ECLI:NL:PHR:2009:BH2815

(1)1.2 De thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken bestrijken tezamen een groot aantal voor de afwikkeling van effectenlease-geschillen van belang zijnde kwesties. Het gaat daarbij in het bijzonder om de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van de bank als aanbieder van effectenlease-producten tegenover de afnemers/consumenten van deze producten (beleggers) en om de vraag of in geval van tekortschieten in deze zorgplicht al het nadeel dat door de beleggers is geleden, dat wil zeggen zowel restschulden als rentebetalingen en aflossingstermijnen, dan wel uitsluitend restschulden als door dat tekortschieten veroorzaakte schade door de bank moet worden vergoed en voorts in hoeverre de schade als veroorzaakt door "eigen schuld" van de belegger/consument voor een deel voor diens rekening moet blijven. Voorts komen de volgende kwesties aan de orde: de vraag of beleggers zich kunnen beroepen op dwaling, waarbij het in het bijzonder gaat om de verhouding tussen de mededelingsplicht van de bank en de onderzoeksplicht van de belegger; misbruik van omstandigheden; en misleidende reclame waarbij het in het bijzonder gaat om de daarbij aan te leggen maatstaf; de collectieve actie (art. 3:305a BW) en de vraag of in algemene zin kan worden geoordeeld dat de aanbieder van een effectenlease-product een zorgplicht heeft geschonden jegens alle individuele polishouders; de toepasselijkheid van de Wet consumentenkrediet (Wck)

(2)op de effectenlease-overeenkomst; de (ver)nietig(baar)heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25 en art. 36 Besluit toezicht effectenverkeer (Bte 1995).

(3)1.3 De zaak [De T.]/Dexia is in cassatie als proefprocedure opgezet; in overleg tussen partijen is de procedure zo ingekleed dat de Hoge Raad de mogelijkheid wordt geboden zoveel mogelijk (rechts)vragen te beslissen, in verband waarmee in het cassatiemiddel een gelaagdheid is aangebracht om de Hoge Raad in staat te stellen zelf het abstractieniveau te bepalen waarop hij de klachten behandelt. Daarbij wordt aangetekend dat de noodzaak van het creëren van rechtseenheid door de Hoge Raad groot is, ook al is deze jurisprudentie min of meer uitgekristalliseerd, in welk verband in het bijzonder wordt gewezen op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank

(4). Daarbij wijs ik erop dat het Amsterdamse hof eerst recent, nadat partijen in de drie thans voorliggende cassatiezaken hadden gefourneerd, in de gelegenheid is gesteld in hoger beroep uitspraak te doen in twee zaken waarin aan de hand van dat zogenaamde categoriemodelvonnis was beslist.

(5)Het gaat hier om twee arresten van 9 december jl., waarin het gaat om 'aflossingproducten'. 1.4 Hoezeer in de thans in cassatie voorliggende zaken oordelen worden gevraagd op een "zo hoog mogelijk abstractie-niveau" om een zo groot mogelijke 'precedent-werking' te bereiken, uiteindelijk zullen bij de beslechting van individuele geschillen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. In de zaak Levob/[B] en in de zaak [De T.]/Dexia wordt in de schriftelijke toelichtingen van de afnemers [B] en [De T.] nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de aspecten van de individuele zaak. In het oog moet ook worden gehouden dat er een grote diversiteit is in de effectenleaseproducten zelf en in de wijze waarop deze zijn aangeboden. De Commissie Geschillen Aandelenlease (hierna: CGA) heeft in haar eindrapport aandacht hiervoor gevraagd met daarbij de aantekening dat wanneer individuele gevallen geïsoleerd worden bezien, het gevaar dreigt dat een vertekend beeld ontstaat van de wijze waarop de effectenleaseproducten 'in de markt zijn gezet' en daardoor ook van de wederzijdse verantwoordelijkheden van de desbetreffende aanbieders, tussenpersonen en afnemers en voorts dat om dit te voorkomen de omstandigheden van het individuele geval geplaatst moeten worden in de context van een meeromvattend beeld van de effectenleaseproblematiek.

(6)1.5 Het voorgaande in aanmerking genomen en in het bijzonder gelet op het door de kwantiteit mede bepaalde bijzondere karakter van de effectenlease-geschillen, zijn in de conclusies in de thans voorliggende cassatiezaken algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen opgenomen. Daarin wordt eerst ingegaan op de achtergrond waartegen effectenlease-geschillen zich afspelen, waarbij aandacht wordt besteed aan de pogingen die zijn gedaan om tot een alternatieve geschillenbeslechting te komen om overbelasting van de rechtspraak door de talloze geschillen inzake effectenlease te voorkomen en aan de maatregelen die zijn getroffen om de rechterlijke procedures zo efficiënt mogelijk af te doen. Vervolgens wordt ingegaan op de reikwijdte van de zorgplicht van de banken, de schade van de beleggers en het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade, de "eigen schuld" van de belegger en de eventueel daarbij te hanteren maatstaven. Daarbij wordt aandacht besteed aan de stand van de rechtspraak, in het bijzonder de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof, en wordt ingegaan op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank en de hiervoor reeds genoemde arresten van het Amsterdamse hof waarin hoger beroep tegen zodanige vonnissen was ingesteld.

(7)Voorts wordt in de zaken [De T.]/Dexia en Levob/[B] ingegaan op het in die zaken gedane beroep op dwaling. In [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon wordt bovendien in de algemene inleiding ingegaan op het in die zaken gedane beroep op misleidende reclame en op de toepasselijkheid van de Wck . Na deze inleidende beschouwingen volgt in elke afzonderlijke zaak een weergave van hetgeen tussen partijen als vaststaand is aangemerkt en wat de rechtbank en het hof in die zaken hebben overwogen en beslist. Vervolgens worden de cassatiemiddelen behandeld. Uitsluitend in GeSp/Aegon komen daarbij naast de hiervoor reeds genoemde onderwerpen aan de orde de vraag of in een collectieve actie (art. 3:305a BW) in algemene zin kan worden geoordeeld dat de aanbieder van een effectenlease-product een zorgplicht heeft geschonden jegens alle individuele beleggers en voorts het beroep op (ver)nietig(baar)heid van effectenlease-overeenkomsten wegens schending van art. 25 en art. 36 Bte 1995.

(8)2. Achtergrond effectenlease-geschillen Inleiding 2.1 Voor uitvoerige beschouwingen over het product effectenlease en over de historie van de effectenlease-problematiek, verwijs ik naar het hiervoor reeds genoemde, in 2004 uitgebrachte 'Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease', het in 2002 uitgebrachte rapport van de Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(9)en het in 2007 in RM Themis gepubliceerde artikel van Huls en Van Doorn.

(10)Ook partijen gaan in de schriftelijke toelichtingen in cassatie op de achtergronden van de effectenleasegeschillen in. Ik volsta hier met een korte schets, waarbij ik mij op de eerder genoemde publicaties baseer. Daarbij teken ik aan dat veelal wordt gesproken van 'aandelenlease' doch dat strikt genomen de term 'effectenlease' de voorkeur zou verdienen, zoals ook de CGA in haar rapport opmerkt, nu het begrip effecten ruimer is dan het begrip aandelen en in sommige van de hier bedoelde producten geen aandelen werden aangekocht maar bijvoorbeeld participaties in een beleggingsfonds. 2.2 Effectenleaseproducten zijn vanaf het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw op de markt gebracht in vele verschillende verschijningsvormen. Naar schatting zijn er 300 verschillende producten op de markt gebracht. Zij hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat de afnemer gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een bepaald geldbedrag leent, met welk bedrag voor hem effecten worden aangekocht. De looptijd varieert van 3 tot 20 jaar. Effectenleasecontracten met een korte looptijd zijn in het algemeen meer speculatief; een langere looptijd leidt tot hogere rentekosten. Effectenlease-producten hebben voorts als gemeenschappelijk kenmerk dat de effecten gedurende de looptijd van de overeenkomst een bepaalde zekerheidsfunctie vervullen voor de aanbieder, zodat de afnemer tijdens die periode geen juridisch eigenaar is van de effecten dan wel de effecten bezwaard zijn met een zekerheidsrecht, zoals een pandrecht ten behoeve van de aanbieder. 2.3 Is het gemeenschappelijk kenmerk van effectenlease-producten dat de afnemer met geleend geld effecten koopt, de aard van de vele honderden effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht, is divers

(11). Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van de lening: de zogenaamde aflossingsproducten resp. restschuldproducten. Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer, zoals gezegd, op zich de geldlening gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen. De hoogte van die maandelijkse betalingen is niet alleen afhankelijk van de hoogte doch ook van de looptijd van de overeenkomst. Aan het einde van de looptijd resteert dan een koerswinst of een koersverlies op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer de geldlening pas aan het eind van de looptijd af te lossen. Deze soort wordt aangeduid met de term 'restschuldproduct', omdat de schuld uit geldlening (ook bij regelmatige afwikkeling) aan het eind van de looptijd niet is afgelost met maandelijkse betalingen, maar alsnog moet worden afgelost. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de, dan te verkopen, effecten. Is die opbrengst niet toereikend, dan blijft een restschuld bestaan, die de afnemer op andere wijze moet voldoen. 2.4 Afnemers van restschuldproducten zullen dus bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met een restschuld. Afnemers van aflossingsproducten zullen bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Ook bij aflossingsproducten kan overigens een restschuld overblijven, bijvoorbeeld ingeval niet conform de overeenkomst is afgelost of ingeval de overeenkomst voortijdig is beëindigd. Er zijn ook producten op de markt gebracht die een bepaalde eindwaarde garanderen; die gegarandeerde eindwaarde kan de hoogte van de initiële schuld betreffen. Is dat laatste het geval, dan zal geen restschuld ontstaan, tenzij de garantie niet geldt bij tussentijdse beëindiging. De overeengekomen ('reguliere') looptijd varieert van drie tot twintig jaar. Doorgaans kunnen de overeenkomsten vóór afloop van de overeengekomen looptijd door de afnemer worden beëindigd, maar dan is een boete (in de vorm van de contante waarde van de gehele of gedeeltelijke nog niet verschenen rente) verschuldigd. Sommige overeenkomsten voorzien erin dat de afnemer boetevrij mag beëindigen, echter steeds pas na een "minimum" looptijd van ten minste een aantal, niet zelden een groot aantal, jaren. 2.5 Bij alle effectenlease-producten gaat om beleggen met geleend geld, zodat in alle gevallen niet alleen het krediet moet worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar ook rente moet worden betaald. Bij sommige producten wordt de rente over het geleende bedrag in één keer vooruitbetaald, bij andere producten wordt de rente in termijnen, veelal maandelijkse, gedurende de looptijd betaald. Doordat met geleend geld wordt belegd wordt met een relatief kleine 'inleg' (de leasesom, zijnde de rente en eventuele aflossing op het krediet) een relatief grote aandelenportefeuille aangeschaft. Met deze geringe inleg kan een relatief groot positief maar ook een groot negatief rendement worden behaald (de zogenoemde 'hefboomwerking'). 2.6 Vooral in de tweede helft van de jaren negentig zijn de effectenlease-producten populair geworden. Een aantal factoren heeft daaraan bijgedragen. De gunstige ontwikkelingen op de aandelenmarkten in de jaren negentig hebben de belangstelling voor het beleggen gestimuleerd. Tevens werd het beleggen met geleend bevorderd door de fiscale aftrekbaarheid van rente voor effectenkrediet. Verder heeft een rol gespeeld dat deze producten werden aangeprezen met intensieve reclamecampagnes. De markt bereikte zijn hoogtepunt begin 2001 toen ongeveer 700.000 contracten uitstonden met een totale waarde van € 6,5 miljard. In datzelfde jaar had 6% van de Nederlandse gezinnen één of meer effectenleaseproducten in bezit.

