(12). 2.43 In haar proefschrift over bewijsmiddelen in het arbitraal beding merkt Fung Fen Chung op dat art. 1039 lid 5 Rv. h.i. geen onbegrensde vrijheid van het scheidsgerecht tot gevolg heeft en dat deze bepaling geen volledig discretionaire bevoegdheid geeft om bewijs toe te laten. De begrenzing ligt volgens haar besloten in art. 1039 lid 1 Rv. waarin het recht op hoor en wederhoor is verankerd - en ook andere bepalingen zoals art. 141 Rv. (getuigen) en art. 1042 Rv (scheidsgerecht-deskundigen)

(13), doch deze laatste bepalingen spelen in onderhavige procedure geen rol -. 2.44 Naast art. 1039 lid 5 Rv. kan in dit verband ook worden gewezen op het derde lid van art. 1039 Rv. dat bepaalt dat het scheidsgerecht wel een volledig discretionaire bevoegdheid heeft om op verzoek van één van de partijen een partij al dan niet toe te staan om getuigen of deskundigen voor te brengen. Volgens de memorie van toelichting op het desbetreffende artikel zal het scheidsgerecht het verzoek in het algemeen toestaan, maar kan het scheidsgerecht het verzoek gelet op de omstandigheden weigeren

(14). In de memorie van toelichting op art. 1041 Rv. wordt bij wijze van voorbeeld van een dergelijke omstandigheid genoemd dat de procedure niet onnodig vertraagd mag worden

(15). 2.45 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat arbiters ten aanzien van het bijbrengen van bewijs door partijen een grote discretionaire bevoegdheid is toegekend, maar dat de grens daarvan wordt bepaald door de goede procesorde. Daarbij speelt naast het recht op hoor en wederhoor ook het beginsel een rol dat de arbiters ervoor moeten zorgen dat de procedure niet onnodig wordt vertraagd. Het recht op hoor en wederhoor geeft de ondergrens aan. Het hof heeft door te overwegen dat het scheidsgerecht in beginsel vrij is in zijn beoordeling van de vraag of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren en door daarnaast aan deze vrijheid als grens te stellen dat geen strijd mag onstaan met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht, art. 1039 lid 5 Rv. niet veronachtzaamd of daaraan een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitleg gegeven. 2.46 Subonderdeel 4.2 onder ii faalt reeds omdat IMS niet heeft aangegeven waar zij deze stelling in de vernietigingsprocedure eerder naar voren heeft gebracht. 2.47 Subonderdeel 4.3 is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.3 en betoogt dat het daarin opgenomen oordeel eveneens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat uit niets blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat het scheidsgerecht al vanaf 1 juli 1998 elk verzoek van IMS om haar betwistingen met bewijsmiddelen te onderbouwen volstrekt heeft afgewezen. 2.48 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat de toetsing van het afwijzende 'bewijs'-beleid van het scheidsgerecht, zoals door IMS aangeduid, niet plaatsvindt in rechtsoverweging 4.3, maar in rechtsoverweging 4.4. 2.49 Subonderdeel 4.4 bouwt hierop voort met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.4 zijn chronologisch overzicht pas begint met de Procedural Order van 1 juli 1999 en al eindigt met de Procedural Order van 14 september 1999. 2.50 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 het verloop van de procedure vanaf 1 juli 1999 als volgt geschetst: "4.4 In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende voorgedaan.

(1)in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (

1. i)dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en (
2. ii)dat het partijen echter niet is toegestaan "to go outside the witness reports and statements adduced to date";

(2)in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van

(1)onder (ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs ("rebuttal evidence") te leveren " in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address";

(3)in zijn procedural order van 25 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder

(2)hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht "reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts". Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord;

(4)in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht geschreven: "Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right ask for further exchanges or hearings of witnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award. However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to Modsaf-IR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence; b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now."

(5)op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen ("Submissions on new evidence application");

