 EG-verdrag, dat als volgt luidt: "De lidstaten verlenen nationale behandeling wat betreft financiële deelneming door de onderdanen van de andere lidstaten in het kapitaal van rechtspersonen in de zin van artikel 48, onverminderd de toepassing der overige bepalingen van dit Verdrag." 5.44. De Nederlandse Antillen zijn geen (onderdeel van een) 'lidstaat' in de zin van deze bepaling. De Antillen behoren voor de toepassing van het EG-verdrag tot de 'landen en gebieden overzee' (LGO; zie art. 299, lid 3, EG-verdrag in verbinding met aan het EG-Verdrag gehechte bijlage II). De LGO "vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het verdrag (artt. 182 EG t/m 188 EG-Verdrag), zodat de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (...)."

(63)Nu een dergelijke verwijzing naar art. 294 EG-verdrag ontbreekt, faalt belanghebbendes beroep op die bepaling. Derdelandenkapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? 5.

1. Van ambtswege - dat kan er nog wel bij - ga ik nog in op de mogelijkheid van derdelandenwerking van het vrije kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag) in onze casus. 5.
2. Voor toepasselijkheid van art. 56 EG-Verdrag op derdelandenkapitaalverkeer is vereist dat de kapitaalbeweging niet duidelijk ondergeschikt is aan een andere beweging, zoals vestiging of dienstverlening. Uit de arresten Fidium Finanz,

(64)Holböck

(65)en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation

(66)blijkt dat het HvJ EG aan het kapitaalverkeer met derde landen in elk geval geen ruimere reikwijdte toekent dan aan het vrije kapitaalverkeer binnen de EG, welk vrije verkeer binnen de EG niet aan de orde komt als een ander handelsverkeersaspect overheerst. De belanghebbende stelt dat (al) haar inbrengers een samenwerkingsverband vormen. Nu bovendien vóór de inbreng A haar enige aandeelhouder was, is het mogelijk dat in casu ondanks het na de inbreng ontbreken van een individuele meerderheidszeggenschap in de belanghebbende toch sprake is van beleidsbepalende invloed van een of meer inbrengers, hetgeen zou leiden tot de gevolgtrekking dat vestiging (en niet kapitaalverkeer) het overheersende aspect van onze casus is. Het gevolg daarvan zou zijn dat wij ingevolge de genoemde arresten niet toekomen aan het kapitaalverkeer. Uit het genoemde arrest Holböck volgt echter dat als de te beoordelen nationale wetgeving niet naar zijn aard gericht is op alleen gevallen van beleidsbepalende invloed (maar op alle soorten aandeelhouders), die wetgeving in derdelandengevallen ook onder de vrijheid van kapitaalverkeer beoordeeld moet worden. Voor zover die beoordeling hier aldus aan de orde zou kunnen zijn, worden de Nederlandse bepaling van art. 37, lid 5, Wet BvR en de Richtlijnbepaling waarop zij gebaseerd is, echter reeds beschermd door de 'grandfather'-bepaling in art. 57 EG-Verdrag. De litigieuze kapitaalinbrengen zijn immers te beschouwen als 'directe investeringen' en de EU-vestigingseis was reeds van kracht op 31 december 1993: zij maakt sinds de Wet van 28 december 1989, Stb. 1990, 26 onderdeel uit van de Wet BvR zelf, nadat de eis in de periode daarvoor reeds in het Uitvoeringbesluit BvR was opgenomen. De EU-vestigingseis in de kapitaalsbelastingrichtlijn was reeds in de oorspronkelijke versie van die richtlijn opgenomen (zie onderdeel 2.2 van de bijlage bij deze conclusie) 5.47. In HR BNB 2006/18

(67)kwam u in een vergelijkbare kwestie tot een vergelijkbaar resultaat langs een andere weg. Die zaak betrof heffing van kapitaalsbelasting bij zetelverplaatsing van een vennootschap van de Nederlandse Antillen naar Nederland. In geschil was de verenigbaarheid van art. 34, onderdeel e, Wet BvR met art. 56 EG-verdrag. U oordeelde: "-3.

1. (...) De in dit geval toegepaste nationale bepaling geeft, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, op een juiste wijze uitvoering aan artikel 4, lid 1, aanhef en letter e, van de Richtlijn 69/335/EEG van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, een harmonisatierichtlijn gebaseerd op de artikel 99 (oud) en 100 (oud) van het EG-Verdrag. Dat betekent dat deze richtlijn het kader vormt voor de beoordeling van de conformiteit van de nationale bepaling met het gemeenschapsrecht. De Hoge Raad acht gelet op het bepaalde in artikel 57 EG geen reden aanwezig het Hof van Justitie een prejudiciële vraag voor te leggen omtrent de geldigheid van de richtlijn in het licht van artikel 56, lid 1, EG." LGO-Status van de Nederlandse Antillen 5.
2. In verband met de inbreng door D rijst nog de vraag of de LGO-status van de Nederlandse Antillen ex art. 182 e.v. EG-Verdrag in de weg staat aan toepassing van de EU-vestigingseis.

(68)In mijn conclusie voor HR BNB 2001/323

(69)ben ik ingegaan op die LGO-status. U oordeelde in HR BNB 2001/323 dat het beroep op (thans) artt. 43 en 56 EG-verdrag faalde omdat die bepalingen niet van toepassing zijn verklaard op de LGO.

(70)Ik wijs volledigheidshalve nog op het arrest van het HvJ EG in de zaak Eman en Sevinger

(71), waarin dat Hof onder meer oordeelde "dat degenen die de nationaliteit van een lidstaat hebben en ingezetenen zijn van, dan wel woonachtig zijn in een gebied dat behoort tot de LGO bedoeld in artikel 299, lid 3, EG, zich kunnen beroepen op de in het tweede deel van het Verdrag aan de burgers van de Unie toegekende rechten." Ik meen dat dit arrest de belanghebbende niet baat omdat D niet de nationaliteit van een lidstaat heeft (zij is opgericht naar Antilliaans recht) en overigens ook geen burger is, terwijl bovendien artikel 56 EG-verdrag is opgenomen, niet in het tweede, maar in het derde deel van het EG-verdrag. Kapitaalsbelastingrichtlijn - Tak van bedrijvigheid 5.