(12)2.7 Op 14 maart 1998 publiceerde de NRC een column van E.J. Bomhoff met als titel "21.033 gulden van Aegon" en met de openingszinnen: "Een mooie brief van Aegon ontvangen. In het briefhoofd staat naast mijn naam, maar in veel grotere letters: 'Ontvang al over drie jaar 21.033 gulden'. In deze column waarschuwt Bomhoff voor de aanzienlijke risico's die kleven aan beleggen met geleend geld en stelde hij de wijze waarop reclame werd gemaakt voor de producten aan de orde. Beurstopman Möller stuurde op 9 december 1998 een brief aan Legio Lease BV (het bedrijf dat de eerste aandelenleaseproducten in Nederland op de markt bracht en waarvan Dexia Bank Nederland N.V. de rechtsopvolger onder algemene titel is), waarin hij de naar zijn oordeel ondoorzichtige informatieverstrekking over de effectenlease-producten hekelde.

(13)Naar aanleiding van het artikel van Bomhoff zijn in 1998 de eerste kamervragen gesteld.

(14)2.8 Effectenlease-overeenkomsten zijn aanvankelijk (ook voor de afnemers) winstgevend geweest dankzij de gunstige koersontwikkeling van de effecten in de jaren negentig. Nadat begin 2000 de marktomstandigheden ingrijpend veranderden doordat het klimaat op de beurs verslechterde - de AEX-index daalde van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten - en de fiscale aftrekbaarheid van de leaserente werd beperkt en uiteindelijk afgeschaft, werden veel afnemers van effectenlease-producten bij afloop van hun effectenleasecontract evenwel met vaak omvangrijke financiële tegenvallers geconfronteerd. De verkoop van effectenlease-overeenkomsten is eind 2003 gestaakt. 2.9 Naar aanleiding van gegevens aangedragen door belangenbehartigers van de afnemers van de deze overeenkomsten, heeft het gerechtshof te Amsterdam in zijn hierna nader aan de orde komende beschikking van 25 januari 2007 waarbij de op de Duisenberg-regeling gebaseerde 'WCAM-overeenkomst' verbindend werd verklaard, overwogen dat op de overeenkomsten die tot 17 oktober 2005 "verlieslatend" waren beëindigd, restschulden waren overgebleven van in totaal circa € 1.026.634.500 en van gemiddeld per zodanige overeenkomst circa € 3.000,- alsmede dat op die datum nog 231.812 overeenkomsten liepen waarop bij beëindiging op die datum per saldo koersverliezen van circa € 365.000.000 zouden zijn geleden.

(15)2.10 Over de afwikkeling van effectenleaseproducten zijn tussen consumenten en aanbieders vele geschillen gerezen. In het bijzonder Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia), veruit de grootste aanbieder van effectenlease-producten, is - nadat zij eerst zelf tegen afnemers in het hele land vorderingen had ingesteld tot betaling van onbetaalde termijnen en restant hoofdsommen - geconfronteerd met zeer vele klachten, aanspraken en vorderingen met betrekking tot de door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, welke op een verscheidenheid aan juridische grondslagen waren gebaseerd. Ook zijn diverse collectieve acties aanhangig gemaakt. Zo hebben vanaf eind 2002 de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en de Consumentenbond, daarin ondersteund door de VEB, diverse juridische procedures aanhangig gemaakt. Bovendien is een groot aantal zaken aanhangig gemaakt bij de Klachtencommissie DSI (Dutch Securities Institute) en enkele zaken bij de Commissie van Beroep DSI. Dexia heeft op 5 december 2002 - kort nadat was gebleken dat onderhandelingen met Leaseverlies en de Consumentenbond waren mislukt - aan haar (ongeveer 196.500) afnemers die aan het einde van de looptijd van hun contract een restschuld konden overhouden, haar aanbod bekend gemaakt. Zij heeft aan genoemde afnemers een brief gezonden met het voorstel een nieuwe overeenkomst met Dexia te sluiten (het Dexia Aanbod), waarbij de afnemer kon kiezen uit drie mogelijkheden, met onder meer de mogelijkheid de restschuld gespreid terug te betalen door het aangaan van een renteloze lening met Dexia. Onderdeel van deze overeenkomst was dat de afnemer afzag van (verdere) juridische acties jegens Dexia met betrekking tot de effectenlease-overeenkomsten. Ook de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de contractant diende daarvoor te tekenen. Uiteindelijk hebben ruim 86.000 mensen het Dexia Aanbod aanvaard (ongeveer 46%).

(16)Commissie geschillen Aandelenlease 2.11 Teneinde een "aanvullende infrastructuur" te bieden voor de beëindiging van de effectenleasegeschillen heeft de minister van Financiën op 3 september 2003 de hiervoor reeds genoemde Commissie Geschillen Aandelenlease ingesteld. De CGA - met als voorzitter mr. dr. M. Oosting en als leden prof. mr. C.E. du Perron en mr. W. Sorgdrager - had ten doel te bevorderen (i) dat aan alle betrokken partijen op korte termijn duidelijkheid zou worden verschaft, en (ii) dat de openstaande conflicten zo min mogelijk op juridische procedures zouden uitlopen.

(17)Zij heeft uiteindelijk moeten constateren dat er onvoldoende grondslag bestond voor een zinvolle en verantwoorde voortzetting van het overleg met Dexia, gericht op een spoedige oplossing van de bestaande geschillen langs de weg van een schikking die voor alle betrokkenen aanvaardbaar is.

(18)Op 13 juli 2004 heeft de CGA haar eindrapport uitgebracht. Het rapport schetst de achtergrond van de effectenleaseproblematiek, de aanpak door de CGA van de aan haar verstrekte opdracht en bevat de reflecties van de CGA waarin zij haar algemene bevindingen in verband met de effectenleasekwesties weergeeft. De Duisenberg-regeling 2.12 In februari 2005 is op initiatief van de president van De Nederlandsche Bank een nieuwe bemiddelaar opgetreden, dr. W.F. Duisenberg, die kort daarvoor was afgetreden als president van de Europese Centrale Bank. Onder leiding van Duisenberg is tussen Dexia en vier grote belangenorganisaties (de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease, de Consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters) op 28 april 2005 een principe-akkoord gesloten ('Akkoord op hoofdlijnen', de zogenoemde 'Duisenberg-regeling'),

(19)welke regeling nader is uitgewerkt in de op 23 juni 2005 gesloten hoofdovereenkomst nadat de achterbannen van de Stichtingen Leaseverlies en Eegalease het Akkoord op hoofdlijnen hadden goedgekeurd (82% onderscheidenlijk 78% stemde voor)

(20). Tevens is op 23 juni 2005 de WCAM-overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (de WCAM) in werking treedt conform het destijds aanhangige ontwerp van wet. 2.13 Deze Duisenberg-regeling houdt op hoofdlijnen het volgende in:

(21)(

1. i)afnemers van restschuldproducten hebben recht op schadevergoeding gelijk aan 66,67% van de restschuld, (
2. ii)afnemers van contracten waarvoor geen schriftelijke toestemming is gegeven door de echtgeno(o)t(
3. e)of geregistreerd partner van de afnemer hebben recht op kwijtschelding (c.q. restitutie) van de volledige restschuld, mits binnen drie jaar en zes maanden na het sluiten van de overeenkomst op het ontbreken van die toestemming een beroep gedaan is; (iii) er vindt geen restitutie of anderszins vergoeding plaats van betaalde maandtermijnen; (
4. iv)afnemers van aflossingsproducten hebben recht op schadevergoeding gelijk aan 10% van de restschuld die bij de tussentijdse beëindiging is ontstaan, mits de overeenkomst na verloop van de minimumlooptijd en na het bereiken van het principeakkoord tussen Dexia en de belangenorganisaties is beëindigd, (
5. v)de regeling voorziet erin dat bij afnemers die tevens partij zijn bij een effectenlease-overeenkomst waarop koerswinst is geboekt (en die dus met een uitkering is geëindigd), die winst voor de berekening van de vergoeding in mindering wordt gebracht op de restschuld onder een latere overeenkomst, en (
6. vi)geen enkele afnemer kan worden aangesproken voor een groter deel van zijn schulden jegens Dexia dan hij in redelijkheid kan opbrengen (de zogenoemde Dexia Coulanceregeling). De Duisenberg-regeling is niet van toepassing op de zogenoemde 'depotconstructies'. Afnemers van dergelijke producten hebben termijnbetalingen over het eerste deel van de looptijd door middel van een hypothecaire lening gefinancierd, waarbij de opbrengst van de lening werd gestort óp een bij Dexia aangehouden beleggingsdepot, met de bedoeling daaruit de maandtermijnen te betalen. 2.14 Nadat de WCAM in werking was getreden, hebben de vier belangenorganisaties en Dexia op 18 november 2005 een verzoekschrift ingediend bij het gerechtshof te Amsterdam met het verzoek op grond van deze wet de op 23 juni 2005 gesloten WCAM-overeenkomst verbindend te verklaren voor de gerechtigden zoals die in de overeenkomst zijn gedefinieerd. Nadat de oorspronkelijk WCAM-overeenkomst op 8 mei 2006 "bij aanvullende overeenkomst" was gewijzigd, is dat verzoek gewijzigd en betrokken op de gewijzigde WCAM-overeenkomst. Het hof heeft het verzoek tot verbindendverklaring bij uitvoerig gemotiveerde beschikking van 25 januari 2007 toegewezen; deze beschikking is door een akte van berusting van verzoekers onherroepelijk geworden; de door het hof vastgestelde opt-out-periode van zes maanden geldt tot 1 augustus 2007.

(22)Het hof heeft in zijn beschikking (hierna ook de WCAM-beschikking) alle verweren - erop neerkomende dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen niet redelijk is - verworpen en het heeft ook overigens geen grond gezien om die hoogte niet redelijk te achten. 2.15 Samengevat weergegeven heeft het hof de WCAM-beschikking overwogen als volgt. Het hof heeft vooropgesteld dat de WCAM-overeenkomst naar inhoud en strekking een vaststellingsovereenkomst is, waarbij een regeling is overeengekomen ter beëindiging van onzekerheid en geschil en voorts dat een vaststellingsovereenkomst in het algemeen de uitkomst is van onderhandelingen waarbij door alle partijen concessies worden gedaan teneinde tot een vaststelling te komen van hetgeen waarover tussen partijen onzekerheid of geschil bestaat. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat Dexia een wezenlijk deel van door beleggers in de vorm van restschulden geleden verliezen voor haar rekening neemt en dat deze vergoedingen, in aanmerking genomen de onzekerheid omtrent de uitkomst in hoogste rechterlijke instantie van de (talrijke) tussen individuele beleggers en Dexia aanhangige rechtsgedingen en de houdbaarheid in rechte van de in dergelijke gedingen over en weer betrokken stellingen, in het algemeen in een redelijke verhouding staat tot (de omvang van) de door effectenbeleggers te vergoeden schade. Het hof heeft voorts overwogen dat de renteverplichting die uit de onderscheiden overeenkomsten kenbaar is, een uitvloeisel is van de afgesloten lening en niet als schade ten gevolge van het leasen van effecten krachtens de effectenlease-overeenkomst behoeft te worden aangemerkt en dat hetzelfde geldt voor de aflossing van de lening en de verder gemaakte kosten, zodat te billijken is dat de WCAM-overeenkomst niet in een vergoeding voor rente, aflossing en kosten voorziet. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen in voldoende mate recht doet aan het meest in het oog springende verwijt dat Dexia voor het ontstaan van door effectenleasebeleggers geleden schade kan worden gemaakt, te weten het verwijt dat Dexia is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij beleggers vóór het aangaan van de overeenkomst niet voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld, welke mogelijkheid een dusdanig risico voor de belegger vormt dat daarvoor in uitdrukkelijk en niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd. Het hof heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen dat het ontstaan van de schade niet uitsluitend een gevolg is van het tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht maar dat in het algemeen ook beleggers zelf voor het ontstaan van de schade een verwijt kan worden gemaakt aangezien van hen mocht worden verwacht dat zij zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst redelijke inspanningen getroostten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde te doorgronden en uit de overeenkomsten die bij het verzoekschrift in het geding zijn gebracht voldoende kenbaar is dat een geldlening werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen waren verbonden en dat sprake was van belegging met geleend geld, terwijl een feit van algemene bekendheid is dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden. 2.16 Vele betrokkenen die onder het bereik van de Duisenberg-regeling vielen, hebben tijdig een opt-out-verklaring afgelegd. Dexia vermeldt in haar schriftelijke toelichting in de zaak [De T.]/Dexia dat 24.000 afnemers een opt-out-verklaring hebben afgelegd en dat 3.643 procedures aanhangig zijn tussen Dexia en afnemers van effectenlease-producten waarvan de meerderheid bij de rechtbank Amsterdam (sector kanton); overigens wordt in dat verband vermeld dat ruim 230.000 afnemers - met Dexia - wel aan de Duisenberg-regeling zijn gebonden.