(6)in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder

(5)bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (

1. i)ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de "related Jordanian contracts" niet over te leggen, dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een verzoek van Modsaf om 'discovery', had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en (
2. ii)ten aanzien van een aantal 'retained figures' dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was." 2.51 Dat het hof met de Procedural Order van 1 juli 1999 begint is niet onbegrijpelijk nu IMS in haar memorie van grieven in § 212 klaagt dat zij geen bewijs heeft mogen leveren, terwijl het aan Modsaf in deze Procedural Order werd toegestaan om nieuwe stellingen aan te voeren en bewijs aan te dragen. Ook begrijpelijk is de keuze van het hof om met de Procedural Order van 14 september 1999 te eindigen, omdat daarin een uitdrukkelijke (afwijzende) beslissing is gegeven op het verzoek van IMS van 4 september 1999 om nader bewijs te mogen indienen. Het door IMS nadien ingestelde protest, waar zij in het onderdeel op wijst (prod. IMS-T5, 15 september 1999, p. 97 en IMS P124, 24 december 1999, §9.68 e.v.) heeft - nog daargelaten dat IMS hierop in de vernietigingsprocedure in hoger beroep geen beroep heeft gedaan - niet de strekking om de beslissing van het scheidsgerecht in de Procedural Order te vernietigen, maar om ruimte te creëren, opdat het scheidsgerecht mogelijk vanuit zichzelf nog nader bewijs zal vragen (zie IMS P124) en om tijd te vragen. Het scheidsgerecht blijft echter duidelijk bij zijn beslissing uit de Procedural Order van september (zie IMS-T5, p. 102/103). 2.52 Op grond van het onder rechtsoverweging 4.4 weergegeven onderzoek naar het 'bewijs'-beleid van het scheidsgerecht heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 als volgt geconcludeerd: "Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft beslist. In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt, had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was, en wel in die mate dat de goed procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot." 2.52 Subonderdeel 4.5, dat zich tegen deze rechtsoverweging richt, klaagt dat de oordelen van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend zijn gemotiveerd. 2.53 Ook dit subonderdeel faalt. Uit de processtukken van vóór 1 juli 1999 blijkt dat het scheidsgerecht vanaf 1998 de bevoegdheid om nader bewijs te mogen leveren, is gaan beperken teneinde verdere onnodige vertraging van de procedure te voorkomen en dat het scheidsgerecht daarover heeft gecommuniceerd met partijen. In de notitie van 7 januari 1998 (KD 34) wordt verslag gedaan van een telefonisch onderhoud tussen partijen en arbiter Prof. Tercier, waaruit blijkt dat deze laatste, nadat de vorige voorzitter zich had teruggetrokken, heeft uiteengezet het voorzitterschap van het scheidsgerecht onder voorwaarden op zich te willen nemen. Tercier heeft daarbij uitgebreid de problemen geschetst van deze arbitrage, waaronder de veelheid van de ingebrachte informatie, de complexiteit van de betrokken materie, de politieke beladenheid van de kwestie en het tijdsbeslag van de totale procedure. Vervolgens verklaart Tercier in zijn brief van 9 april 1998 (KD 36) het voorzitterschap onder voorwaarden op zich te nemen, waaronder: "4. My decision has been influenced by all the assurances given by the Parties' counsel that they would simplify as much as possible the Tribunal's task. I had especially hoped that the timetable we fixed with the Parties and that envisaged the most pessimistic situations and the longest deadlines could be respected. I am therefore very upset to see that it will be once again disrupted. I take it however for granted that the recent requests for time-limits' extensions will be the last ones and that the Parties will then strictly keep to the provided timetable. 5. Finally, I have taken my decision in consideration of the Tribunal's right to lead these arbitrations in the spirits of the ICC rules and the Dutch procedural rules. The Tribunal allowed the Parties to submit all the documents they felt necessary, almost without limitation. Under these conditions, the Tribunal is not disposed to hear numerous witnesses and experts and will accept the Parties' requests to this effect only upon justification." De advocaat van IMS heeft hierop gereageerd (KD 37 brief van 20 april 1998). 2.54 Ik wijs daarnaast - bij wijze van voorbeeld - op het volgende citaat uit de Procedural Order van 14 september 1999: "2. (...) It is true that at a late stage of the evidence, reports were filed by mr Hinton and Robson Rhodes [van de zijde van Modsaf, W-vG] which indicates that there are significant areas of disagreement between them as to the appropriateness of many of the retained figures. However, these differences are mainly based, not on any fresh evidence which they gave in their statements, but rather on their interpretations of the evidence already filed. The Price Waterhouse Long Form Report was filed approximately two weeks after the submission of the Robson Rhodes Report. Although two weeks is a relatively short period, the Tribunal is of the view that it should have been possible for Price Waterhouse to at least have made some response to the alleged new matters raised by Robson Rhodes in their Long Form Report and in any case in the May Hearing 1999. In its submissions in support of its application, IMS has given some general indication of the new evidence it may wish to adduce. However, the Tribunal is of the view that since it is now six months since the Robson Rhodes report was filed IMS should have been able to have been much more specific in identifying the new evidence. In this respect, the Tribunal draws attention to what was said by the Chairman in his letter of 25 August 1999 to the parties." 