1. In de toelichting bij de cassatiemiddelen wordt middel III niet specifiek toegelicht. Wel verzoekt de belanghebbende u in onderdeel III van haar repliek om aan het HvJ EG de vraag voor te leggen of de inbreng in casu dient te zijn vrijgesteld op grond van de Kapitaalsbelastingrichtlijn. 5.
2. Op grond van het eerder bevondene zie ik niet in welke vraag u het HvJ EG zou moeten voorleggen, zeker niet in dit stadium van de procedure. Voor zover nog feitelijk onderzoek gedaan moet worden, heeft het stellen van vragen geen zin. Indien feitelijk onderzoek uitwijst dat 's Hofs uitspraak juist was ondanks zijn motiveringsgebrek, mist belanghebbendes beroep op de vrijstelling feitelijke grondslag. Indien feitelijk onderzoek uitwijst dat gesproken kan worden van inbreng van zelfstandige onderdelen van een onderneming, ontbreekt het aan de voor prejudiciële vraagstelling vereiste redelijke twijfel aan de juistheid van de bevinding dat het EG-Verdrag en het Associatieverdrag met Turkije c.a. de belanghebbende geen soelaas bieden ter zake van de buiten de EU gevestigde inbrengers.
3. Conclusie Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek, een en ander slechts voor wat betreft de inbreng door de in Nederland gevestigde inbrenger. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A.-G. 1 Zie het uittreksel uit de registers van de KvK (bijlage bij beroepschrift in feitelijk instantie), waarin wordt vermeld dat de statutaire zetel in Z is gelegen. 2 Gerechtshof 's-Gravenhage 30 maart 2007, nr. 02/00257; niet gepubliceerd. 3 Richtlijn 69/335/EEG van 17 juli 1969, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn van 20 november 2006, nr. 2006/89/EG. 4 Zie P. Meyjes, J. van Soest, J.W. van den Berge en J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, Deventer: Kluwer, 1997, p. 142, en M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, onderwijseditie, Deventer: Kluwer, 2007, p. 484, beiden met verwijzingen naar jurisprudentie, waaronder HR 5 Januari 1955, nr. 12.079, BNB 1955/55, waarin u overwoog dat de feitenrechter "niet verplicht was alle argumenten te weerleggen, die belangh. daarvoor heeft gemeend te moeten aanvoeren". 5 Zie bijvoorbeeld recentelijk HR 16 november 2007, nr. 42.257, na conclusie Wattel, BNB 2008/20, met noot Van Leijenhorst. 6 HR 13 januari 2006, nr. 40.866, na conclusie Niessen, BNB 2006/188, met noot Juch. 7 Bij het indienen van de aangifte kapitaalsbelasting: brief van 19 juli 2000, p. 4; in de bezwaarfase: brief van 27 juni 2001, p. 2 en brief van 5 oktober 2001, p. 1; in feitelijke instantie: brief van 28 maart 2002, p. 5; en in onderhavige instantie: cassatieberoepschrift, p. 3-4 en conclusie van repliek, p.
4. 8 Cassatieberoepschrift, p. 3-
5. 9 Ik wijs op de argumenten van belanghebbende voor een bevestigende beantwoording in de 'concept pleitnota' d.d. 11 maart 2003, onderdelen 1.3-1.5 en 2.1.2-2.1.10., de brief van 27 augustus 2003, p. 1-2, de brief van 9 november 2004 en de brief van 18 april
6. Voor de weerspreking van de Inspecteur van de argumenten van belanghebbende en/of van het standpunt dat er sprake is van een samenwerkingsverband, zie verweerschrift, onderdeel 8.3.6., pleitnota d.d. 20 maart 2003, onderdelen 4.5-4.6 en 5.1-5.8., de brief van 29 september 2004 en de brief van 25 februari
7. 10 In cassatie bestrijdt belanghebbende overigens dat uitsluitend contanten zijn ingebracht; zie p. 4 van de motivering van het cassatieberoepschrift. 11 Zie ook het Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2004, nr. CPP2004/2561M, V-N 2005/3.23, vraag
8. 12 HR 27 april 1994, nrs. 28.239, 28.603, en 28.674, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/207, 209 en 210, met noot Zwemmer. 13 Mijn voormalige ambtgenoot Groeneveld betoogde in de onderdelen 6.1-6.7 van zijn conclusie voor HR 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, met noot Meussen, dat ook onder het nieuwe

(1992)belastingverdrag met de Verenigde Staten de non-discriminatiebepaling mede ziet op de kapitaalsbelasting. 14 HR 1 november 2000, nr. 35.398, na conclusie Wattel, BNB 2001/