(23)Ook andere rechtbanken hebben te maken gekregen met grote aantallen effectenleasegeschillen. Landelijk Overleg civiel en kanton 2.17 Inmiddels had het Landelijk Overleg civiel en kanton (LOVC resp. LOK) op 13 augustus 2004 (een maand nadat de CGA haar eindrapport had uitgebracht) met steun van de Raad voor de Rechtspraak een plan van aanpak ontwikkeld om de grote stroom van effectenleasezaken het hoofd te kunnen bieden. Zie voor een overzicht van de daarvoor reeds gewezen vonnissen bijlage 8 (geraadpleegde jurisprudentie) bij het eindrapport van de CGA, die in deze bijlage ook de tot dan gewezen uitspraken van de Klachtencommissie DSI en Commissie van Beroep DSI opneemt alsmede de uitspraken van de Geschillencommissie Bankzaken en de Reclame Code Commissie en College van Beroep. Er zijn in het kader van genoemd plan van aanpak 'beslismodules' opgesteld, waarin een aantal standaardoverwegingen is geformuleerd om een referentiekader aan rechters en secretarissen te bieden bij de beoordeling van effectenlease-zaken en het bevorderen van de rechtseenheid. Daarbij is benadrukt dat de rechterlijke autonomie voorop blijft staan en dat de modules slechts zijn bestemd voor intern gebruik door rechters en secretarissen.

(24)De categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank 2.18 De rechtbank te Amsterdam heeft per 1 januari 2007 als samenwerkingsverband tussen de sectoren kanton en civiel recht het Team Effectenlease opgericht, dat als taak heeft de effectenlease-procedures af te handelen buiten de normale zaakstromen om. De rechtbank maakt melding van enige duizenden zaken die bij haar aanhangig zijn, waarbij in het merendeel van die procedures afnemers optreden als eiser, hetzij in individuele dagvaardingen hetzij in zogenoemde verzameldagvaardingen waarin voor meerdere (enkele tot honderden) afnemers met uiteenlopende vorderingen wordt geprocedeerd. Op 27 april 2007, dat wil zeggen nadat het gerechtshof te Amsterdam de WCAM-overeenkomst verbindend had verklaard doch voordat de periode was verstreken waarbinnen een opt-out-verklaring kon worden afgelegd, heeft de rechtbank te Amsterdam drie vonnissen gewezen in effectenlease-zaken waarbij Dexia partij was.

(25)Zij heeft in deze vonnissen vooropgesteld dat de rechterlijke behandeling van effectenlease-geschillen in veel opzichten bijzonder is, niet alleen omdat in materieel opzicht nog veel rechtsvragen, deels van dogmatische en deels van meer feitelijke aard, niet eenduidig zijn beantwoord maar ook omdat er grote aantallen procedures lopen die niet op korte termijn in rechte afgehandeld kunnen worden. De rechtbank heeft in deze vonnissen de algemene inzichten van de rechtbank weergegeven over de dogmatische vraagstukken die in de effectenlease-zaken aan de orde zijn, waarbij de behandelde dossiers en de stand van de rechtspraak het referentiekader vormen. Het betreft - aldus de rechtbank - meer dan een momentopname, maar geen onwrikbaar gegeven. De rechtbank zal ook na deze uitspraken de argumenten van partijen blijven wegen en acht slaan op ontwikkelingen in de rechtsvorming. De rechtbank heeft in deze vonnissen een kader opgesteld waarbinnen zij de individuele omstandigheden van het geval beoordeelt "om aldus de generieke en specifieke aspecten van de materie met elkaar te verbinden". Het gaat daarbij om de 'categorie-indeling' die de rechtbank maakt om te bepalen welke percentages de bank die de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen, dient te dragen van het door de afnemer ondervonden nadeel (naar het oordeel van de rechtbank de door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen van de effectenlease-overeenkomst, daaronder begrepen rente, aflossing en restschuld). In dit categorie-model zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie. Daarnaast laat het model ruimte voor afwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. Het model kent vier categorieën. In categorie 1 komt 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de bank, in categorie 2 (die geldt voor een ieder die niet valt in één van de andere categorieën) komt 55% tot 65% voor rekening van de bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%. Deze vonnissen en de daarop voortbouwende uitspraken worden categoriemodelvonnissen genoemd. Jurisprudentie hoven 2.19 Het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 uitspraak gedaan in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen.

(26)In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen. Het hof heeft in deze zaken, waarin het ging om aflossingsproducten, geoordeeld dat - bijzondere omstandigheden daargelaten - bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding "bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease" tot tweederde van de "restschuld" is beperkt. Daarmee heeft het hof - zij het op andere wijze dan de rechtbank - eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. In zijn arrest van 10 februari jl., waarin het ging om een restschuldproduct heeft het hof in dezelfde zin geoordeeld.

(27)Ik kom hierna op deze arresten terug, evenals op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank. 2.20 Het Amsterdamse hof heeft ook reeds voordat het de hiervoor genoemde arresten wees, uitspraak gedaan in diverse effectenlease-geschillen

(28), te weten in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B]

(29)en de zaak GeSp/Aegon

(30)en in een aantal andere zaken waaronder de zaken Dexia/[J]

(31)en Aegon/[VdH]

(32), welke laatste zaak, evenals de zaak GeSp/Aegon, betrekking heeft op het product "Sprintplan Overeenkomst", alsmede in de zaken Stichting Spirit/Spaarbeleg

(33)en [H]/Dexia.

(34)Ook andere hoven hebben uitspraken gedaan, waaronder het Arnhemse hof, onder meer in de thans in cassatie voorliggende zaak [De T.]/Dexia

(35)die - zoals gezegd - door de advocaten in cassatie als een "proefprocedure" wordt gekenschetst.

(36)Het Amsterdamse hof heeft in arresten gewezen na zijn arresten Levob/[B], Dexia/[J] en Aegon/[VdH], deze eerdere uitspraken als richtinggevend aangemerkt.

(37)3. De op de banken rustende bijzondere zorgplicht Een bijzondere uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht 3.1 In de effectenlease-zaken wordt in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de hoven, in vrijwel gelijkluidende bewoordingen, vooropgesteld dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens de belegger een bijzondere zorgplicht rust, in aanmerking genomen dat de belegger zich niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar als particuliere persoon tot de bank heeft gewend. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort, aldus deze jurisprudentie, uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank - mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals in deze zaken, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst te doen. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe, aldus deze jurisprudentie, personen zoals beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt in deze jurisprudentie over het algemeen nader aangegeven welke omstandigheden hierbij van belang zijn. Genoemd worden de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Ook de Commissie van Beroep DSI gaat in effectenlease-zaken ervan uit dat de bank jegens zijn potentiële cliënten tot een bijzondere zorgplicht als hier omschreven is gehouden, welke bijzondere zorgplicht voortvloeit uit een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin partijen zijn komen te staan doordat een bank het aanbod heeft gedaan een effectenlease-overeenkomst te sluiten en belanghebbende te kennen heeft gegeven te overwegen dat aanbod te aanvaarden.

(38)3.2 Deze bijzondere zorgplicht moet derhalve worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Dat partijen in de precontractuele fase tot elkaar komen te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is aanvaard sinds het arrest Baris/Riezenkamp waarin uw Raad overwoog dat "partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij".

(39)3.3 Bedoelde jurisprudentie in de effectenlease-zaken sluit met de hiervoor bedoelde vooropstelling tevens aan bij de vaste jurisprudentie van uw Raad inzake de op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht. Ik verwijs in dit verband naar de arresten D/Internationale Nederlanden Bank, Rabobank/Everaars, Van de Klundert/Rabobank, [VZ]/Rabobank en ABN Amro/[VV], die alle betrekking hebben op de handel in opties en op de arresten MeesPierson/Ten Bos en Safe Haven waarin het gaat om de zorgplicht jegens cliënten en jegens derden.

(40)In het bijzonder het op 26 juni 1998 gewezen arrest [VZ]/Rabobank heeft in een aantal dagbladen grote aandacht gekregen met koppen als "Bank moet belegger tegen zichzelf beschermen". Van Zeben wijst er in zijn NJ-annotatie onder dit arrest op dat daarmee de indruk wordt gewekt dat de Hoge Raad een baanbrekend arrest heeft gewezen doch dat de Hoge Raad evenwel niets anders heeft gedaan dan zijn rechtspraak die reeds in arresten van D/Internationale Nederlanden Bank en Rabobank/Everaars is neergelegd, voort te zetten. Deze arresten hebben betrekking op de optiehandel, waarbij een rol spelen de destijds in art. 31 f en art. 31 m van het Reglement voor de Handel van de EOE opgenomen voorschriften inzake de op de banken rustende verplichting inzake de naleving van de margeverplichting. In deze arresten wordt door uw Raad geoordeeld dat een bank als professionele en op het terrein van de financiële dienstverlening bij uitstek deskundig te achten dienstverlener jegens haar particuliere cliënten met wie zij een contractuele relatie is aangegaan, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze bijzondere zorgplicht heeft, aldus uw Raad, naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen, waarbij de omvang van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. 3.4 In de eerste arresten sprak uw Raad zich uit over de bijzondere zorgplicht en de daarvoor geldende maatstaf betreffende de zorgplicht van de bank ten opzichte van haar particuliere cliënten bij de handel in opties.