2.55 Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, heeft het hof terecht geoordeeld dat het het scheidsgerecht vrijstond om een beperking in de bewijslevering door te voeren. IMS heeft, naar het hof in rechtsoverweging 4.5 terecht vaststelt, geen concrete omstandigheden gesteld waarom in onderhavig geval, deze beperking in de Procedural order toch in strijd zou zijn met de goede procesorde, meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Daarnaast gaan de in het subonderdeel genoemde omstandigheden onder a-c uit van veronderstellingen die in de voorgaande subonderdelen 1 tot en met 4 ook reeds ter sprake zijn gebracht en verworpen, nog daargelaten dat zij in het geheel geen vindplaatsen vermelden. 2.56 Onderdeel 4 faalt op grond van het bovenstaande in zijn geheel. Dit brengt mee dat de klacht van onderdeel 5 onder 2, geen bespreking behoeft, omdat de daaraan ten grondslag liggende voorwaarde dat onderdeel 4 slaagt, niet is vervuld. 2.57 Onderdeel 5 is voor het overige gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.2 en 6.3, die als volgt luiden: "6.2 De vraag is of de schending van de opdracht ten aanzien van deze beide punten moet leiden tot vernietiging van de eindvonnissen in hun geheel of dat vernietiging slechts een deel van deze vonnissen zou dienen te betreffen. De in dit geval geconstateerde schending van de opdracht heeft betrekking op twee posten, die deel uitmaken van een berekening die veel meer posten omvat en die per saldo resulteert in een bedrag dat IMS aan Modsaf dient te voldoen. Alle andere beslissingen die het scheidsgerecht heeft genomen geven geen aanleiding tot vernietiging van de eindvonnissen. Er is, mits partiële vernietiging in dit geval mogelijk is, geen aanleiding om de eindvonnissen ook ten aanzien van die beslissingen te vernietigen waarbij de opdracht niet geschonden is. Door vernietiging van de volledige eindvonnissen zouden de inspanningen die partijen en arbiters zich gedurende een groot aantal jaren hebben getroost bijna volledig voor niets zijn geweest en zouden partijen van voren af aan moeten beginnen bij de gewone rechter. De schending van de opdracht ten aanzien van deze twee punten rechtvaardigt een dergelijk resultaat niet. Partiële vernietiging daarentegen doet recht aan het gerechtvaardigd belang van IMS dat de in strijd met de opdracht gegeven beslissingen ongedaan worden gemaakt, zodat de gewone rechter daarover alsnog kan oordelen, terwijl anderzijds het belang van Modsaf bij handhaving van de beslissingen waaraan geen enkel gebrek kleeft wordt gerespecteerd. 6.3 De vraag rijst dan ook of gedeeltelijke vernietiging in dit geval mogelijk is. Gedeeltelijke vernietiging is slechts mogelijk indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging zou kunnen volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand zou kunnen blijven. Van een dergelijke onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het eindvonnis anderzijds is geen sprake. Het gaat immers om duidelijk afgebakende punten (posten) waarvan de vernietiging geen invloed zal hebben op de overige beslissingen in het eindvonnis. Partiële vernietiging zal in dit geval leiden tot een ander saldo in het eindvonnis in de 7071-procedure, maar aangezien dat saldo slechts de resultante is van een groot aantal verschillende posten wordt de beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van de in stand gelaten beslissingen door de vernietiging niet beïnvloed. Hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, kan het hof daartoe overgaan nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst en niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat IMS het mindere zou willen indien het meerdere niet toewijsbaar is. Een en ander leidt tot het volgende resultaat, waarbij uitgangspunt moet zijn dat de PFA niet meer aan vernietiging blootstaat en dat de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis niet kan betekenen dat geschilpunten die reeds in de PFA zijn afgedaan weer open komen te liggen." 2.58 Het onderdeel verdedigt primair (onder a en eerste gedeelte
3. b)de visie dat in geval van in gezag van gewijsde gelegen schendingen van de opdracht, althans indien die tevens - zoals in dit geval veronderstellenderwijs mag worden aangenomen - strijd met de openbare orde opleveren, geen mogelijkheid van partiële vernietiging bestaat, ongeacht of er geen sprake is van een "onverbrekelijke samenhang" als door het hof bedoeld. 2.59 Deze klacht berust in de eerste plaats op de onjuiste vooronderstelling dat aangenomen zou mogen worden dat in dit geval tevens sprake zou zijn van schending van de openbare orde. Het hof heeft de door IMS opgeworpen vraag of schending van het gezag van gewijsde door het scheidsgerecht naast schending van de opdracht, tevens schending van de openbare orde oplevert, niet beantwoord. Uit de beslissing van het hof om schending van het gezag van gewijsde als schending van de opdracht te kwalificeren volgt niet noodzakelijk de conclusie dat er dús ook sprake is van schending van de openbare orde. 2.60 Daarmee resteert de te bespreken klacht dat het hof heeft miskend dat partiële vernietiging slechts mogelijk is op grond van de 'ultra petitum'-regeling in art. 1065 lid 5 Rv. inhoudende dat arbiters méér of ánders hebben toegewezen dan werd gevorderd. 2.61 In mijn conclusie vóór HR 20 januari 2006, NJ 2006, 77 heb ik de literatuur en jurisprudentie geschetst op art. 649 Rv. oud dat bepaalde dat de beslissingen van scheidsmannen, wanneer zij niet vatbaar zijn voor hoger beroep, "als nietig bestreden", konden worden, bijvoorbeeld "indien de beslissing gewezen is buiten de grenzen van het compromis". Ik heb toen uiteengezet dat de jurisprudentie en de literatuur op art. 649 Rv. oud volstrekt helder zijn over de vraag of een scheidsrechterlijke uitspraak partieel kan worden vernietigd. Zo oordeelde Uw Raad in zijn arrest van 11 december 1931, NJ 1932, 168 "dat niet is in te zien, waarom artikel 649 Rv. niet zou toelaten om, indien daartoe aanleiding bestaat, een arbitrale beslissing voor een deel nietig te verklaren", welk oordeel annotator Scholten zo vanzelf sprekend vond "dat het moeilijk anders kan worden gemotiveerd dan met de vraag: waarom niet? Scheidslieden hebben meerdere beslissingen gegeven, daarvan blijkt één onhoudbaar, waarom zouden op dezen grond ook de andere nietig zijn?". Eerder al had het gerechtshof Amsterdam uitgemaakt dat partiële vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk is