1. 15 HR 14 november 2003, nr. 37.503, na conclusie Groeneveld, BNB 2004/161, met noot Meussen. 16 Zie onderdeel 2.1 van de conclusie van Groeneveld. 17 Overeenkomst van 27 maart 1986 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Turkije tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Trb. 1986,
2. 18 HR 1 november 2000, nr. 35.398, na conclusie Wattel, BNB 2001/
3. 19 In onderdeel XV van het Protocol bij het verdrag is de term 'onder dezelfde omstandigheden' nader omlijnd. 20 Toelichtende nota (opgenomen in Kamerstukken II, 1987-1988, 20 425, nr. 1), p. 2 en
4. 21 Zie ook R.K. Goudswaard, Non-discriminatiebepalingen in belastingverdragen en hun toepassing, WFR 2001/121, onderdeel 4.6, en Vakstudie Nederands Internationaal Belastingrecht, artikelsgewijscommentaar bij het Belastingverdrag met Turkije, artikel 24, aantekening 1.6.
5. 22 Volledigheidshalve merk ik op dat ik daarmee niet toekom aan de discussie in de literatuur of de 27 april-arresten alleen gelden voor situaties waarin de zich op de non-discriminatiebepaling beroepende inbrenger voorafgaande aan de inbreng reeds aandeelhouder was, of ook voor situaties waarin de inbrenger voorafgaande aan de inbreng nog geen aandeelhouder was. Zie J.W. Zwemmer, onderdeel 4 annotatie in BNB 1994/210, en R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p.
6. 23 Beroepschrift van 28 maart 2002, p. 9-10 en 'concept pleitnota' d.d. 11 maart 2003, onderdeel 2.
7. 24 Rijkswet van 13 december 1996, Stb.
8. 25 HR 16 maart 1994, nr. 27.764, na conclusie Verburg, BNB 1994/191, met noot Hoogendoorn. 26 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 583 (R 1564), nr. 3, p. 6-
9. 27 Hof 's-Gravenhage, 23 februari 1994, nr. 92/0916, V-N 1994/2224, punt
10. 28 HR 13 juli 2001, nr. 35.333, na conclusie Wattel, BNB 2001/323, met noot Zwemmer. 29 HR 12 augustus 2005, nr. 39.935, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2006/18, met noot Daniels. 30 Voetnoot in het origineel: G.H.T. van der Molen en F.M. Schoon, Vrijstelling van kapitaalsbelasting door toepassing van de non-discriminatiebepaling in de belastingregeling voor het koninkrijk?, WFR 1995/332, blz.
11. 31 Voetnoot in het origineel: Noot van de auteurs: MvA, vergaderjaar 1963-1964, 7181 (R 344), nr. 7, en MvT, vergaderjaar 1963-1964 (R 344), nr.
12. 32 Voetnoot in het origineel: Tweede Kamer 1962-1963, 7181 (R 344), nr. 3, blz.
13. 33 Zie het Beroepschrift voor het Hof van 28 maart 2002, p. 9, laatste twee volzinnen. 34 N.A.A. Kleemans, D.J.C.H. Pouw, J.A. de Rooij, Ontwikkelingen in de kapitaalsbelasting nader bekeken, WFR 2004/442, onderdeel 7.2.
14. 35 Ook R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 232-234, meent dat art. 1, tweede lid, BRK de EU-vestigingseis niet opzij zet. 36 G.H.T. van der Molen en F.M. Schoon, Vrijstelling van kapitaalsbelasting door toepassing van de non-discriminatiebepaling in de belastingregeling voor het koninkrijk?, WFR 1995/
15. 37 HvJ EG 12 april 1994, C-1/93 (Halliburton), BNB 1995/58, met noot Wattel. 38 Vergelijk R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 233 en R.K. Goudswaard, Non-discriminatiebepalingen in belastingverdragen en hun toepassing, WFR 2001/121, onderdeel 4.
16. 39 HvJ EG 21 september 1999, C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75 met noot Burgers. 40 Zie belanghebbendes 'concept pleitnota' d.d. 11 maart 2003 voor het Hof, onderdeel 2.2.
17. 41 HR 1 november 2000, nr. 35.398, na conclusie Wattel, BNB 2001/
18. 42 EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja), BNB 2002/398 met noot Happé. 43 EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden), EHRC 2007/18 met noot Gerards. 44 Overeenkomst van 12 september 1963 waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije, nr. 64/733/EEG, Pb. 1964, nr.
19. 45 Beroepschrift van 28 maart 2002, p. 6-7, en 'concept pleitnota' d.d. 11 maart 2003, onderdeel 2.2.
20. 46 Aanvullend Protocol en Financieel Protocol, beide op 23 november 1970 ondertekend en gehecht aan de Overeenkomst waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen de E.E.G. en Turkije, Pb. 1972, nr.
21. 47 HvJ EG 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding BV), BNB 2003/344 met noot Meussen. 48 Bij u onderhanden zijn wel twee zaken waarin beroep wordt gedaan op het Associatieverdrag met Tsjechië, waarin ik heb geconcludeerd op 28 november 2006, nr. 43.338 en 43.339, V-N 2007/18.
22. 49 Hof Den Haag 29 augustus 2006, nr. 04/03655, NTFR 2006/
23. 50 Rechtbank Haarlem 17 juli 2006, nr. 05/01926, NTFR 2006/1051, met commentaar Egelie, en 31 oktober 2006, nr. 06/03471, NTFR 2006/1604, met commentaar Egelie. 51 Rechtbank Haarlem 31 oktober 2006, nr. 06/03471, NTFR 2006/1604, met commentaar Egelie. 52 Bijvoorbeeld HvJ EG 11 mei 2000, C-37/98 (Savas), Jur. 2000, p. I-2927, r.o. 39 en HvJ EG 13 december 2007, C-372/06 (Asda Stores), (te vinden via http://curia.europa.eu), r.o. 82.. 53 Voetnoot PJW: uit r.o. 16 van het arrest HvJ EG 20 september 2007, C-16/05 (Tum en Dari), (te vinden via http://curia.europa.eu), leid ik af dat de zogenoemde associatieraad tot 20 september 2007 nog geen maatregelen op basis van art. 41, lid 2, Aanvullend Protocol heeft genomen. 54 HvJ EG 11 mei 2000, C-37/98 (Savas), Jur. 2000, p. I-2927, r.o.
24. 55 HvJ EG 11 mei 2000, C-37/98 (Savas), Jur. 2000, p. I-2927, r.o. 54; zie ook HvJ EG 20 september 2007, C-16/05 (Tum en Dari), (te vinden via http://curia.europa.eu), r.o.
25. 56 HvJ EG 27 september 2001, C-235/99 (Kondova), Jur. 2001, p. I-6427, r.o. 51-
26. 57 In vergelijkbare zin bijvoorbeeld r.o. 4.2.