(41)Deze bijzondere zorgplicht geldt evenwel niet alleen bij de handel in opties en is evenmin beperkt tot de (directe) cliënten van de bank. Zulks blijkt reeds uit het hiervoor genoemde arrest MeesPierson/Ten Bos, waarin uw Raad onderschreef dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat blijkt voorts uit het hiervoor genoemde arrest Safe Haven waarin uw Raad overwoog dat de maatschappelijke functie van de bank ook een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

(42)3.5 Uit het hiervoor genoemde arrest [VZ]/Rabobank kan worden afgeleid dat de aard van de bijzondere zorgplicht van de bank - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - niet alleen meebrengt dat de bank dient te wijzen op de aan bepaalde transacties verbonden risico's, doch zelfs, onder omstandigheden kan meebrengen dat de bank gehouden is opdrachten te weigeren om aldus de cliënt tegen zichzelf te beschermen. Uw Raad oordeelde immers in dat arrest waarin de handel in opties aan de orde was, dat de bank aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die haar cliënt lijdt doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden ook indien de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar de cliënt moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is. Uw Raad overwoog dat indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, waarschuwingen als hier aan de orde, ook als het gaat om opdrachten van eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënten, niet toereikend zijn om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting, af te wenden. Uw Raad overwoog voorts - onder verwijzing naar zijn arrest Rabobank/Everaars - dat deze uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, zodat indien dat gevaar zich heeft verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. Du Perron stelt in zijn annotatie onder dit arrest dat men zich kan afvragen of de Hoge Raad de particuliere optiebelegger hier niet te vergaand - want tegen zichzelf - in bescherming neemt. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Verkade voor dit arrest komt Du Perron tot de slotsom dat het gerechtvaardigd lijkt dat de zorgplicht van de banken als professionele instellingen in beginsel meebrengt dat zij hun cliënten voor de gevaren van 'loss aversion' behoeden. 3.6 Het gaat bij deze op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht - die voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen - om een privaatrechtelijke zorgplicht. Deze privaatrechtelijke zorgplicht betreft een verplichting, die bij het aanbieden van effectenleaseproducten ontstaat tussen de bank en de afnemer doordat een persoon kenbaar maakt belangstelling te hebben om met de bank een effectenlease-overeenkomst aan te gaan. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. De aard van de contractuele verhouding wordt naast de redelijkheid en billijkheid genoemd als grondslag van de bijzondere zorgplicht. In dat verband is van belang art. 7:401 BW dat bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. 3.7 De gehoudenheid van banken om zich de belangen van de cliënt aan te trekken is ook tot uitdrukking gebracht in art. 2 van de algemene bankvoorwaarden, inhoudende dat de bank "naar zijn beste vermogen met de belangen van de cliënt" rekening dient te houden.

(43)Dit uitgangspunt was reeds verankerd in de algemene bankvoorwaarden voordat het aanbieden van effectenleaseproducten halverwege de jaren negentig een grote vlucht nam. Zo luidde art. 2 van de algemene bankvoorwaarden in 1993 bijvoorbeeld: "De bank dient bij de uitvoering van opdrachten van de cliënt en bij de uitvoering van andere overeenkomsten met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening te houden. Ook overigens dient de bank in het verkeer met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen." Art. 2 luidt thans: "De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie." 3.8 De op de bank rustende bijzondere (privaatrechtelijke) zorgplicht dient te worden onderscheiden van de publiekrechtelijke zorgplichten die op een financiële dienstverlener

(44)rusten bij het aanbieden van een financiële dienst. De Wft geeft in afdeling 4.2.3 enige voorschriften met betrekking tot hetgeen een zorgvuldige dienstverlening inhoudt. In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen professionele en niet-professionele beleggers (art. 4:18a Wft). Ook wordt onderscheid gemaakt naar de aard van de financiële dienst die wordt verleend: advies, 'execution only' of vermogensbeheer. De Wft geeft gedetailleerde voorschriften ter zake van de informatie die voor het bepaalde type dienst bij de cliënt moet worden ingewonnen.

(45)In effectenleasegeschillen wordt door de banken wel betoogd dat de relatie tussen de bank en de afnemer van een effectenleaseproduct verwantschap vertoont met een 'execution only' relatie, waarbij geen diensten worden verleend die betrekking hebben op vermogensbeheer of vermogensadvies. Zij betogen dat de privaatrechtelijke zorgplicht derhalve dienovereenkomstig dient te worden ingevuld, althans dat de publiekrechtelijke voorschriften die gelden bij 'execution only' dienstverlening, een zekere reflexwerking zouden moeten hebben bij het vaststellen van de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht die geldt ter zake van effectenlease-overeenkomsten.

(46)Een dergelijk betoog moet naar mijn oordeel falen. Van een 'execution only' relatie kan slechts sprake zijn indien de bank reeds in een contractuele relatie staat met de cliënt en met de cliënt - kort gezegd - is overeengekomen zich te beperken tot het uitvoeren van effectenorders van die cliënt, zonder daarbij te adviseren en/of het vermogen te beheren.

(47)Daarbij geldt dat de bank doorgaans lagere kosten in rekening brengt indien sprake is van een 'execution only' relatie, in welk geval de bank immers ook minder diensten verleent aan de cliënt. Banken die effectenlease-overeenkomsten - een financieel complex en risicovol product - aanbieden aan een breed publiek, staan - zoals reeds in het voorgaande omschreven - in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot de persoon die kenbaar heeft gemaakt belangstelling te tonen voor het aangaan van een zodanige overeenkomst, waarbij geldt dat op de bank een bijzondere zorgplicht rust - gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - zich de belangen van haar (potentiële) cliënten aan te trekken. Deze rechtsverhouding die bestaat voorafgaande aan het sluiten van een effectenlease-overeenkomst, vertoont mijns inziens geen verwantschap met een 'execution only' relatie. Anders dan door aanbieders van effectenleasegeschillen wordt betoogd, lenen de publiekrechtelijke voorschriften die (op enig moment) van toepassing zijn geweest op de zorg die van een bank gevergd kon worden in 'execution only' relaties, zich mijns inziens dan ook niet als oriëntatiepunt voor de invulling van de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht (een 'sui generis' verplichting) welke thans aan de orde is. Bijzondere risico's verbonden aan effectenlease-overeenkomsten 3.9 Ik maak nog een enkele opmerking over de risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten, welke risico's relevant zijn voor de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht - zoals die is ontwikkeld in de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad - heeft, zoals gezegd, naar zijn aard (onder meer) tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, en legt op de bank de plicht te waarschuwen tegen de risico's die aan bepaalde transacties zijn verbonden. Effectenlease-overeenkomsten hebben met (handel in) opties gemeen dat het gaat om financiële producten die als risicovol kunnen worden beschouwd. Ik wijs in dit verband op het in 2002 door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gepresenteerde onderzoeksrapport waarin de volgende conclusies zijn opgenomen

(48): "Het hier gepresenteerde onderzoek geeft aan dat er vooral bij de kortlopende leaseproducten een aanzienlijk risico bestaat dat de belegger verlies lijdt. Zelfs als wordt uitgegaan van een periode, 1983 - 2001, waarin het rendement op aandelen veel hoger was dan het nominale break-evenrendement, bestaat er een kans op verlies van 25%. De oorzaak is dat de gerealiseerde rendementen een behoorlijk grote spreiding vertonen rondom het gemiddelde. Als uitgegaan wordt van een naoorlogs aandelenrendement van 9,9% op jaarbasis en een variabiliteit van de koersen van 17,5% is er bij kortlopende elementaire aandelenlease van drie jaar een kans van 40% op het niet realiseren van het nominale break-even rendement. Dit risico neemt af naarmate de looptijd langer wordt, maar het blijft ook bij lange looptijden bestaan. Deze kansen op niet break-even spelen zijn toegenomen omdat de fiscale aftrek van rente verdwenen is. De afschaffing van de aftrekbaarheid van de rente voor aandelenlease leidt tot een sterke stijging van de vereiste break-evenrendementen. Bij een marginaal tarief van 50% moet de belegger nu minimaal 6,9% rendement op zijn portefeuille halen, terwijl dat vroeger 3,45% was. Verder wordt opgemerkt dat de conclusies in dit rapport zijn getrokken op basis van analyses met goed gespreide aandelenpakketten. In de praktijk zijn de geleasde pakketten vaak veel minder goed gespreid, omdat ze uit maximaal 5 aandelen bestaan. Deze pakketten realiseerden weliswaar een hoger rendement dan de AEX maar dat ging gepaard met een groter risico. Deze pakketten hadden in de onderzochte periode 1983 tot 2001, een periode van aanzienlijke koersstijgingen, een hoger rendement dan de index. In 2001 en 2002 is het koersverloop van een aantal pakketten sterk achtergebleven bij de toch al gedaalde AEX. Ze presteren in een slechte markt dus nog slechter dan de index. Aanbieders leggen in hun uitingen teveel nadruk op mogelijke positieve rendementen en de nominale break-evenrendementen. Zij baseren zich op een recente periode waarin de rendementen in vergelijking tot het verleden hoog waren. Zij nemen daarbij de factor risico, de kans dat dit rendement niet wordt gehaald, onvoldoende in hun externe uitingen mee. Dat is een eenzijdige benadering, want een hoog rendement kan alleen worden behaald als een groot risico wordt genomen. Beleggen met geleend geld resulteert per definitie in het accepteren van een groter risico ten opzichte van de onderliggende belegging. De berekeningen van de Autoriteit-FM illustreren dit risico. De recente ontwikkelingen op de aandelenmarkt, waardoor de index weer terug is op het niveau van medio 1997, spreken voor zich." 3.10 Bij de beoordeling van de bijzondere risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten moet onderscheid worden gemaakt tussen "aflossingsproducten" en "restschuldproducten", een onderscheid dat hiervoor reeds uitgebreid aan de orde kwam. Daarbij kwam naar voren dat afnemers van restschuldproducten bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd zullen worden met een restschuld, terwijl afnemers van aflossingsproducten aan het einde van de looptijd bij gedaalde aandelenkoersen "slechts" geconfronteerd zullen worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Bij tussentijdse beëindiging kan bij aflossingsproducten evenwel ook een restschuld overblijven. In het bijzonder restschuldproducten worden in zoverre als risicovol beschouwd. Bij deze producten zal het "hefboomeffect", het effect dat met een geringe inleg (de door de afnemer te betalen maandelijkse rentetermijnen) veel geld kan worden verdiend dan wel verloren, ook het grootst zijn, terwijl ook de omstandigheid dat gedurende de looptijd slechts een veelal gering bedrag aan rente behoeft te worden betaald, de potentiële afnemer gemakkelijk ertoe zal kunnen verleiden dergelijke producten af te nemen. Bij aflossingsproducten speelt het "hefboomeffect" een minder grote rol en zal ook de verleiding wellicht in die zin minder groot zijn dat de potentiële afnemer vanaf de aanvang van de looptijd periodiek (veelal maandelijks) naast rente ook aflossingen zal moeten betalen. Bij aflossingsproducten geldt evenwel dat de te betalen termijnen - die verhoudingsgewijs bij aflossingsproducten hoger zijn dan bij restschuldproducten omdat ook moet worden afgelost - gedurende lange tijd een vast beslag leggen op de een deel van de financiële mogelijkheden van de belegger. Na betaling van alle termijnen bestaat dan weliswaar geen restschuldrisico, maar dat laat onverlet dat indien de effecten (sterk) in waarde zijn gedaald, een (groot) deel van de maandelijks betaalde inleg verloren zal zijn gegaan, tenzij een bepaalde uitkering is gegarandeerd. 3.11 In de hiervoor besproken Duisenberg-regeling wordt, zoals reeds aan de orde kwam, aan afnemers van restschuldproducten een beduidend hogere vergoeding toegekend dan aan afnemers van aflossingsproducten. Ten aanzien van restschuldproducten is uitgangspunt dat tweederde van een eventuele restschuld voor rekening van Dexia komt, zodat het restant, derhalve éénderde, door de betrokken belegger zal moeten worden voldaan. Ten aanzien van aflossingsproducten geldt dat ingeval een restschuld is overgebleven, Dexia 10% van deze schuld voor haar rekening moet nemen, mits de overeenkomst niet is beëindigd vóór een overeengekomen minimale looptijd, en dat de belegger geen recht heeft op een vergoeding van de betaalde aflossingstermijnen. Zowel voor restschuld- als voor aflossingsproducten geldt in de Duisenberg-regeling dat door de belegger betaalde rente niet wordt vergoed. De bijzondere zorgplicht bij effectenleaseproducten 3.12 Het gaat in de onderhavige cassatiezaken (Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon) in het bijzonder om de reikwijdte van de op de bank rustende, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht tegenover particuliere afnemers van effectenlease-producten, die - zoals gezegd - gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat deze erop kan rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, waarbij dan nog het restschuldrisico komt. Waarschuwingsplicht 3.13 In de jurisprudentie van de hoven, waaronder de drie zaken waarin ik heden concludeer, wordt aangenomen - zowel voor zover het gaat om restschuldproducten als voor zover het gaat om aflossingsproducten - dat de mogelijkheid dat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te voldoen, een dusdanig risico voor de belegger inhoudt dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit restschuldrisico moet waarschuwen alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Deze verplichting wordt nader gemotiveerd met de overweging dat van de bank mag worden verwacht dat zij maatregelen neemt teneinde te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease aangaat waarvan hij het - daarin besloten liggende - risico van een 'restschuld' niet overziet. De vraag of aan deze waarschuwingsplicht is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de inhoud van de aan de belegger voor de totstandkoming van de overeenkomst verstrekte bescheiden, zoals de effectenlease-overeenkomsten en de hiertoe behorende voorwaarden en de eventueel specifiek aan de betrokken belegger verschafte informatie. 3.14 In deze jurisprudentie wordt geconcludeerd dat in de daar aan de orde zijnde effectenleaselease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat de overeenkomsten voorzagen in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de belegger over die lening rente was verschuldigd, en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, bij de aflossingproducten in de vorm van afbetalingstermijnen. Niet wordt gesproken van een waarschuwingsplicht die inhoudt dat bovendien uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd voor de kans dat - naast het risico van een restschuld - ook de investering (het totaal van de voorziene termijnbetalingen) verloren zou gaan. 3.15 Anders dan in de jurisprudentie van de hoven, wordt in de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank het oordeel dat de bank de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden bij het aanbieden van de litigieuze effectenlease-overeenkomst niet beperkt tot het onder de desbetreffende overeenkomst bestaande restschuldrisico. Geoordeeld wordt dat op de bank, gelet op de risico's verbonden aan de effectenlease-overeenkomst, de zorgplicht rust om de potentiële afnemer een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting te bieden en dat deze voorlichting in ieder geval op niet mis te verstane wijze dient te waarschuwen voor de niet te verwaarlozen kans dat de investering (het totaal van de contractueel voorziene termijnbetalingen) verloren zou gaan en dat in een voorkomend geval bovendien een schuld aan de bank kon resteren, in welke waarschuwingsplicht de bank in de betrokken gevallen is tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken heeft dit gevolgen voor de vraag of de investeringen (het totaal van de voorziene betalingen aan rente en aflossingen geheel voor rekening van de belegger moeten blijven. 3.16 Ook de Commissie van Beroep DSI verbindt in haar uitspraak van 27 januari 2005 het oordeel dat de bank de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden niet aan het restschuldrisico, maar maakt evenals de rechtbank in de categoriemodelvonnissen de bank een meer algemeen verwijt. In het desbetreffende geval wordt de bank verweten - kort gezegd - (i) niet te hebben geïnformeerd naar de financiële positie van de belanghebbende, (ii) belanghebbende niet in niet mis te verstane bewoordingen te hebben gewezen op het risico dat was verbonden aan het beleggen met geleend geld, en (iii) onvoldoende te hebben gewaarschuwd voor het kunnen bestaan van een restschuld na ommekomst van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