(16)en daarin overwogen dat "niet valt in te zien waarom, indien scheidslieden meerdere beslissingen hebben gegeven, de nietigheid van een dezer die van de andere met zich zou meeslepen" en "dat integendeel iedere beslissing op zichzelf moet worden beschouwd"

(17). 2.62 Het principaal cassatiemiddel in die zaak betoogde - evenals in deze zaak - dat partiële vernietiging uitsluitend in het in art. 1065 lid 5 Rv. genoemde geval kan worden toegepast. Uw Raad heeft in genoemd arrest onder 6.1 geoordeeld dat niet is in te zien, waarom een scheidsrechterlijke uitspraak niet voor een deel kan worden vernietigd op de grond dat voor dat deel een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. (vgl. ten aanzien van art. 649 (oud) Rv. HR 11 december 1931, NJ 1932, 168). Voorwaarde is evenwel dat de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en zo ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven

(18). 2.63 Onderdeel 5 draagt geen argumenten aan uit rechtspraak, literatuur of (parlementaire geschiedenis van) de wet waaruit zou moeten volgen dat de mogelijkheid tot partiële vernietiging uitsluitend zou zijn toegestaan in geval van vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv. en niet voor de vernietigingsgrond onder c, schending van de opdracht. Asser en Meijer achten het verdedigbaar dat partiële vernietiging mogelijk is wegens schending van de opdracht, als ook wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst en wegens schending van de openbare orde

(19). Ook Roelvink meent dat partiële vernietiging mogelijk is wanneer het gaat om vernietiging van het betrokken deel van het arbitrale vonnis op de vernietigingsgrond vermeld in art. 1065 lid 1 onder c of d (slot). Partiële vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder e acht hij mogelijk, mits de strijd met de openbare orde die een deel van het vonnis of de wijze waarop dit deel tot stand kwam niet van dien aard is dat ook de rest van het vonnis daardoor wordt 'besmet'. Partiële vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder b acht hij niet mogelijk. Roelvink wijst daarbij op de recente voorstellen tot wijziging van de arbitragewet, waarin is voorgesteld om de in art. 1065 lid 5 gegeven regel uit te breiden tot partiële vernietiging op andere gronden dan toewijzing ultra petita en de formulering te laten aansluiten bij art. 3:41 BW

(20). 2.64 Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval partiële vernietiging van het arbitraal vonnis mogelijk moet worden geacht, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten uit onderdeel 5, onder a en eerste gedeelte b, falen mitsdien. Ook de klacht onder c, dat voortbouwt op deze onderdelen faalt. 2.65 Onderdeel 5 klaagt onder b, tweede gedeelte - kort gezegd - dat door partijen nooit is verzocht om partiële vernietiging. De klacht faalt omdat het hof de bevoegdheid had het mindere (partiële nietigheid) in de vorderingen tot vernietiging van alle vonnissen (het meerdere) besloten te zien liggen. Het processuele debat draaide immers voor een belangrijk deel om de vraag of het scheidsgerecht zijn opdracht had geschonden doordat het in de FA beslissingen had genomen die in strijd waren met eerder in gezag van gewijsde gegane beslissingen uit de PFA. IMS heeft verschillende voorbeelden van discrepanties aangevoerd, die door Modsaf ieder voor zich zijn bestreden. Het hof heeft naar elke gestelde discrepantie onderzoek verricht en vastgesteld of en in hoeverre sprake was van een discrepantie en mitsdien schending van de opdracht. Dat het hof, voor zover het de stellingen van IMS geslaagd achtte, tot partiële vernietiging is gekomen, kan voor partijen dan ook geen verrassing zijn geweest. IMS had daar in elk geval rekening mee kunnen houden. Ten overvloede merk ik op dat wanneer in het onderhavige geval aangenomen zou moeten worden dat er geen bevoegdheid bestaat tot partiële vernietiging, daaruit niet automatisch voortvloeit dat het arbitraal vonnis in zijn geheel moet worden vernietigd, zoals IMS lijkt aan te nemen. In dat geval zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de schending van zodanige aard is dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd dan wel - en daar lijkt mij in onderhavige zaak gerede kans op - gewoon in stand moet blijven. 2.66 Onderdeel 6 tot slot betreft een bezemklacht en kan wegens het falen van de voorgaande onderdelen evenmin tot cassatie leiden. 2.67 Het principaal cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen. 3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 3.1 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en verschillende subonderdelen. 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.12, 3.13 en 3.16 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat gezag van gewijsde moet worden toegekend aan de beslissing van het scheidsgerecht in de PFA dat Modsaf gecrediteerd moet worden voor door IMS op de voorschotbetalingen gegenereerde rente op enkelvoudige - en niet samengestelde - basis en dat het scheidsgerecht om die reden in zijn FA niet van deze beslissing heeft mogen afwijken. De betrokken overwegingen luiden, voor zover thans van belang, als volgt: "3.2 (...) Dit alles betekent dat IMS op zichzelf terecht betoogt dat indien het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen is afgeweken van een of meer beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof zal dan ook achtereenvolgens onderzoeken (