27. van de uitspraak van Rechtbank Haarlem 31 oktober 2006, nr. 06/03471, NTFR 2006/1604, met commentaar Egelie. 58 Onderdelen 6-12 van de aanvullende conclusie van 17 december 1998 voor HvJ EG 4 mei 1999, C-262/96 (Sürül), AB 1999/393, met noot FP. 59 Beroepschrift van 28 maart 2002, p. 8 en 'concept pleitnota' d.d. 11 maart 2003, onderdeel 2.2.
28. 60 Overeenkomst inzake de wederzijdse bevordering en bescherming van investeringen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Turkije van 27 maart 1986, Trb. 1986, 53; inwerkingtreding 1 november 1989, Trb. 1989,
29. 61 Zoeken op 'investeringsverdrag' op www.rechtspraak.nl levert een uitspraak op van de Rechtbank 's-Gravenhage van 21 januari 2008, nr. 05/5579, die kort gezegd oordeelde dat het Investeringsverdrag met Turkije Nederland niet verbiedt om de aftrek van kosten in verband met een deelneming te beperken (art. 13, lid 1 (oud) Wet Vpb. 1969). 62 Zie 'concept pleitnota' d.d. 11 maart 2003, onderdeel 2.3 63 Aldus onder meer HvJ EG 12 september 2006, C-300/04 (Eman en Sevinger), NJ 2006/568, met noot Mok, en AB 2006/397, met noot Van den Burg, r.o.
30. 64 HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz AG), NJ 2007, 185 met noot Mok. 65 HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05 (Holböck), FED 2007/57, met aantekening Smit. 66 HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), NJ 2007, 290 met noot Mok. 67 HR 12 augustus 2005, nr. 39.935, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2006/18, met noot Daniels. 68 Zo stelt R.T.G Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 234, dat ingevolge de associatieregeling voor de LGO een vrijstelling van kapitaalsbelasting moet worden verleend bij een inbreng in de zin van art. 37, lid 2, onderdeel b, Wet BvR door een Nederlands-Antilliaanse vennootschap. Verder stelt J.K. Koch, Art. 56 EG-verdrag, de doorwerking naar derde landen binnen de kapitaalsbelasting, WFR 2004/1474, onderdeel 7.3.3., - zij het met betrekking tot het thans vigerende LGO-besluit - dat een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling voor de kapitaalsbelasting kan worden gedaan voor de LGO. 69 HR 13 juli 2001, nr. 35.333, na conclusie Wattel, BNB 2001/323, met noot Zwemmer. 70 Zie tevens HR 24 oktober 2003, nr. 37 565, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/257, met noot Rijkers, r.o. 3.
31. 71 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-300/04 (Eman en Sevinger), NJ 2006/568, met noot Mok, en AB 2006/397, met noot Van den Burg. Zie over dit arrest en de reikwijdte ervan voor de LGO ook bijvoorbeeld P. Kavelaars, Het buitenland van de Europese Unie, WFR 2007/919, onderdeel
32. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. P.J. WATTEL ADVOCAAT-GENERAAL Vrijstelling van kapitaalsbelasting (afgeschaft) bij bedrijfsfusie Bijlage bij de conclusies van 2 april 2008 in de zaken met rolnummers 43.634, 43.635 en 43.
34. Inleiding Deze bijlage bij drie conclusies snijdt vier onderwerpen aan die de bedrijfsfusievrijstelling in de - inmiddels afgeschafte - kapitaalsbelasting betreffen en waartussen ik verbanden leg. Zaak 43.997 stelt de vragen aan de orde (i) of inbreng van contanten in een vennootschap onder de bedrijfsfusievrijstelling kan vallen (onderdeel 3) en (ii) of inbreng van een deelgerechtigdheid in een samenwerkingsverband onder deze vrijstelling kan vallen (onderdeel 6). De twee samenhangende en materieel aan elkaar gelijke zaken 43.634 en 43.635 betreffen de vraag of de voor toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling vereiste inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming een materiële ondernemingseis impliceert (onderdeel 5). Omdat ik voor die laatste vraag de jurisprudentie relevant acht over de vraag of een aandelenpakket als een zelfstandig onderdeel van een onderneming kan gelden, behandel ik in onderdeel 4 die jurisprudentie.
35. Toepasselijke wetgeving 2.
36. De Nederlandse (vroegere) wetgeving De bedrijfsfusievrijstelling was opgenomen in art. 37, lid 1, onderdeel a, juncto lid 2, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR). Deze bepaling luidde tot zijn afschaffing in verband met de afschaffing van de kapitaalsbelasting, voor zover hier van belang, als volgt: "
37. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal: a. in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie; (...)
38. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien: (...) b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft; (...)
39. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is niet van toepassing, indien een van de lichamen niet binnen een van de lid-staten van de Europese Unie is gevestigd." 2.
40. De EG-Kapitaalsbelastingrichtlijn Artikel 7 van Richtlijn 69/335/EEG (hierna: Kapitaalsbelastingrichtlijn) luidde oorspronkelijk: "
41. Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen: a. mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2%, en niet lager zijn dan 1%; b. wordt dit tarief met 50% of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden. Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden: - de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de Lid-Staten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10% van hun nominale waarde; - de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een Lid-Staat; (...)" Richtlijn 73/80/EEG van 9 april 1973 stelde het tarief van het kapitaalsrecht vast op 1% van de inbreng en verlaagde met ingang van 1 januari 1976 het verlaagde tarief van art. 7, lid 1, sub b, naar 0 tot 0,5%. Na de wijziging bij Richtlijn 85/303/EEG van 10 juni 1985,