(49)De onder (i) bedoelde verplichting komt hierna aan de orde. Inlichtingenplicht inzake inkomen en vermogen 3.17 In de jurisprudentie van de hoven wordt voorts aangenomen dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts de verplichting voor de bank meebrengt om zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op te hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger door daarover inlichtingen in te winnen, in ieder geval aan de hand van de bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze voor het aangaan van de overeenkomst te bespreken gegevens. Daarbij wordt steeds verwezen naar de strekking van de zorgplicht, te weten bescherming van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. In sommige uitspraken, zoals ook in de thans in cassatie voorliggende zaak Levob/[B] (waarin het gaat om een restschuldproduct), lijkt deze inkomens- en vermogenstoets die de bank moet uitvoeren, te worden beperkt tot de vraag of de betrokken belegger in staat is ook bij tegenvallende beleggingsresultaten aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Ter nadere motivering van deze verplichting wordt ook gewezen op de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomsten in het bijzonder gelet op het restschuldrisico op de belegger leggen. Deze invulling van de inkomens- en vermogenstoets lijkt aldus - evenals de waarschuwingsplicht - te worden gekoppeld aan het restschuldrisico en daarmee te zijn toegesneden op restschuldproducten. Bij aflossingproducten zijn tegenvallende beleggingsresultaten relevant indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, al dan niet na ommekomst van de minimum overeengekomen looptijd en al dan niet met een boete en de verplichting ook over nog te verschijnen termijnen de rente te betalen. Bij deze producten zal in het bijzonder ook tussentijds worden beëindigd ingeval de belegger redelijkerwijs niet meer kan voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Ook bij restschuldproducten kan zich overigens de situatie voordoen dat de belegger de rentetermijnen niet meer kan opbrengen, bijvoorbeeld ingeval de rentetermijnen hoog zijn omdat een hoog bedrag is geleend. In de jurisprudentie wordt ook geoordeeld, in het bijzonder bij aflossingsproducten, dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij in staat is redelijkerwijs aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen zonder dat daaraan wordt toegevoegd "ook bij tegenvallende beleggingsresultaten". In deze zin het thans in cassatie voorliggende arrest Gesp/Aegon en, naar ik begrijp, [De T.]/Dexia. Daarbij wordt ter nadere motivering - als het gaat om aflossingsproducten - gewezen op het meerjarig beslag dat de lease-overeenkomsten door de maandelijkse betalingsverplichtingen op de belegger leggen, alsmede op de mogelijkheid van een restschuld indien de belegger zich vóór het einde van de overeengekomen looptijd van deze verplichtingen wil bevrijden en de mogelijkheid van een boeterente. Voorts wordt gewezen op de onzekerheid van de feitelijke financiële lasten volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld. Het komt mij voor dat deze ruime maatstaf, te weten dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij uit de verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, de voorkeur verdient. Het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat niet, zo wordt algemeen aangenomen, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon. 3.18 Ook in de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank wordt ervan uitgegaan dat de bank zich tenminste rekenschap behoort te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zal beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen en dat daartoe ontoereikend is het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel. De Commissie van Beroep DSI gaat in de reeds genoemde uitspraak van 27 januari 2005 eveneens ervan uit dat op de bank een verplichting rust te informeren naar de financiële positie van haar potentiële wederpartij.

(50)Zij gaat daarbij uit van de ruime maatstaf. 3.19 De vraag of de bank heeft voldaan aan de in de jurisprudentie aanvaarde verplichting zich op te hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger, moet per geval worden beoordeeld. Gebleken is dat de banken, althans in het algemeen, aan deze verplichting niet hebben voldaan. De vraag is dan vervolgens welke gevolgen aan deze tekortkoming zijn verbonden. Daarop kom ik terug bij de bespreking van de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Daarbij teken ik nu reeds aan dat het enkele niet informeren naar het inkomen en vermogen op zichzelf niet tot aansprakelijkheid behoeft te leiden. Ingeval de inkomens- en vermogenstoets, indien uitgevoerd, tot de slotsom zou hebben geleid dat de belegger redelijkerwijs in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen, dan kan worden geconcludeerd dat de tekortkoming niet leidt tot aansprakelijkheid. Dat lijkt ook reeds tot uitdrukking te komen in de formulering van deze verplichting, waar wordt gesproken van de verplichting om inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie en om de daarop betrekking hebbende gegevens "zo nodig" met de belegger te bespreken en om te voorkomen dat de belegger een overeenkomst aangaat waarvan de mogelijke gevolgen niet in overeenstemming zijn met zijn financiële positie en zijn - uit die financiële positie blijkende - draagkracht te boven zouden gaan. Betekenis van de publiekrechtelijke regelgeving 3.20 De banken hebben zich erop beroepen dat het inwinnen van informatie over de inkomens- en vermogenspositie (het zogenoemde 'ken-uw-cliënt-beginsel'), destijds geen gangbare praktijk was en ook niet werd voorgeschreven in de gedragsregels die waren opgenomen in de ten tijde van het sluiten van de effectenlease-overeenkomsten geldende publiekrechtelijke regelgeving, het Bte 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995)

(51)en de opvolger van de NR 1995, de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999).

(52)Betoogd wordt dat hetzelfde geldt voor de in de jurisprudentie aangenomen bijzondere waarschuwingsplicht. De banken beroepen zich in dat verband erop dat zij zich mochten richten naar de bepalingen van de Bte 1995 en de NR 1995 en de NR 1999 en dat zij mochten verwachten dat zij aan hun zorgplicht voldeden als zij aan de in die bepalingen neergelegde regels voldeden. 3.21 Aan de banken zij toegegeven dat de vraag of in het concrete geval een (bijzondere) zorgplicht is geschonden, dient te worden beantwoord naar de inzichten van het moment waarop de litigieuze handeling is verricht, waarbij ervoor gewaakt dient te worden normen of gebruiken die thans wellicht vanzelfsprekend zijn, te projecteren op een geval uit het verleden.

(53)Ook Van Luyn en Du Perron waarschuwen ervoor dat men het hedendaagse denken over de verhouding tussen de zorgplicht van effecteninstellingen en de eigen verantwoordelijkheid van de belegger niet onverkort mag toepassen op verhoudingen uit het verleden.

(54)Het hiervoor bedoelde betoog van de banken ziet evenwel eraan voorbij dat bij het bepalen van de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht wel betekenis kan worden toegekend aan de inhoud van de publiekrechtelijke regelgeving, doch dat niet kan worden volgehouden dat deze privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden.

(55)Aldus zou worden miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten.

(56)Deze publiekrechtelijke toezichtregelgeving strekt ertoe om met betrekking tot de werkzaamheden van de effectenbemiddelaar (en/of kredietverlener) een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen en bevat met het oog daarop nadere regels aan de hand waarvan de toezichthouder de genoemde doelstellingen kan bevorderen. De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt. 3.22 De publiekrechtelijke regelgeving inzake de zorgplicht van financiële dienstverleners heeft de laatste decennia een sterke ontwikkeling doorgemaakt. Daarbij geldt in het algemeen de sinds jaar en dag geldende norm dat een financiële dienstverlener bij het verlenen van zijn diensten zo goed mogelijk het belang van zijn (potentiële) cliënt heeft te dienen,

(57)steeds verder is uitgewerkt, in die zin dat steeds nauwkeuriger in de regelgeving is voorgeschreven welke zorg een financiële dienstverlener bij het aanbieden van een financiële dienst dient te betrachten. 3.23 De gedachte die ten grondslag ligt aan de waarschuwingsplicht en aan het 'ken-uw-cliënt-beginsel' was reeds in het begin van de jaren negentig in de publiekrechtelijke voorschriften verankerd.

(58)Zo bepaalde art. 20 Besluit toezicht effectenverkeer 1992 (Bte 1992):

(59)"De effecteninstelling dient zicht in de uitoefening van haar activiteiten te houden aan door de toezichthouder te stellen regels die er toe strekken dat de effecteninstelling: a. handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten; b. in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, de ervaring en de beleggingsdoelstellingen van haar cliënten, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten; c. haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben; (...)"