1. i)of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en (
2. ii)of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken. Uitgangspunt zal daarbij zijn dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof gaat er op grond van de door IMS overgelegde en in zoverre door Modsaf niet bestreden passages uit de literatuur en uitspraken van scheidsgerechten in internationale arbitrages vanuit dat hetzelfde moet worden aangenomen op grond van Article 24 van de ICC-Rules. 3.12 De vraag die thans allereerst moet worden beantwoord is of aan de hiervoor onder 3.7 (en 3.9) weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht, alsmede de onder 3.10 weergegeven beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot de rente, gezag van gewijsde als bedoeld in art 1059 lid 1 Rv. toekomt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en hoeft om die reden, niet te onderzoeken of die beslissingen tevens zogenaamde bindende eindbeslissingen zijn. In het dictum van het PFA heeft het scheidsgerecht onmiskenbaar aan een deel van het gevorderde een einde gemaakt en wel in die zin dat, zoals Modsaf primair had gevorderd, IMS herziene termination accounts diende op te stellen en daarbij "the principles set out in this award" in acht diende te nemen. Met die "principles" ziet het scheidsgerecht onmiskenbaar op de beslissingen die het in de PFA heeft genomen ten aanzien van de specifieke geschilpunten waarover partijen blijkens de PFA op dat moment van mening verschilden, dat wil zeggen de beslissingen die hiervoor onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 zijn weergegeven en die stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven. Doordat in het dictum naar die beslissingen wordt verwezen maken deze deel uit van dat dictum en hebben zij gezag van gewijsde gekregen. Dat het de bedoeling van het scheidsgerecht was om deze punten definitief af te doen blijkt niet alleen uit het feit dat het scheidsgerecht over deze punten in de aan de PFA voorafgaande hearing een "final argument" had gelast, maar ook uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich in het dictum rechtsmacht heeft voorbehouden ten aanzien van de onderwerpen waarover het in de PFA niet heeft beslist. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het de punten waarover het in de PFA een beslissing heeft genomen beschouwde als onderwerpen die daarmee (na de PFA) buiten zijn rechtsmacht zijn komen te liggen. Anders dan het scheidsgerecht in zijn eindvonnis opmerkt onder 2.7 doet aan het voorgaande niet af dat de PFA "was not an award that purported to finally determine the amount, if any, payable by one party to another on the termination of the P 4030 Contract". Het scheidsgerecht miskent hiermee immers dat, wil een beslissing gezag van gewijsde verkrijgen, het niet noodzakelijk is dat bepaalde bedragen worden toe- of afgewezen, aangezien ook beslissingen waarbij andere vorderingen worden afgedaan gezag van gewijsde kunnen krijgen. Bovendien was de primaire vordering van Modsaf niet gericht op de toewijzing van bepaalde bedragen maar op het opstellen van herziene termination accounts overeenkomstig de beslissingen die het scheidsgerecht in de PFA zou hebben te nemen. 3.13 Aan het voorgaande doet evenmin af dat het scheidsgerecht in de PFA (onder 4) heeft vermeld dat de PFA, naast "general principles applicable to the calculation of interest", "deals with all questions of liability as distinct from mere quantum questions". Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen blijkt dat het scheidsgerecht onder 'liability' onder meer begrijpt punt 6 van de Terms of Reference ("was the termination account under Art 16 of the contract prepared properly"). Daaronder vallen, zoals volgt uit r.o. 3.6 hiervoor, de geschilpunten waarover het scheidsgerecht in de PFA een beslissing heeft gegeven. Het is ook niet zo dat het scheidsgerecht in de PFA geen beslissingen heeft willen geven die op 'quantum' van geen enkele invloed zouden kunnen zijn. Het scheidsgerecht heeft in de PFA kennelijk slechts beslissingen willen vermijden die (zie PFA onder 4) op 'mere quantum' betrekking hebben, hetgeen het hof zo begrijpt dat het scheidsgerecht in dat stadium van het geding niet wilde vaststellen waarop zijn beslissingen cijfermatig zouden uitkomen. Dit laatste heeft het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de rente ook met zoveel woorden overwogen (PFA onder 4). 3.16 Het scheidsgerecht heeft hiermee evenwel uit het oog verloren dat het in de PFA reeds, bij beslissingen die gezag van gewijsde hebben verkregen, had uitgemaakt dat Modsaf gecrediteerd diende te worden met rente berekend op enkelvoudige basis. Zelfs indien juist zou zijn dat het scheidsgerecht dat had beslist onder invloed van een onjuist gebleken veronderstelling, stond het hem niet meer vrij op die beslissing terug te komen in het eindvonnis. Overigens is uit de PFA in redelijkheid ook niet kenbaar dat het scheidsgerecht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan dan wel dat het rente had willen toewijzen op de voet van de bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden die zij van Modsaf onder zich had. Partijen konden een dergelijke bedoeling van het scheidsgerecht in ieder geval niet afleiden uit de eerste volzin van paragraaf 299 PFA. Het woord 'received' daarin kan zeer wel aldus worden begrepen dat het terugslaat op 'the advance payments'. Daarentegen konden partijen uit de laatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin gezegd wordt dat Modsaf ook geen aanspraak maakt op samengestelde interest in redelijkheid niet anders afleiden dan dat een mogelijke verplichting van IMS om Modsaf te crediteren met samengesteld berekende interest geen onderdeel van de rechtsstrijd vormde. Ook de voorlaatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin staat dat "interest should be calculated (onderstreping toegevoegd, hof)" wijst niet op enig verband met hetgeen IMS daadwerkelijk aan rente heeft ontvangen. Tenslotte verdient opmerking dat in het 1984-termination account van het P 4030-contract weliswaar een bedrag aan rente van £ 29.262.000 ten gunste van Modsaf is opgenomen, waarbij is toegelicht dat het gaat om "inter[e]st earned" tot 31 mei 1983, maar dat IMS op die creditering, voor zover betrekking hebbende op de periode beëindigingsdatum - 31 mei 1983 tijdens de arbitrage is teruggekomen en zich op het standpunt stelde (zie PFA onder 293) dat zij in dit opzicht niets aan Modsaf verschuldigd was. Het is dus niet zo dat de PFA aldus moet worden begrepen dat het scheidsgerecht voor de toe te wijzen rente aanknoping heeft willen zoeken bij hetgeen IMS in 1984 had berekend. 3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn beslissing heeft miskend dat het scheidsgerecht in het dictum van de PFA ten aanzien van de rente niet aan enig deel van het gevorderde een eind heeft gemaakt. Modsaf beroept zich daarbij op onderdeel 4, eerste regel van het dictum van de PFA waarin het scheidsgerecht heeft bepaald dat het jurisdictie behoudt "to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates". 3.4 Het subonderdeel faalt op grond van een te beperkte lezing van het dictum van de PFA. Blijkens de aanhef van het dictum onder 4 en de eerste én tweede regel heeft het scheidsgerecht beslist dat het juridictie behoudt: " to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates in relation to all matters covered by the Terms of Reference and not covered by this or prior awards"