(1)luidt art. 7 van de Kapitaalsbelastingrichtlijn als volgt: "

1. De Lid-Staten stellen de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50% werden belast vrij met uitzondering van de in artikel 9 bedoelde verrichtingen. Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50%. (...)"
2. Inbreng van geld als 'geheel vermogen' 3.
3. Een bedrijfsfusie is vrijgesteld als het belastingplichtige lichaam (a) het gehele vermogen van een ander lichaam of (b) de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander lichaam verwerft. 3.
4. Een inbreng van contanten kan aldus vrijgesteld zijn indien de contanten het gehele vermogen van de inbrengende vennootschap vormen. Uit uw arrest HR BNB 1997/344

(2)volgt voorts dat de vrijstelling ook geldt als ten tijde van de inbreng het vermogen van de inbrengende vennootschap niet slechts uit contanten bestaat, maar ook (reeds) een deelneming omvat in de vennootschap waarin de contanten worden ingebracht. Ook in enige andere arresten klinkt door dat de eis van inbreng van een geheel vermogen niet te streng moet worden toegepast. Aan de kwalificatie 'inbreng van het gehele vermogen' en daarmee aan de bedrijfsfusievrijstelling stond in HR BNB 2001/282

(3)niet in de weg dat een - nadien voor de aflossing van een schuld gebruikte - geldsom achterbleef bij de inbrengende vennootschap en in HR BNB 2005/67

(4)was voor de vrijstelling geen beletsel dat in de inbrenger vermogen achterbleef dat diende tot dekking van kosten verbonden aan - in dat geval - het beheer van aandelen en het bestaan als rechtspersoon (existentiële kosten). Van een ruime toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling op dit punt getuigt ook HR BNB 2001/281

(5)waarin u bij een inbreng in contanten oordeelde dat de bedrijfsfusievrijstelling moet worden toegepast aan de hand van het art. 7 van de Richtlijn en dat "[n]aar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld, van een inbreng van het gehele vermogen in de zin van deze richtlijnbepaling ook sprake [is] indien, zoals hier het geval is, een kapitaalvennootschap in het kader van een interne reorganisatie haar gehele vermogen inbrengt in meer dan een andere kapitaalvennootschap." Tot slot vermeld ik HR BNB 1997/269,

(6)weliswaar niet betreffende een inbreng van slechts contanten, maar wel een arrest waarin u terugkwam op HR BNB 1986/311 en oordeelde dat een geheel vermogen (dan wel een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming) ook ingebracht wordt/blijft indien die inbreng wordt gevolg door een tevoren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van het ingebrachte vermogen aan een andere tot hetzelfde concern behorende vennootschap. 3.3. Uit HR BNB 1994/206

(7)blijkt dat inbreng van uitsluitend contanten die niet het gehele vermogen van de inbrenger vertegenwoordigen, niet kan worden aangemerkt als inbreng van een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, en evenmin als inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van de Kapitaalsbelastingrichtlijn. 3.

1. Zoals in paragraaf 4.
2. hieronder aan de orde komt, wordt daarentegen de inbreng van een 100%-aandelenpakket in een vennootschap wier bezittingen slechts uit geld bestaan (geldzakvennootschap) in de regel wél aangemerkt als een inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming en is een dergelijke inbreng dus in de regel vrijgesteld. De discrepantie tussen enerzijds deze en de in onderdeel 3.2 genoemde jurisprudentie en anderzijds de in onderdeel 3.3 genoemde jurisprudentie leidde tot de zogenoemde 'invliegconstructies', meer specifiek het 'bovenlangs invliegen' (bijvoorbeeld: een contantenbehoevende Nederlandse vennootschap werd verhangen naar een soms daartoe speciaal opgerichte en volgestorte geldzakvennootschap gevestigd in een EG-lidstaat zonder kapitaalsbelasting, die vervolgens het geld - haar gehele vermogen - inbracht in de Nederlandse vennootschap) en 'onderlangs invliegen' (bijvoorbeeld: de 100%-deelneming in een buitenlandse geldzakvennootschap wordt met toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling ingebracht in een Nederlandse vennootschap, waarna die buitenlandse vennootschap wordt geliquideerd). Deze constructies heeft de fiscus soms getracht te bestrijden met een beroep op fraus legis.

(8)3.

1. Het verschil in behandeling tussen een inbreng van contanten sec (alleen vrijgesteld als zij het gehele vermogen uitmaken) en een inbreng van contanten met een juridische huls eromheen (geldzakvennootschap; steeds vrijgesteld als alle aandelen in de geldzak worden ingebracht) is aan de orde geweest in de conclusie van de A.-G. Moltmaker voor het genoemde arrest HR BNB 1994/
2. Hij betoogde: "2.2.
3. Indien moet worden aangenomen, dat een bedrag aan liquide middelen geen tak van bedrijvigheid vormt in de zin van art. 7, eerste lid, onder b, van de Richtlijn van 1969, is er dan niettemin aanleiding om ook in dit opzicht aan het begrip "zelfstandig onderdeel'' een ruimere betekenis toe te kennen, door daaronder - eventueel onder de omstandigheden als de onderhavige - mede te begrijpen een bedrag aan liquide middelen? Een ontkennende beantwoording is in zoverre onbevredigend, dat dan een 100% deelneming in een BV met alleen maar liquide middelen wèl als een zelfstandig onderdeel wordt beschouwd, maar de liquide middelen zelf niet, terwijl bovendien de vrijstelling van art. 37 Wet BRV wèl geldt bij inbreng van het gehele vermogen, ook als dit uitsluitend uit liquide middelen bestaat. 2.2.
4. Niettemin zou ik uit een oogpunt van richtlijnconforme uitleg de vrijstelling niet van toepassing willen oordelen, nu een bedrag aan liquide middelen naar het mij voorkomt op het moment dat dat bedrag in een BV wordt ingebracht en de BV er nog in het geheel niets mee heeft gedaan en kunnen doen, niet als een onderneming in materiële zin kan worden aangemerkt. Uit de opsomming van art. 37, tweede lid, onder b, Wet BRV "gehele vermogen, gehele onderneming en zelfstandig onderdeel van een onderneming'' blijkt, dat de wetgever het begrip onderneming in materiële zin heeft bedoeld (zie ook het onderschrift van de staatssecretaris onder eerdervermelde uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 24 februari 1989, gepubliceerd in PW 19 696)." Op het standpunt dat met het begrip 'onderneming' een onderneming in materiele zin wordt bedoeld kom ik in paragraaf 5.4 terug.. 3.
5. De vraag kan rijzen - met name in zaak 43.997 - of een vrijgestelde bedrijfsfusie aanwezig geoordeeld kan worden wanneer een inbrenger contanten inbrengt die niet haar gehele vermogen vertegenwoordigen maar wel geoormerkt zijn in de zin dat tevoren - al dan niet civielrechtelijk en al dan niet (mede) jegens derden - vastligt dat zij een bepaalde ondernemingsinvestering zullen dienen. Die vraag was aan de orde in HR BNB 2006/188.

(9)In de belastingplichtige werden ingebracht acht buitenlandse deelnemingen en € 1,8 miljard in contanten. In geschil was of de inbreng van de € 1,8 miljard vrijgesteld was. Feitelijk stond vast dat de bestemming van dit bedrag vast lag, zo blijkt uit onderstaande passage uit uw arrest, waarin u 's Hofs oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing was, in stand liet (curs. PJW): "- 3.3.