(60)3.24 Ter uitvoering aan de haar toebedeelde bevoegdheid tot het stellen van nadere regels onder de Bte 1992 en de Bte 1995 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (de STE) 'Nadere regels inzake het toezicht op het effectenverkeer' opgesteld.

(61)Voornoemde regeling is herhaaldelijk gewijzigd. Een chronologisch overzicht van voor het aanbieden van effectenleaseproducten relevante wijzigingen van de Autoriteit Financiële Markten, is door de minister als bijlage gezonden aan de Tweede Kamer bij zijn brief van 27 augustus 2004 naar aanleiding van kamervragen over de zorgplicht van financiële dienstverleners bij het aanbieden van effectenleaseproducten.

(62)3.25 Uit genoemd overzicht blijkt dat de regels in de Nadere Regeling in de loop der jaren herhaaldelijk zijn verscherpt. Zo zijn bijvoorbeeld de regels op het gebied van informatie aan beleggers en cold calling in 1998, 1999 en 2001 aangevuld en aangescherpt. Van belang voor de beoordeling van de zorgplicht bij het aanbieden van effectenlease-producten is in het bijzonder ook dat in 1999 voorschriften werden ingevoerd met betrekking tot het inwinnen van cliëntinformatie en saldibewaking. Sinds 1999 is een effecteninstelling verplicht om erop toe te zien dat een cliënt die posities heeft in financiële instrumenten, waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien, voortdurend over voldoende saldo beschikt om aan de actuele verplichtingen te kunnen voldoen. De AFM heeft zich in 2002 op het standpunt gesteld dat die voorschriften ook van toepassing zijn op effectenlease-overeenkomsten.

(63)Of dat standpunt juist is, kan hier in het midden blijven. 3.26 Uit het voorgaande blijkt voldoende duidelijk dat de wetgever met art. 20 Bte 1992 en art. 24 Bte 1995 heeft beoogd uitdrukking te geven aan het beginsel dat de 'eindgebruikers' de juiste en noodzakelijke informatie moeten ontvangen om verantwoord te kunnen omgaan met de aan bepaalde financiële producten verbonden bijzondere risico's en tevens aan het beginsel dat een financiële dienstverlener gehouden is in het belang van haar cliënten kennis te nemen van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten. Dat de uit de bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht voortvloeiende verplichtingen, zoals door de hoven in de effectenleasezaken aanvaard - de waarschuwingsplicht en de informatieplicht omtrent het inkomen en vermogen - vóór 1999 nog niet golden in de toen geldende publiekrechtelijke regelgeving omdat de toezichthouder op dat moment nog geen specifieke regels had gesteld, laat onverlet dat het in lijn is met deze publiekrechtelijke regelgeving te aanvaarden dat deze verplichtingen kunnen voortvloeien uit de bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht van de bank. Bijzondere zorgplicht banken: literatuur 3.27 Ook in de literatuur wordt aangenomen dat op banken - gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - een bijzondere zorgplicht rust bij het verlenen van diensten aan haar (niet-professionele) cliënten.

(64)'t Hart en Du Perron

(65)betogen dat de belangrijkste zorgplichten van een financiële onderneming bestaan in informatieverplichtingen. Als specifieke informatieplicht noemen zij de waarschuwingsplicht die ertoe strekt de consument te informeren over en te beschermen tegen - in essentie - onnodige risico's of risico's die hij niet kan dragen. Zij wijzen erop dat een waarschuwing niet altijd effectief behoeft te zijn en dat een effectieve waarschuwing niet door de consument behoeft te worden opgevolgd, waarbij zij kennelijk met "effectief" in dit verband bedoelen dat de waarschuwing gelet op de omstandigheden van het geval voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld.

(66)De meest effectieve maatregel om een consument te beschermen tegen onverantwoorde risico's is - aldus deze auteurs - de financiële onderneming te verplichten de verzochte dienstverlening te weigeren. De Nederlandse wetgeving is echter gebaseerd op de autonomie en de eigen verantwoordelijkheid van de consument en mede daarom bestaat een wettelijke weigeringsplicht slechts bij wijze van uitzondering. Het is aan de consument om al dan niet na te zijn gewaarschuwd, te beslissen een dienst of product af nemen. 't Hart en Du Perron merken op dat de verplichting tot het geven van een geïndividualiseerde waarschuwingsplicht - die zij stellen tegenover de waarschuwingsplicht met een algemeen karakter zoals de (althans vrijwel alle) uit de financiële toezichtwetgeving voortvloeiende waarschuwingsplichten - veelal is gebaseerd op de privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Zij betogen dat bij het bepalen van de inhoud van de waarschuwing rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waarin de consument verkeert en dat een financiële onderneming onder andere verplicht zal zijn om het informatieniveau van zijn waarschuwing af te stemmen op de (on-)deskundigheid van de cliënt om ervoor zorg te dragen dat de desbetreffende waarschuwing ook door de cliënt begrepen wordt. Zij wijzen voorts erop dat de geïndividualiseerde waarschuwingsplicht reeds in de precontractuele fase kan ontstaan indien de consument voornemens is een dienst of product af te nemen dat onverantwoorde risico's met zich brengt. Van onverantwoorde risico's is volgens hen in ieder geval sprake indien een financiële onderneming redelijkerwijs behoort aan te nemen dat zich risico's kunnen realiseren die financiële consequenties met zich brengen die de cliënt niet kan of wil dragen. 3.28 't Hart en Du Perron gaan voorts nog nader in op de weigeringsplicht. Zij betogen dat de scheidslijn tussen de plicht om (effectief) te waarschuwen en de plicht om te weigeren flinterdun kan zijn. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Commissie van Beroep DSI

(67), waarin het ging om een consument die niet over relevante kennis en ervaring beschikte en een relatief gering salaris genoot en die een overeenkomst van effectenlease voor een aanzienlijk bedrag was aangegaan, betogen zij dat de plicht om effectief te waarschuwen kan inhouden dat de financiële onderneming zich daadwerkelijk dient in te spannen om de consument ervan te weerhouden om de desbetreffende overeenkomst aan te gaan. Zij wijzen erop dat een (wettelijke) weigeringsplicht ingrijpend is aangezien zij de autonomie van de consument geheel buiten spel zet en het aantasten van partij-automomie met terughoudendheid dient te geschieden. Zij wijzen erop dat een weigeringsplicht aangenomen zou kunnen worden in de gevallen waarin het aan financiële instellingen kenbaar is of redelijkerwijs behoort te zijn dat de consument door de desbetreffende overeenkomst aan te gaan, risico's op zich neemt waarvan hij de consequenties niet kan overzien. Zij signaleren dat een dergelijke norm (nog) niet in de (hogere) rechtspraak is ontwikkeld. 3.29 't Hart en Du Perron gaan uitvoerig in op het 'ken-uw-cliënt-beginsel'.

(68)Zij betogen dat de plicht om dit beginsel na te leven voortvloeit uit zowel de eisen van redelijkheid en billijkheid, als uit de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden. Zij wijzen erop dat deze plicht een privaatrechtelijke grondslag kent en op iedere opdrachtnemer rust, in het bijzonder op de opdrachtnemer die adviseert, en dat dit niet alleen geldt voor financiële ondernemingen die hun diensten aan het publiek verlenen, maar ook voor andere dienstverleners zoals advocaten, notarissen en artsen. Zij betogen voorts dat de naleving van het 'ken-uw-cliënt-beginsel' eerder een 'middel of een voorwaarde' is om aan de zorgplicht(en) te voldoen dan dat het een zelfstandige zorgplicht is. Zij betogen dat schending van dit beginsel derhalve niet noodzakelijkerwijs tot schade zal leiden nu causaliteit tussen de schending van deze zorgplicht en het ontstaan van de schade in de regel zal ontbreken. Zij wijzen erop dat dit niet betekent dat dit beginsel geen rol zal kunnen spelen bij eventuele aansprakelijkheidsvraagstukken, aangezien het niet naleven van het 'ken-uw cliënt-beginsel' immers betekent dat de financiële dienstverlener niet over alle inlichtingen beschikt die nodig zouden kunnen zijn om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. In de praktijk kan het gevolg hiervan zijn dat de financiële onderneming een advies verstrekt dat hij (redelijkerwijs) niet verstrekt zou hebben indien hij wel op de hoogte zou zijn geweest van de inlichtingen die hij bij zijn cliënt had kunnen inwinnen en dat de financiële instelling verzuimt om de cliënt te waarschuwen. De verplichting tot schadevergoeding: causaal verband en eigen schuld 3.30 De bank die tekortschiet in haar uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die zij in de precontractuele fase in acht dient te nemen, pleegt een onrechtmatige daad en is uit dien hoofde verplicht de schade te vergoeden die door deze onrechtmatige daad is veroorzaakt. In effectenleasegeschillen speelt daarbij in het bijzonder de vraag of - indien de bank is tekortgeschoten in haar verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de belegger - naast de restschuld ook de leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) voor vergoeding in aanmerking komen als schade die als een gevolg van deze tekortkomingen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, dat bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. In deze geschillen speelt tevens een belangrijke rol art. 6:101 BW, inhoudende dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De vraag is in dat verband in hoeverre de schade voor rekening van de belegger moet blijven op de grond dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de belegger kan worden toegerekend nu deze de overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of althans had moeten weten dat werd belegd met geleend geld. De vraag welke schadeposten voor vergoeding door de bank in aanmerking komen hangt nauw samen met de strekking van de geschonden norm nu art. 6:98 - zoals gezegd - bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De strekking van de bijzondere zorgplicht van de bank, is - zo volgt uit de jurisprudentie van uw Raad die ook in de jurisprudentie inzake effectenleasegeschillen tot uitgangspunt is genomen - bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. 3.31 Door de banken wordt aangevoerd dat uitsluitend de restschuld kan worden aangemerkt als schade die in een zodanig verband staat met tekortkomingen van de bank dat zij aan de bank kan worden toegerekend - "mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade" zoals art. 6:98 bepaalt - aangezien de waarschuwingsplicht en in hun visie ook de plicht tot het inwinnen van inlichtingen omtrent inkomen en vermogen slechts zien op het restschuldrisico. Met betrekking tot die restschuld geldt dan bovendien nog dat toepassing van art. 6:101 kan meebrengen dat een deel daarvan voor rekening van de belegger blijft. Een uitzondering kan dan worden gemaakt - zo merk ik hierbij op - ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets - aangenomen dat deze niet alleen is toegespitst op het restschuldrisico - zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst, die aldus een onverantwoord zware last voor de belegger vormen. Aan de bank kan dan immers worden verweten dat zij deze uitkomst van de inkomens- en vermogenstoets met de belegger had moeten bespreken en het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden, zij het dat ook in dit geval sprake is van eigen schuld van de belegger gelet op diens eigen verantwoordelijkheid. Met toepassing van art. 6:101 kan dan een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen. Tot eenzelfde resultaat komt men ingeval men aanneemt dat de bank - gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger - de overeenkomst niet had mogen sluiten. 3.32 Hetzelfde resultaat, uitsluitend de restschuld komt voor vergoeding in aanmerking, wordt bereikt ingeval enerzijds niet alleen de restschuld doch al het uit de overeenkomst voortvloeiende nadeel wordt aangemerkt als schade die als gevolg van de tekortkoming aan de bank kan worden toegerekend op de grond dat kan worden aangenomen dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten ingeval de beleggers voor het risico van de restschuld waren gewaarschuwd, doch anderzijds via de toepassing van art. 6:101 alle leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) steeds geheel voor rekening van de belegger worden gelaten op de grond dat deze schade geheel is toe te schrijven aan de omstandigheid dat met geleend geld is belegd, naar de beleggers wisten of hadden moeten weten. Wordt niet aangenomen dat de schade geheel aan die omstandigheid is toe te schrijven, dan zal ook een deel van de betaalde lease-termijnen als schade moeten worden vergoed. Bij dit alles geldt ook de uitzondering ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst. In dat geval zal steeds een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen. Voorts is van belang dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op de belegger de plicht rust te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van de zorgplicht. Ingeval het bestaan van causaal verband niet wordt betwist, althans niet voldoende gemotiveerd wordt betwist, staat daarmee vast dat aan dit vereiste is voldaan. Intermezzo: causaal verband 3.33 In effectenlease-geschillen wordt door de banken wel aangevoerd dat ook indien zij wel aan hun zorgplicht had voldaan, de belegger de effectenlease-overeenkomst zou hebben gesloten, zodat het condicio sine qua non verband tussen de schending van de zorgplicht en de door de belegger geclaimde schade ontbreekt. Het gaat hierbij om de moeilijke kwestie van de causaliteit van het nalaten. De kern daarbij is - aldus Knigge