(21). In de PFA heeft het scheidsgerecht met betrekking tot de renteberekening als volgt geoordeeld: "299 In these circumstances the Tribunal thinks it appropriate that the Claimant should be credited with interest on the advance payments received by the Respondent and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983. The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis. The Tribunal notes that the Claimant does not seek interest on a compound basis." 3.5 Het oordeel van het hof dat de renteberekening in de PFA is afgedaan, zodat het scheidsgerecht daarop niet meer had mogen terugkomen, is derhalve juist. 3.6 Subonderdeel 1.2 is gericht tegen de hiervoor geciteerde passages van rechtsoverweging 3.2 en bevat in de eerste plaats de klacht dat voor zover het oordeel aldus moet worden begrepen dat beslissingen in de overwegingen van de PFA die dragend zijn voor beslissingen in het dictum ook gezag van gewijsde kunnen verkrijgen voor zover in de beslissingen in het dictum waarop deze beslissingen zien niet aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt of die in het geheel niet hebben geleid tot een beslissing in het dictum, dit oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het scheidsgerecht ten aanzien van de rente in het dictum niet expliciet heeft vermeld dat de rente enkelvoudig moest worden berekend. 3.7 De klacht ziet er echter aan voorbij dat

(1)de kernvraag was of Modsaf een renteaanspraak had waarover het scheidsgerecht positief besliste

(2)dat in § 299 is beslist dat de renteberekening op enkelvoudige basis diende te geschieden en

(3)dat in de aanhef van het dictum onder 3 is opgenomen dat de herziene Termination Accounts in lijn moesten zijn "with the principles set out in this Award, in particular:" waarna een aantal punten - waaronder een rentebedrag - worden opgenoemd. Voor het overige geeft het oordeel van het hof dat het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen maar zich ook uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen blijk van een juiste rechtsopvatting

(22). 3.8 De tweede klacht van het subonderdeel betoogt (

1. a)dat het hof heeft miskend dat het in beginsel niet aan hem maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en (
2. b)dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst. 3.9 De artikelen 1064-1067 Rv. verlenen aan de vernietigingsrechter de bevoegdheid om te oordelen over de juistheid van een aangevoerde vernietigingsgrond en om na gegrondbevinding te beslissen of het arbitraal vonnis geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. Art. 1065 Rv. schrijft limitatief voor welke gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis kunnen leiden, maar laat de vraag óf zich in het concrete geval een vernietigingsgrond voordoet ter discretie van de rechter. Algemeen wordt aangenomen dat een schending van de opdracht ook kan zijn gelegen in een handeling van het scheidsgerecht, bijvoorbeeld wanneer deze ten onrechte feiten of rechtsgronden aanvult of wanneer het overeengekomen procesregels of wettelijke arbitrageregels schendt