1. Het Hof heeft geoordeeld dat het door B AG aan NV geleende bedrag van € 1,8 miljard, dat NV vervolgens heeft ingebracht in belanghebbende, van de aanvang af bestemd was om de ontbrekende aandelen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen te verwerven, de door belanghebbende verworven en nog te verwerven vennootschappen te kapitaliseren en de schulden van deze vennootschappen aan het concern over te nemen, zodat de X-groep - de verzelfstandigde semi-conductors divisie - op eigen kracht, los van het concern, zou kunnen gaan opereren. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat reeds voor de oprichting van belanghebbende vaststond dat het genoemde bedrag aan liquide middelen door NV zou worden ingebracht. Het Hof heeft aan die - in cassatie onbestreden - oordelen de gevolgtrekking verbonden dat aan de inbreng van het bedrag van € 1,8 miljard op 1 april 1999 dezelfde fiscale gevolgen verbonden moeten worden als het geval zou zijn geweest indien vermeld bedrag reeds terstond bij haar oprichting op 23 maart 1999 op de aandelen in belanghebbende zou zijn gestort. - 3.4.
2. Middel II bestrijdt het laatst vermelde oordeel met een motiveringsklacht. Het middel wil kennelijk betogen dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de door belanghebbende bepleite zogenoemde bedrijfsfusiefaciliteit niet van toepassing is. - 3.4.
3. Aan 's Hofs oordeel ligt klaarblijkelijk ten grondslag dat, nu het bedrag van € 1,8 miljard in contanten bestemd was voor - kort gezegd - de toekomstige uitbreiding en financiële reorganisatie van de tot stand te brengen zelfstandige X-groep, dit bedrag niet reeds ten tijde van de inbreng in belanghebbende is aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel, bestaande uit belanghebbendes acht deelnemingen in de niet-Duitse semi-conductor vennootschappen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Middel II faalt derhalve." Juch annoteerde: "Als er dan sprake is van een zelfstandig onderdeel van een onderneming dat onder de bedrijfsfusiefaciliteit kan worden gerangschikt blijft de vraag of de inbreng van de € 1,8 miljard daar ook toe behoort. Het Hof komt op basis van de processtukken tot de conclusie dat reeds vooraf vaststond dat dit bedrag in X BV zou worden gestort. Indien zulks op het moment van oprichting van X BV zou zijn geschied zou daarover kapitaalsbelasting verschuldigd zijn. De omstandigheid dat de liquiditeiten enige dagen later gelijktijdig met de deelnemingen worden ingebracht mag niet tot een ander standpunt leiden. De Hoge Raad kiest in wezen een andere invalshoek. De neveninbreng is bestemd voor de toekomstige uitbreiding en financiële reorganisatie van de tot stand te brengen zelfstandige X groep en is om die reden niet aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel waarop de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing is. Deze nuance lijkt mij zuiverder dan de argumentatie van het Hof. De Hoge Raad heeft dan ook naar mijn mening een juist oordeel geveld." 3.
4. Hoewel het in HR BNB 2006/188 om een gemengd oordeel ging, meen ik voorzichtig enige conclusies uit het arrest te mogen trekken ook voor andere gevallen dan het berechte. De belanghebbende in die zaak stelde, kort gezegd, dat de gezamenlijke inbreng van € 1,8 miljard én acht deelnemingen moest worden gezien als één zelfstandig bedrijfsonderdeel. Dat was geen vergezochte stelling: nadat het bedrag overeenkomstig zijn tevoren vast staande bestemming was besteed, zou immers "de X-groep - de verzelfstandigde semi-conductors divisie - op eigen kracht, los van het concern, (...) kunnen gaan opereren" (eerste volzin van r.o. 3.3.
5. van het Hof). Nu de gezamenlijke acht deelnemingen door het Hof reeds werden aangemerkt als een zelfstandig bedrijfsonderdeel (eerste volzin r.o. 3.4.2.), zou na de uitbreiding a fortiori het geheel van de deelnemingen die de semi-conductors divisie vormden, een zelfstandig bedrijfsonderdeel (een divisie) zijn. Hetgeen met de contanten aangekocht werd - deelnemingen in niet-Duitse semi-conductor vennootschappen - kon aangemerkt worden als een 'onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel'. Het arrest leert dat een tevoren vast staande, bij de bezigheden van de acht deelnemingen passende bestemming van de contanten nog niet maakt dat die contanten meegetrokken worden met de kwalificatie 'zelfstandig bedrijfsonderdeel' van de gezamenlijke acht deelnemingen, en dat de contanten evenmin, hoezeer ook geoormerkt, onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel waren: de contanten waren 'niet reeds ten tijde van de inbreng (...) aan te merken als onderdeel van een zelfstandig bedrijfsonderdeel'. Ik leid hieruit af dat de enkele bestemming van ingebrachte contanten voor de aankoop van bepaalde activa die een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormen (of die - wanneer zij waren ingebracht tezamen met andere activa - een onderdeel van een zelfstandig ondernemingsonderdeel zouden hebben gevormd), de inbreng van die contanten niet onder de bedrijfsfusievrijstelling brengt.
6. Inbreng van een deelneming 4.
7. Het oerarrest over de vraag of een deelneming voor de toepassing van de kapitaalsbelasting kan gelden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming is HR BNB 1981/155.