(69)in zijn annotatie bij een arrest van de strafkamer van uw Raad - dat het bij de vaststelling van de condicio sine qua non-causaliteit gaat om een reconstructie van het verloop van de gebeurtenissen zoals die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat het bij de causaliteit van het nalaten veeleer gaat om een voorspelling van het causale verloop in een hypothetisch geval. Wat er zou zijn gebeurd als de feitelijke situatie anders was geweest dan zij in feite was, blijft altijd een beetje gissen, aldus Knigge. 3.34 In haar uitspraak van 25 januari 2005 heeft de Commissie van Beroep DSI overwogen dat het zo onaannemelijk is dat belanghebbende het aanbod van de bank om de effectenlease-overeenkomst te sluiten zou hebben aanvaard indien hij zich bewust was geweest van het gevaar dat hij daardoor zou lopen, dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende dit niet zou hebben gedaan nu geen aanwijzingen zijn gebleken voor het tegendeel.

(70)Deze lijn wordt (veelal impliciet) ook gevolgd in de jurisprudentie van de hoven. 3.35 In dit verband maak ik nog een enkele opmerking over de eventuele toepasselijkheid van de omkeringsregel. Uw Raad heeft met de zogenoemde 'omkeringsregel' een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv aanvaard. Met deze omkeringsregel wordt gedoeld op de voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

(71)3.36 Het komt mij voor dat het toepassen van de omkeringsregel in effectenlease-geschillen minder voor de hand ligt, nu de norm die is overtreden - de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die op de bank een waarschuwingsplicht legt en de verplichting om informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie - ertoe strekt de belegger te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en daarmee tegen het gevaar dat de belegger een overeenkomst sluit die deze anders niet zou zijn aangegaan, gelet op de daaraan voor hem verbonden risico's op nadeel. Daarmee lijkt niet te zijn voldaan aan het vereiste van een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade.

(72)In deze zin ook het Amsterdamse hof

(73)dat uitdrukkelijk een beroep op de omkeringsregel heeft afgewezen met de overweging dat het bij het gevaar van het ontstaan van een restschuld niet gaat om een zodanig specifiek gevaar als voor toepassing van de omkeringsregel vereist doch om een algemeen risico verbonden aan het beleggen met geleend geld. Intermezzo: eigen schuld 3.37 In verband met het beroep op eigen schuld dat in effectenlease-geschillen wordt gedaan, wijs ik hier op het volgende. In art. 6:101 BW wordt niet gesproken van eigen schuld van de benadeelde maar van een omstandigheid die deze kan worden toegerekend. Hartkamp

(74)wijst erop dat men de rechtsregel van art. 6:101 in ruime zin aldus kan formuleren dat wanneer de schade behalve door de wanprestatie of de onrechtmatige daad is veroorzaakt door een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dat wil zeggen hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt, zij in beginsel voor zijn rekening moet worden gelaten. Hij wijst voorts erop dat vier stappen moeten worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101. Ten eerste moet worden vastgesteld - aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW - dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij - de vierde stap - de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie. Hartkamp

(75)wijst erop dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Hij wijst erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgt Hartkamp, zal uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde - en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon - die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp, slechts - en dan nog summier - gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan. Causaal verband en eigen schuld: Amsterdamse categoriemodelvonnissen 3.38 De Amsterdamse rechtbank volgt in haar hiervoor genoemde categoriemodelvonnissen een eigen lijn. Zij zoekt aansluiting bij het Nefalit/Karamus-arrest

(76)waarin het ging om de aansprakelijkheid van een werkgever voor de longkanker van zijn werknemer die behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever, ook kon zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag, terwijl medisch niet kon worden aangetoond in hoeverre die longkanker was veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, dan wel door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk kon worden gehouden, of door een combinatie van factoren. De rechtbank stelt in haar categoriemodelvonnissen voorop dat onderzocht moet worden, voor zover een beroep op vernietiging van de overeenkomst niet slaagt, of het niet nakomen door de bank van haar bijzondere zorgplicht (inhoudende, aldus de rechtbank, de verplichting op niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor het restschuldrisico en voor de mogelijkheid van het verlies van de investeringen en voorts inhoudende de verplichting bij de belegger inlichtingen in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie) met zich brengt dat de bank aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, verder aan te duiden als nadeel.

(77)Zij overweegt dat het in art. 6:98 BW vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel zich niet, althans bezwaarlijk, laat vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de effectenlease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien de bank wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve - aldus de rechtbank - moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door de bank tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico's, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat de daling zich niet zou voordoen. Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal de bank - aldus de rechtbank - niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien de kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal de bank het door de afnemer geleden nadeel moeten vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de bank onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van de bank komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen. 3.39 Volgt men de benaderingswijze van de Amsterdamse rechtbank, dan volgt uit de proportionele toerekening ook een proportionele vergoedingsplicht overeenkomstig hetgeen uw Raad heeft overwogen in het genoemde arrest van 31 maart 2006. Ter bevordering van de rechtszekerheid introduceert de rechtbank daartoe een 'categorie-indeling' die de rechtbank maakt om te bepalen welke percentages de bank, die de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen, dient te dragen van het door de afnemer ondervonden nadeel (de door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen van de effectenlease-overeenkomst, daaronder begrepen rente, aflossing en restschuld). In dit categoriemodel zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie. Daarnaast laat het model ruimte voor afwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. Het model kent vier categorieën. In categorie 1 komt 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de Bank, in categorie 2 (die geldt voor een ieder die niet valt in één van de andere categorieën) komt 55% tot 65% voor rekening van de Bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%. Causaal verband en eigen schuld: jurisprudentie Amsterdamse hof 3.40 Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen uitspraak gedaan.

(78)In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen. Het ging in deze zaken om aflossingsproducten waarin door tussentijdse beëindiging een restschuld was ontstaan. Het hof oordeelde dat de bank was tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers om de beleggers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor het risico van een restschuld en om inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie. Met betrekking tot de vraag of sprake was van een zodanig verband tussen dat tekortschieten en de schade die de beleggers stellen te hebben geleden door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwistte, heeft het hof overwogen als volgt. Nu de bijzondere zorgplicht waarin de bank is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, moet het ervoor worden gehouden - bij gebreke van voldoende door de bank gestelde en te bewijzen aangeboden feiten waaruit anders kan blijken - dat het een belegger die in weerwil van dat tekortschieten een beleggingsovereenkomst is aangegaan, ten tijde van dat aangaan aan voldoende beraad en inzicht heeft ontbroken zodat hij de tekortkoming weggedacht, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans niet in de vorm waarin deze is gesloten. Nu het aangaan van de effectenlease-overeenkomst door de beleggers moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de beleggers hebben geleden door het aangaan van de overeenkomst, zowel de schade die is toe te rekenen aan de geldlening als de schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten nu de lening en het beleggen binnen het kader van de overeenkomst immers nauw met elkaar zijn verbonden. De slotsom is dat gelet op deze verbondenheid alle schade die de beleggers door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst hebben geleden in een zodanig verband staat met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomst zijn aangegaan, dat zij de bank in beginsel als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend en dat de bank in beginsel gehouden is tot vergoeding van de rente en de tot aflossing strekkende bedragen die de beleggers aan de bank hebben betaald en tevens tot vergoeding van de restschuld. Beide schadeposten, de betaalde rente en aflossingen alsmede de restschuld, zijn evenwel mede het gevolg van omstandigheden die aan de beleggers zelf kunnen worden toegerekend. Uit de betrokken effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de beleggers over die lening rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan. Van de beleggers mocht worden verwacht dat zij alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om het bepaalde in de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Deze punten waren voor degene die zich hiertoe redelijke inspanningen getroostte ook te begrijpen. Daarom is grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de bank op de voet van art. 6:101 BW, in evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de beleggers toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Dit behoort ertoe te leiden dat de bank niet gehouden is aan de beleggers schade te vergoeden bestaande in de door hen betaalde rente over en aflossingen van de krachtens de effectenlease-overeenkomst verstrekte geldlening en dat de schade bestaande in de restschuld voor tweederde deel voor rekening van de bank komt. Wat betreft de rente en de aflossingen staat hierbij voorop dat deze schade - gelet op de kenbaarheid uit de effectenlease-overeenkomst van de lening - en van de verplichtingen tot betaling van rente hierover en terugbetaling hiervan, geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van dergelijke verplichtingen, dan wel het zich ter zake naar behoren informeren door de beleggers. Dit kan anders zijn indien zich een geval voordoet waarin de bank, had zij inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodanig dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. De hier bedoelde schade kan immers niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend. 3.41 Het hof oordeelde dat één en ander in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank waaraan het hof de slotsom verbond dat er geen aanleiding bestaat om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht de wederpartijen in te delen in categorieën, zoals de rechtbank ook in deze zaken had gedaan. Het hof concludeerde dat dit evenwel onverlet laat dat grond kan bestaan voor een andere schadevergoeding als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Aldus beperkt het hof - bijzondere omstandigheden daargelaten - bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding "bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease" tot tweederde van de restschuld. Daarmee heeft het hof - zij het op andere wijze dan de rechtbank - eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. 3.42 Het Amsterdamse hof heeft in zijn arrest van dinsdag jl. (zijn eerder genoemde arrest van 10 februari 2009) eenzelfde beslissing gegeven inzake een restschuldproduct.