(23). Art. 1059 lid 1 Rv. over het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis is een dergelijke regel. Hetzelfde geldt voor art. 24 ICC-rules. Niet valt daarom in te zien waarom de schending van de opdracht niet gelegen zou kunnen zijn in een schending van het gezag van gewijsde, zoals het hof in rechtsoverweging 3.2 ook heeft uiteengezet. 3.10 Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 is voorts feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor aangehaalde § 299 en het dictum van de PFA. De daartegen gerichte subonderdelen 1.3-1.7 die, als ik het goed zie, op hetzelfde, onjuiste, uitgangspunt berusten als subonderdeel 1.2, voldoen overigens niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 3.11 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "Van het uiteindelijk door het scheidsgerecht als rente in aanmerking genomen en ten laste van IMS gebrachte bedrag van £ 29.262.000 heeft blijkens het eindvonnis (onder 20.2) een bedrag van £ 12.845.747 betrekking op rente van 6 februari 1979 tot 31 mei

1. Het gaat daarbij om de samengestelde interest die IMS in die periode heeft ontvangen. Partiële vernietiging brengt in dit geval mee dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 12.845.747 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag welk bedrag aan rente IMS aan Modsaf over die periode dient te vergoeden, rekening houdend met de beslissing in de PFA dat deze enkelvoudig moet worden berekend." 3.12 Het onderdeel klaagt dat het hof de berekening van het verschuldigde bedrag aan rente heeft overgelaten aan de gewone rechter terwijl op grond van de PFA en het daarna tussen partijen gevoerde debat kon worden vastgesteld dat IMS een (enkelvoudig berekend) rentebedrag van £ 4.448.849 verschuldigd was, zodat het hof in zijn beslissing had kunnen opnemen dat het aan Modsaf toe te wijzen bedrag diende te worden verminderd met (£ 12.845.747 - £ 4.448.849) = £ 8.396.
2. Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof om voor de vaststelling van het enkelvoudige rentebedrag te verwijzen naar de gewone rechter des te nadeliger is voor Modsaf omdat onder Engels recht de vordering is verjaard en - indien de vordering onder Iraans recht toewijsbaar zou zijn - een Iraans vonnis in Engeland niet tenuitvoergelegd kan worden. 3.13 Het onderdeel stuit reeds af op art. 407 lid 2 Rv, nu Modsaf geen vindplaatsen vermeldt van het door IMS en Modsaf voor het hof gevoerde debat en met name niet van de instemming van Modsaf met de stelling van IMS dat het bedrag aan enkelvoudig berekende rente £ 4.448.849 zou moeten zijn. De vraag of het hof de zaak zelf zou hebben mogen afdoen wanneer uit de gedingstukken zou zijn gebleken dat partijen het eens waren over het bedrag van £ 4.448.849 komt derhalve niet aan de orde. 3.14 Het onderdeel richt zich daarnaast tegen rechtsoverweging 6.7, waarin het hof de vraag heeft beoordeeld of de beslissing van de rechtbank om de vorderingen van IMS tot vernietiging van het 9268-vonnis af te wijzen, moet worden bekrachtigd. De klacht dat dit oordeel in het licht van de vorige klacht onjuist of onbegrijpelijk is, faalt. Naar het oordeel van het hof is voor gehele of partiële vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure geen plaats omdat ook in het hypothetische geval dat IMS geen rente zou moeten vergoeden er nog een zo grote vordering van Modsaf op IMS resteert dat voor toewijzing van enige vordering van IMS op Modsaf geen sprake zou kunnen zijn. Met deze motivering op hypothetische grondslag heeft het hof geen oordeel gegeven over de vraag naar de hoogte van het aan Modsaf toe te kennen rentebedrag. 3.15 Onderdeel 3, dat weer is onderverdeeld in zes subonderdelen, is gericht tegen rechtsoverweging 3.22, die ik hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel reeds heb geciteerd. 3.16 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het in beginsel niet aan het hof maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst. De klacht is aldus een herhaling van het hiervoor genoemde en besproken subonderdeel 1.2 en faalt op de daar aangegeven gronden. 3.17 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat ten aanzien van het bedrag van £ 352.000,- in het dictum van de PFA geen beslissing is genomen, zodat aan deze beslissing geen gezag van gewijsde kan worden toegekend. Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 onder (v) het geschilpunt over het bedrag van £ 352.000 benoemd en vervolgens in rechtsoverweging 3.7 overwogen welke beslissing het scheidsgerecht dienaangaande heeft genomen (zie § 228 van de PFA). Naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.12 komt aan deze beslissing gezag van gewijsde toe doordat in het dictum van de PFA naar die beslissing wordt verwezen, die beslissing daardoor deel uitmaakt van het dictum en derhalve gezag van gewijsde heeft gekregen, tegen welk oordeel als zodanig in cassatie niet wordt opgekomen. Het hof heeft dus niet miskend waarover wordt geklaagd. 3.18 De subonderdelen 3.3-3.5 nemen tot uitgangspunt dat het hof de betrokken beslissing als een bindende eindbeslissing heeft gekwalificeerd. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist nu het hof in rechtsoverweging 3.12 heeft geoordeeld dat de betrokken beslissing gezag van gewijsde heeft verkregen zodat het niet zal onderzoeken of de beslissing tevens een bindende eindbeslissing is. Subonderdeel 3.6 is een restklacht voor zover de voorgaande subonderdelen tot cassatie leiden. Nu dit niet het geval is, behoeft het geen bespreking. 3.19 Onderdeel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing van het hof om vanwege de partiële vernietiging in de zaak met rechtbankrolnummer 01.3294 de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de partiële vernietiging er slechts toe geleid heeft dat IMS 9% minder moet betalen dan eerder door het scheidsgerecht toegewezen. Volgens Modsaf is IMS derhalve grotendeels in het ongelijk gesteld. 3.20 Het onderdeel faalt. De grond voor toekenning van kostencompensatie is dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Dat daarvan sprake is wordt door Modsaf op zich niet bestreden. Het is voorts aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten op welke wijze de kosten worden gecompenseerd