(10)U overwoog: "dat in het onderhavige geval tegenover de toekenning van de door belanghebbende uitgegeven aandelen door Y BV een pakket aandelen, te weten alle uitstaande aandelen in P Limited, is ingebracht; dat belanghebbende ter zake van deze aandelenruil binnen hetzelfde concern reeds wegens het niet vervuld zijn van de voorwaarde genoemd in artikel 11, lid 1, onder 1e, van het Besluit kapitaalsbelasting verschuldigd zou zijn naar de maatstaf van artikel 35, lid 1, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, ware het niet dat deze ruil - zoals het Hof terecht heeft aangenomen - valt te rangschikken onder de in artikel 12, lid 1, letter c, van het Besluit omschreven vorm van interne reorganisatie, doordat het pakket aandelen in P Limited voor de toepassing van dat artikellid kan worden aangemerkt als een "zelfstandig onderdeel'' van de onderneming van Y BV." 4.2. In het latere arrest HR BNB 1982/7

(11)maakte u onderscheid tussen de inbreng van een pakket aandelen dat het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigt (hierna ook: een 100%-deelneming) en de inbreng van een pakket aandelen dat niet het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigt (hierna ook: een niet-100%-deelneming): "dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het onderwerpelijke pakket aandelen, uitmakende 80 percent van het geplaatste aandelenkapitaal van X (France) SA, voor de toepassing van artikel 12, lid 1, aanhef en letter c, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer niet kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van X Limited; dat de door belanghebbende verdedigde andersluidende opvatting geen steun vindt in de bewoordingen van evenbedoelde bepaling, aangezien een zelfstandig onderdeel van een onderneming - waaronder is te verstaan: een onderdeel van een onderneming, dat als organisatie van kapitaal en arbeid een zodanige zelfstandigheid bezit dat het naar zijn aard een onderneming kan vormen - meer omvat dan een enkel vermogensbestanddeel zoals een pakket aandelen; dat weliswaar van een pakket aandelen dat het gehele geplaatste kapitaal van een lichaam uitmaakt, voor de toepassing van voormeld artikel 12, lid 1, aanhef en letter c, kan worden gezegd dat het de gehele onderneming van dat lichaam vertegenwoordigt en in verband daarmede voor het lichaam dat een zodanig pakket bezit, een zelfstandig onderdeel van zijn onderneming vormt, maar zulks niet geldt voor een pakket dat slechts een gedeelte van het geplaatste kapitaal uitmaakt; dat immers een pakket aandelen in een lichaam, dat slechts een gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van dat lichaam vormt, ook al zou daarmede de volledige beslissingsmacht kunnen worden uitgeoefend, niet de onderneming van dat lichaam of enig zelfstandig onderdeel van die onderneming uitmaakt doch een evenredig deel van het vermogen daarvan vertegenwoordigt; dat de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op belastingen van rechtsverkeer evenmin aanwijzingen oplevert dat de wetgever de inbreng van deelnemingen vormende aandelenpakketten door een tot een concern behorend lichaam in een ander lichaam van dat concern onder de in artikel 35, lid 4, van die wet bedoelde gevallen van interne reorganisatie gerangschikt heeft willen zien; dat voorts de omstandigheid dat artikel 11, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer voor een belastingverlichting in geval van fusie de eis stelt dat het ene lichaam ten minste 75 percent van de aandelen van het andere lichaam heeft verkregen of verkrijgt, geen grond oplevert om in geval van interne reorganisatie - welk geval in het Uitvoeringsbesluit nu eenmaal anders is geregeld - de inbreng van ten minste 75 percent van de aandelen in een lichaam te behandelen als de inbreng van een zelfstandig onderdeel van de onderneming van het inbrengende lichaam" In zijn BNB-annotatie oppert Scheltens als mogelijke verklaring voor het door u gemaakt onderscheid de gedachte aan transparence fiscale: "(...) Thans wordt (...) zeer uitdrukkelijk gezegd en gemotiveerd dat de gelijkstelling van een aandelenpakket met het daarachter liggende ondernemingsvermogen alleen geldt voor een 100% deelneming. Achteraf bezien en nu het nieuwe arrest kennend kan men uit het vorige arrest [BNB 1981/155; PJW] toch een zwakke aanwijzing putten dat ook toen reeds de nu uitdrukkelijk geformuleerde eis werd gesteld. De Hoge Raad zei nl. in de overwegingen weliswaar niet anders dan dat, zoals het Hof terecht heeft aangenomen, de aandelenruil is te zien als een in art. 12, 1, c, UB genoemde vorm van interne reorganisatie omdat het pakket als een "zelfstandig onderdeel'' van de onderneming kan worden aangemerkt, maar hij heeft daarmede de motivering van het Hof op dit punt tot de zijne gemaakt. Zien wij dan naar de uitspraak van het Hof dan zien wij daar als motivering dat de deelneming in economisch opzicht dezelfde betekenis had als de eigendom van de in de dochtermaatschappij uitgeoefende onderneming en dat het voorts past in het doel van de faciliteit zulk een deelneming aan te merken als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van het lichaam dat de deelneming aanhoudt. Men zal dit aldus kunnen interpreteren: als binnen concernverband inbreng van een zelfstandig ondernemingsvermogen op nieuwe aandelen gefacilieerd is dan moet hetzelfde het geval zijn met aandelen, die een dergelijk vermogen vertegenwoordigen. Het vermogen en de aandelen moeten dus in economisch opzicht onderling verwisselbaar zijn. Dit laatste nu is alleen mogelijk bij een 100% deelneming. Men mag waarschijnlijk vermoeden dat de Hoge Raad het destijds niet nodig heeft gevonden deze achtergrond duidelijker te belichten omdat het toen om een 100% deelneming ging. Dit werd nu echter anders, daar belanghebbende een gelijke beslissing verlangde voor een 80% deelneming. De motivering werd nu - ik parafraseer - aldus: een aandelenpakket als zodanig kan geen zelfstandig onderdeel van een onderneming zijn omdat daarvoor nodig is een complex van materiele goederen - bedrijfsmiddelen etc. - die een afzonderlijke onderneming kunnen vormen, welk complex hetzij eigendom moet zijn, hetzij - bij wijze van uitbreidende interpretatie - in zijn geheel moet zijn vertegenwoordigd door in het bezit van de vennootschap zijnde aandelen, welk laatste alleen mogelijk is bij bezit van alle aandelen. (...) 3. De redenering lijkt geheel logisch en had - achteraf bezien - met enige goede wil mogelijk reeds in het vorige arrest kunnen worden gelezen, wat mij toen echter niet is opgevallen. Toch blijft er m.i. reden voor twijfel over de juistheid van de redenering. Zij is nl. geheel afhankelijk van het uitgangspunt, te weten een eigen afzonderlijk bedrijfsgedeelte, dat eventueel kan worden vervangen door aandelen. De vraag is echter te stellen of dit uitgangspunt wel juist is. Een rechtspersoon kan zonder enig bezwaar als vennoot in een vennootschap onder firma optreden en is dan voor een breukdeel in het vennootschapsvermogen gerechtigd. De Hoge Raad gaat van het in art. 12 UB veronderstelde geval van eigendom zijnd vermogen naar de aandelen, die dat vermogen vertegenwoordigen, als dat vermogen eigendom van een ander lichaam zou zijn, aldus een transparence fiscale toepassend, waarop ik in mijn vroegere noot reeds wees. Waarom echter zou alleen een volledige eigendom als zelfstandig onderdeel kunnen gelden en waarom niet tevens een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijk ondernemingsvermogen? Ik meen dat ook deze mogelijkheid moet worden aanvaard. Dit is het wat ik bedoelde, de vraag stellend of het uitgangspunt wel juist is. Uitgangspunt van de Hoge Raad is volledige eigendom en dan is de conclusie inderdaad onafwendbaar. Als uitgangspunt echter evenzeer kan zijn een onverdeeld aandeel in een bedrijfsvermogen dan wordt het anders. Nadat de onderlinge verhouding - tijdelijk - 80 : 20 was geworden bracht de transparence fiscale met zich mede, dat X Ltd. voor 80% als economisch eigenares van het vermogen van X France moest worden beschouwd. Dat aandeel nu in het "gemeenschappelijke'' vermogen werd volledig vertegenwoordigd door de 800 000 in het bezit van X Ltd. zijnde aandelen, zodat naar mijn mening de faciliteit toepassing had kunnen vinden. Al te spitsvondig zou m.i. zijn de redenering dat 80% van 100% iets anders zou zijn dan 100% van 80%. Ik heb derhalve bezwaar tegen de premisse, dat een zelfstandig onderdeel slechts volledige eigendom kan zijn. Met de juistheid of onjuistheid van die premisse staat en valt m.i. de door de Hoge Raad getrokken redenering. Naar mijn mening blijft de Hoge Raad, terecht aanvankelijk de transparence fiscale toepassend, halverwege daarin steken (...)." 4.3. Het werd nadien vaste jurisprudentie dat de inbreng van een 100%-deelneming in het algemeen de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming impliceerde en dat de bedrijfsfusiefaciliteit voor die inbreng gold.