(79)3.43 De hiervoor geschetste benadering van het hof spreekt aan, nu daarmee het resultaat wordt bereikt dat die schade wordt vergoed die betrekking heeft op het verwijt dat de bank wordt gemaakt en voorts is gekozen voor een uniforme benadering die een vlotte afwikkeling van de vele effectenlease-geschillen kan bevorderen. Causaal verband en eigen schuld: jurisprudentie hoven 3.44 De hiervoor genoemde uitspraken van het Amsterdamse hof sluiten in hoofdlijnen (afgezien van de "algemene" beperking van de schadevergoedingsplicht tot tweederde van de restschuld) aan bij de lijn die tot dan toe in de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof zelf, was gevolgd. Het gaat hier om dat de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon en voorts om de zaken Dexia/[J] en Aegon/[VdH]. Ik ga hier kort in op de laatste twee zaken. 3.45 In de zaak Dexia/[J] is de restschuld op de voet van art. 6:101 BW voor eenderde voor rekening van de belegger gelaten en is geoordeeld dat de bank niet verplicht is tot vergoeding van het door de belegger ingelegde bedrag (de vooruitbetaalde rente), zodat de aansprakelijkheid van de bank tot tweederde van de restschuld beperkt blijft. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de belegger, die een academische studie Nederlands had genoten en een communicatieadviesbureau had gehad, blijkens de in het geding gebrachte brieven bekend was met de mogelijkheid dat zij het door haar in te leggen bedrag zou verliezen. In de zaak Aegon/[VdH] is het Amsterdamse hof tot de slotsom gekomen dat de belegger als gevolg van de tekortkomingen van de bank geen schade heeft geleden. Dit nu de overeenkomst was beëindigd zonder dat enige schuld aan de bank restte en niet is gebleken en dat de financiële positie van de belegger ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontoereikend was voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen daaruit en dat deze financiële postitie de bank had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze met de belegger aan te gaan, terwijl uit het enkele tekortschieten van de bank in haar verplichting tot het inwinnen van inlichtingen niet volgt - aldus het hof - dat zonder dat tekortschieten van de belegger op zijn beurt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. 4. Dwaling Inleiding 4.1 In vele effectenlease-geschillen is - evenals in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B] en [De T.]/Dexia - door de beleggers een beroep gedaan op dwaling op de grond dat zij een onjuiste voorstelling van zaken hadden omtrent de aan het desbetreffende product verbonden risico's. Beleggers voeren in dat verband veelal aan dat zij meenden dat er sprake was van een soort spaarproduct, dat zij zich niet realiseerden dat een restschuld zou kunnen resteren en dat zij het risico liepen hun inleg (rente en voorts aflossingstermijnen voor zover het gaat om aflossingsproducten) kwijt te raken. Daarbij wordt betoogd dat de dwaling is ingegeven door mededelingen van de bank als vervat in de aan de belegger vóór de totstandkoming van de overeenkomst toegezonden stukken, zodat in zoverre sprake is geweest van dwaling veroorzaakt door onjuiste mededelingen. Voorts wordt betoogd dat voor zover geen sprake is geweest van onjuiste mededelingen, de bank heeft nagelaten aan de belegger inlichtingen te verstrekken die de gestelde onjuiste voorstelling van zaken had kunnen voorkomen, zodat de bank in zoverre de op haar rustende mededelingsplicht heeft verzaakt. In de jurisprudentie is dit beroep op dwaling veelal afgewezen. Daarbij is in die zaken met betrekking tot de daar aan de orde zijnde effectenlease-producten geoordeeld dat uit de overeenkomsten (en de algemene voorwaarden) die aan de beleggers vóór de totstandkoming zijn toegezonden, voor degene die zich redelijke inspanningen getroostte, voldoende duidelijk kenbaar was dat sprake was van een lening, dat rente over de lening was verschuldigd, dat met het bedrag van de lening voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Op de grond dat van de belegger mag worden verwacht dat deze alvorens de effectenlease-overeenkomst aangaat, binnen redelijke grenzen maatregelen neemt om te voorkomen dat hij met die overeenkomst instemt onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, en dat van de belegger aldus moet worden verlangd dat deze zich redelijke inspanningen getroost om het bepaalde in de lease-overeenkomsten te begrijpen, al dan niet met behulp van anderen, en dat de belegger deze onderzoeksplicht heeft verzaakt, wordt vervolgens geoordeeld dat de dwaling gelet op het tweede lid van art. 6:228 BW voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Het moge duidelijk zijn dat in elke zaak afzonderlijk dient te worden beoordeeld of een beroep op dwaling kan worden gehonoreerd gelet op hetgeen de belegger ter adstructie van zijn beroep op dwaling aanvoert en gelet op de inhoud van de aan de belegger verstrekte bescheiden en de aan hem gedane mededelingen. Daarom wordt op deze plaats volstaan met enige algemene opmerkingen over het leerstuk dwaling, waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op de mededelingsplicht en op de verhouding tussen van de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht. Voorts wordt ingegaan op de vraag hoe de mededelingsplicht die op de bank rust in het kader van de verplichting te voorkomen dat de wederpartij onder invloed van dwaling contracteert, zich verhoudt tot de verplichtingen die voortvloeien uit de bijzondere zorgplicht van de bank die hiervoor aan de orde was. Mededelingsplicht en onderzoeksplicht 4.2 Volgens art. 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW is een overeenkomst die is totstandgekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten en (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Ingevolge het tweede lid van art. 6:228 kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad is degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de andere partij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft

(80). In dat verband wordt gesproken van een onderzoeksplicht. Wordt deze plicht verzaakt, dan kan zulks meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

(81)4.3 De gehoudenheid van degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, gaat volgens vaste jurisprudentie niet zo ver dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen, zij het dat de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

(82)Sinds het arrest Van der Beek/Van Dartel

(83)is voorts vaste jurisprudentie dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft geschonden, de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen zullen verzetten dat zij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten; het nalaten van een eigen onderzoek zal in het algemeen dan ook niet aan de dwalende kunnen worden tegengeworpen door een wederpartij die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken

(84). Zie ook de arresten Offringa/Vinck

(85), Beheersmaatschappij/Stijnman

(86)en [...] Holding

(87). 4.4 In zojuist genoemd arrest Offringa/Vinck overwoog uw Raad dat in deze, in vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde, regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet - aldus uw Raad in dit arrest - niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval, die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. Daarmee heeft uw Raad zich niet alleen uitgelaten over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht, doch tevens over de eisen die worden gesteld aan de door de feitenrechter gegeven motivering. Zie hierover de noot van Hijma onder het arrest Beheersmaatschappij/Stijnman, waarin de lijn van het hier aangehaalde arrest wordt voortgezet. In het arrest [...] Holding heeft uw Raad nogmaals benadrukt dat de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 onder b BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele partij tegen de nadelige gevolgen van dwaling en dat dit meebrengt dat niet te spoedig voorrang moet worden verleend aan de onderzoeksplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij, en voorts dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en dat deze ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld. In het arrest [VD]/Gemeente Kampen

(88)heeft uw Raad vooropgesteld dat juist is het uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had, doch heeft nagelaten die koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. Uw Raad oordeelde dat niet blijk gaf het oordeel van het hof in die zaak dat dit uitgangspunt in dat geval gelet op de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden van het geval uitzondering moest lijden, niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 4.5 In zijn conclusie voor het zojuist genoemde arrest Offringa/Vinck heeft de Advocaat-Generaal Langemeijer benadrukt dat de regel - kort gezegd - dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht, ervan uitgaat dát op de desbetreffende partij een mededelingsplicht rust. Hij betoogt, onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp voor Van Geest/Nederlof

(89)dat de afweging van de mededelingsplicht van de ene partij en de onderzoeksplicht van de andere partij in een eerder stadium moet worden gesitueerd, namelijk bij de vraag óf op de ene partij een mededelingsplicht rust

(90). In de literatuur is mede in dit verband aan de orde gekomen of de onderzoeks- en de mededelingsplicht al dan niet "complementair" zijn, dat wil zeggen of is uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht (aan de zijde van de wederpartij van de dwalende) als van een onderzoeksplicht (aan de zijde van de dwalende). Zie daarover Hartkamp

(91), die erop wijst dat uit de door de Hoge Raad in de arresten Offringa/Vinck en Beheersmaatschappij/Stijnman gebruikte formulering voortvloeit dat niet is uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht (aan de zijde van de wederpartij) als van een onderzoeksplicht (aan de zijde van de dwalende). Zie daarover ook Hijma in zijn noot onder laatstgenoemd arrest, waarin hij uit de "gestapeld voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt" afleidt dat de wederzijdse plichten wel degelijk complementair kunnen zijn en wellicht niet zelden zullen zijn. Hij veronderstelt dat uw Raad zich met name heeft willen uitspreken tegen eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type "Op de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht". 4.6 Over de vraag wanneer een mededelingsplicht (eventueel voorafgegaan door een onderzoeksplicht) op de wederpartij van de dwalende rust, is het moeilijk algemene regels te geven. De omstandigheden van het geval zijn beslissend. Aldus Hartkamp

(92), die betoogt dat de rechtspraak tastend haar weg gaat. Hij wijst voorts erop dat verschillende auteurs hebben gepoogd richtlijnen op te stellen, die doorgaans op de koopovereenkomst zijn afgestemd. Van belang kunnen zijn: de over en weer bij partijen aanwezige deskundigheid; de vraag in hoeverre de rechtsbetrekking tussen partijen een vertrouwensrelatie is; de vraag welke partij over informatie beschikt of op de meest economische wijze daarover beschikking kan krijgen; de aard van de transactie, inclusief de ingewikkeldheid daarvan en veiligheidsaspecten. Hij verwijst daarbij onder anderen naar Cohen Henriquez

(93), Van Rossum

(94), Castermans

(95)en Hijma

(96). Verhouding mededelingsplicht en bijzondere zorgplicht bank 4.7 Zoals gezegd, wordt het beroep op dwaling in effectenlease-geschillen veelal afgewezen op de grond, kort gezegd, dat uit de desbetreffende overeenkomsten (en de algemene voorwaarden) die aan de beleggers vóór de totstandkoming zijn toegezonden, voor degene die zich redelijke inspanningen getroostte, voldoende duidelijk kenbaar was dat sprake was van een lening, dat rente over de lening was verschuldigd, dat met het bedrag van de lening voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Op de grond dat de belegger zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om het bepaalde in de lease-overeenkomsten - al dan niet met behulp van anderen - te begrijpen, is vervolgens geoordeeld dat de dwaling gelet op het tweede lid van art. 6:228 BW voor rekening van de dwalende behoort te blijven

(97). In deze zaken wordt veelal ook geoordeeld dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht doordat zij heeft nagelaten vóór de totstandkoming van de overeenkomst de belegger in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. In dat verband is aan de orde gekomen of de omstandigheid dat het beroep van de belegger op dwaling faalt omdat deze op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor zijn rekening moet blijven, niet meebrengt dat de bank dan ook niet kan worden verweten dat zij is tekortgeschoten in haar uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord, bijvoorbeeld in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B] en [De T.]/Dexia, met de overweging dat aan het bestaan van de hier bedoelde bijzondere waarschuwingsplicht niet afdoet aan hetgeen is geoordeeld ter verwerping van het beroep op dwaling. In cassatie wordt in deze zaken door de beleggers betoogd dat de omstandigheid dat de bank is tekortgeschoten in bedoelde bijzondere waarschuwingsplicht meebrengt dat de belegger met succes een beroep een beroep op dwaling kan doen op de grond dat de bank niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 BW en dat de bank de belegger niet kan tegenwerpen dat deze zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt

(98). Mijns inziens faalt dit betoog omdat het miskent dat de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichting om te waarschuwen voor het restschuldrisico verder gaat dan de mededelingsplicht van art. 6:228 BW waarvan de reikwijdte mede wordt bepaald door hetgeen aan inspanningen van de belegger mag worden verlangd om de inhoud van de overeenkomst te begrijpen. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de middelonderdelen. 5. Misleidende reclame Inleiding 5.1 In effectenlease-geschillen is - evenals in de thans in cassatie voorliggende zaken GeSp/Aegon en [De T.]/Dexia - door de beleggers ook aangevoerd dat de banken zich in de reclame-uitingen waarin de effectenlease-producten werden aangeprezen, schuldig hebben gemaakt aan misleidende reclame. Zij beroepen zich daarbij op art. 6:194 BW, inhoudende dat onrechtmatig handelt hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. De kwestie die daarbij speelt is de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de reclame-uiting misleidend is. In de jurisprudentie wordt onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake Gut Springenheide

(99)ervan uitgegaan dat de te hanteren maatstaf is de vraag hetgeen kan worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Door de beleggers wordt betoogd dat deze maatstaf te streng is en dat het misleidend karakter moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van hetgeen kan worden begrepen door de normale minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument of door de normale met beleggen onervaren consument. In dat verband