(24).

1. Conclusie in het principaal en het incidenteel cassatieberoep De conclusie strekt tot verwerping van beide beroepen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het arrest van het hof 's-Gravenhage van 21 december 2006 onder 1.1 in verbinding met het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2004 onder 1.1 t/m 1.
2. Zie voorts de door de HR in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384 genoemde feiten. 2 In het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004 (rov. 2) wordt abusievelijk vermeld dat het zou gaan om het Addendum met betrekking tot de 9268 procedure, maar uit de dagvaarding blijkt uitdrukkelijk dat het gaat om het op dezelfde dag gewezen Addendum met betrekking tot de 7071 procedure (zaaknr. ICC-7071/JJA/FMS/KGA). In hoger beroep is dat hersteld. 3 De cassatiedagvaarding is op 21 maart 2007 uitgebracht. 4 Hugenholtz/Heemskerk

(2006), nr.

1. De vernietigingsprocedure mag ook niet worden gebruikt als verkapt hoger beroep, zie m.n. HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS (Nannini). 5 Zie de inleiding van onderdeel 2, onder d. 6 Noot
2. 7 Zie ook rov. 5.1-5.2 van het bestreden arrest. 8 Key document 4, p.
3. 9 HR 25 mei 2007, NJ 2007,
4. Zie voorts H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht (Deventer 2007), p. 181 met verdere verwijzingen. 10 IMS heeft haar klacht dat het scheidsgerecht in strijd met art. 1039 lid 1 Rv. heeft gehandeld met voorbeelden en vindplaatsen onderbouwd in onderdeel 4, onder g t/m j. 11 De vindplaatsen van dit betoog staan vermeld in onderdeel 4, inleiding, onder i. 12 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 177 m.nt. H.J. Snijders en J. Legemaate, rov. 3.3.3.; zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 464, A-C, p.
5. 13 C.S.K. Fung Fen Chung, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding, Den Haag 2004, p. 67-71, aldaar p.
6. Zie ook bijvoorbeeld Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1039, aant. 6 en Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1039, aant.
7. 14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 464, nr. 3, p.
8. 15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 464, nr. 3, p.
9. Zie daarover Fung Fen Chung, a.w, p.
10. Zie ook: Meijer, a.w., aant. 4, alsmede Snijders, a.w., aant.
11. 16 Hof Amsterdam 14 januari 1921, NJ 1921, 1242 en 18 februari 1931, NJ 1931,
12. 17 Hof Amsterdam 18 februari 1931, NJ 1931,
13. Zie voorts hof Amsterdam 23 mei 1958, NJ 1958, 465 en hof 's-Gravenhage 17 maart 1965, NJ 1967, 7 en tevens Van Rossem-Cleveringa, 4e druk 1972, aant. 2 en 4 op art. 649 en Burgerlijke Rechtsvordering, Heemskerk, suppl. 127 (sept. 1982), art. 649 Rv. aant.
14. 18 Zie voorts de noot van Roelvink in TvA 2007, p.
15. 19 Noot van W.D.H. Asser en G.J. Meijer onder rb. Amsterdam 19 maart 1997 (niet gepubliceerd), TvA 1998, p.
16. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 4.Mogelijk anders: P. Sanders, Het Nederlands Arbitragerecht (Deventer 2001), p.
17. Sanders lijkt uit te gaan van een restrictieve uitleg van art. 1065 lid 5 Rv. 20 Zie de noot van Roelvink onder HR 20 januari 2006 in TvA 2007, p. 25, alsmede de desbetreffende bepaling in het wetsvoorstel, raadpleegbaar via: www.arbitragewet.nl. 21 Aldus ook het hof in rov. 3.
18. 22 Zie HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207 rov. 6 (Eco Swiss/Benetton). 23 Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1065 Rv, aant. 4 j; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 4, grond c. 24 Zie mijn conclusie onder 2.7 voor HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 744; Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 237, aant. 8; Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 237, aant. 1b.