(12)Uit uw jurisprudentie volgde bovendien dat aan de vrijstelling niet in de weg stond dat het vermogen van de ingebrachte deelneming slechts uit contanten bestond.

(13)Hieruit volgt dat inbreng van contanten anders behandeld werd dan inbreng van contanten met een juridische huls eromheen (onbelast). 4.4. Uw jurisprudentie hield een ruimhartiger toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling in dan die waartoe de Kapitaalsbelastingrichtlijn noopt. Het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) oordeelde in de zaak Muwi Bouwgroep

(14)dat "de inbreng van een pakket aandelen dat een vennootschap in een andere vennootschap houdt en dat 100% van het kapitaal van laatstgenoemde vennootschap vertegenwoordigt, niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7, eerste lid, sub b, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij 's Raads richtlijnen 73/79/EEG en 73/80/EEG van 9 april 1973." 4.5. U hield vast aan de opvatting dat een niet-100%-deelneming niet aangemerkt kan worden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Dat blijkt onder meer uit HR 14 juli 2006, nr. 41.998, BNB 2006/320, met noot Juch, betreffende een inbreng van aandelenpakketten van 2,33 percent tot 23,57 percent in één en dezelfde vennootschap en gehouden door verschillende vennootschappen, die die pakketten inbrachten in de belastingplichtige. U onderschreef het oordeel van het Hof Arnhem dat van die pakketten niet gezegd kon worden dat zij een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormden. In HR BNB 2006/318,

(15)van dezelfde datum, werd voorts de vrijstelling onthouden aan een vennootschap waarin twee andere vennootschappen ieder hun 50%-deelneming in een vierde vennootschap inbrachten (effectief werd dus een 100%-deelneming ingebracht), omdat u oordeelde dat de zelfstandigheid van een onderdeel van een onderneming moet worden beoordeeld vanuit de inbrenger.

(16)4.6. De Staatssecretaris heeft beleidsbesluiten gepubliceerd waarin hij het standpunt inneemt dat voor de toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling op de inbreng van een 100%-deelneming vereist is dat een materiële onderneming gedreven wordt door de deelneming. Ik citeer het meest recente besluit, van 25 februari 2004:

(17)"In het besluit van 4 augustus 1997, nr. VB 95/321 is bepaald dat ter zake van de heffing van kapitaalsbelasting de inbreng van een 100% aandelenpakket wordt aangemerkt als de verwerving van een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), tenzij het door het 100% aandelenpakket vertegenwoordigde, gelet op de doelstelling en de activiteiten van de deelneming, geen onderneming kan vormen. Naar aanleiding van dit besluit is aan mij de vraag voorgelegd, wat in dit verband onder het begrip onderneming dient te worden verstaan. Ik merk hierover het volgende op. Ter zake van de heffing van kapitaalsbelasting wordt een 100% aandelenpakket aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming, mits het door het 100% aandelenpakket vertegenwoordigde, gelet op de doelstelling en de activiteiten van dat lichaam zelf, een onderneming in materiële zin vormt. Het begrip onderneming dient in dezelfde betekenis te worden opgevat als voor de toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In dit verband is ook de vraag gesteld hoe met een 100% aandelenpakket in een houdstermaatschappij moet worden omgegaan. Uit het vorenstaande standpunt vloeit voort dat in beginsel ook voor een houdstermaatschappij geldt dat zij een onderneming in materiële zin moet drijven om voor de vrijstelling van artikel 37, tweede lid, onderdeel b WBR in aanmerking te komen. Bij een dergelijke beoordeling is ondermeer van belang of er sprake is van een actief bestuur/management, eigen personeel en dergelijke. Van een onderneming in materiële zin is in ieder geval geen sprake indien de activiteiten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het ont