Nr. S 07/10760 Mr Jörg Zitting 6 oktober 2009 Conclusie inzake: [verdachte]
(1)telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Alkmaar ingeleverde aangiftebiljet loonbelasting en premie volksverzekeringen over genoemde voormelde kwartalen van het jaar 2002 telkens een te laag totaal belastbaar bedrag opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven." 7. Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Door de raadsman is bij pleidooi - kort weergegeven en voor zover hier van belang - aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd op de grond dat niet verdachte maar een ander verplicht was tot het doen van aangifte namens de besloten vennootschap [A] BV (hierna te noemen [A]). De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat [A] op 4 maart 2003 (nogmaals) in de gelegenheid is gesteld uiterlijk op 11 maart 2003 aangifte te doen voor de omzetbelasting 2de tot en met 4de kwartaal 2002 en loonbelasting 3de en 4de kwartaal 2002, terwijl op 4 maart 2003 de betrokkenheid van verdachte bij [A] nihil was aangezien de vennootschap [A] haar activiteiten begin februari 2003 al had gestaakt en was opgehouden te bestaan. Door overname/fusie was de zakelijke en personele leiding vanaf dat moment in handen gekomen van [getuige 1] en lag de verplichting tot het doen van bovengenoemde aangiften niet meer bij verdachte. Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen door de raadsman is aangevoerd het volgende. De wettelijke aangifteplicht berustte in het onderhavige geval telkens op de vennootschap [A] B.V., zijnde degene aan wie de aangiftebiljetten waren uitgereikt. Blijkens door de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland verstrekte gegevens met betrekking tot [A] B.V., die zich in het dossier bevinden, is [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats], (het hof begrijpt: verdachte) op 15 januari 2002 in functie getreden als enig directeur van deze vennootschap. Met ingang van 28 juli 2004 heeft verdachte deze functie beëindigd. De stelling van de raadsman dat verdachte op 4 maart 2003 (en mitsdien ook op 11 maart 2003) reeds geen enkele betrokkenheid meer had bij [A] B.V. ontbeert derhalve feitelijke grondslag. Het hof verwerpt het verweer." 8. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof met bovenstaande samenvatting en verwerping van genoemd verweer enkel gerespondeerd op een verweer dat door de raadsman is gevoerd voorafgaand aan het in het middel bedoelde en hierboven onder punt 5 geciteerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, zonder te reageren op dat standpunt zelf terwijl het hof daartoe wel gehouden was. 9. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd tegen de stelling dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegegeven aan de tenlastegelegde gedragingen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De raadsman heeft immers in zijn pleitnotities (zoals hierboven onder punt 5 is geciteerd) uitdrukkelijk onderbouwd waarom in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor feitelijk leidinggeven (de zgn. Slavenburg-criteria, HR 16 december 1986, NJ 1987, 321/322). Nu dit standpunt bovendien (deels) wordt bevestigd door de door het drietal getuigen en verzoeker ter terechtzitting afgelegde verklaringen (zoals hierboven onder punt 4 is weergegeven), was het hof des te meer gehouden tot extra motivering van zijn afwijkende beslissing. Het hof heeft echter in strijd met art. 359, tweede lid, Sv verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid, welk verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv tot nietigheid leidt (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393). 10. Het eerste middel slaagt. 11. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewijs voor het feitelijk leidinggeven aan de tenlastegelegde gedragingen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 12. Uit de bespreking van het eerste middel is reeds gebleken dat het hof de vraag of verzoeker telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan de tenlastegelegde gedragingen niet expliciet heeft beantwoord. Het hof heeft weliswaar overwogen dat verzoekers (formele) betrokkenheid bij [A] blijkt uit de zich in het dossier bevindende door de Kamer van Koophandel verstrekte gegevens, inhoudende dat hij gedurende de tenlastegelegde perioden in functie was als enig directeur van deze vennootschap (zie hierboven onder punt 7 en bewijsmiddelen 5 en 6), maar het feit dat verzoeker destijds directeur en als zodanig (formeel) eindverantwoordelijke was (zie ook bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 7) is - hoewel vaak wel van belang - niet genoeg voor feitelijk leidinggeven (De Hullu, Materieel strafrecht, 4e, p. 480). Het enkele feit dat verzoeker geregistreerd stond en bekend was als bestuurder van [A] betekent nog niet dat de eisen voor het feitelijk leidinggeven zijn vervuld (vgl. HR 24 augustus 2004, LJN AP1508, met name de daarbij behorende conclusie van mijn ambtgenoot Machielse). 13. Om als feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk te zijn, moet een verdachte tenminste voldoen aan de macht- en aanvaardingscriteria (de reeds genoemde Slavenburg-criteria). Hij moet, als hij al niet zelf actief de verboden gedraging heeft bevorderd, maatregelen ter voorkoming van strafbare feiten (in casu niet dan wel onjuist doen van aangiften van [A]) achterwege hebben gelaten, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij moet bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen (NJ 1987, 321/322). 14. Niet is komen vast te staan dat verzoeker maatregelen ter voorkoming van de tenlastegelegde gedragingen achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze zich zouden voordoen. Mede gelet op de door het drietal getuigen en verzoeker ter terechtzitting afgelegde verklaringen (zoals hierboven onder punt 4 is weergegeven), inhoudende dat:
- a)verzoeker niets van doen had met de dagelijkse leiding van de onderneming [A],
- b)hij alleen op papier directeur was,
- c)zijn rol beperkt was tot het doen van investeringen, en
- d)hij niet op de hoogte was van de gang van zaken bij [A], is 's hofs oordeel dat verzoeker telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan de tenlastegelegde gedragingen onvoldoende begrijpelijk. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het feitelijk leidinggeven in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid. 15. Ook het tweede middel slaagt. 16. Het derde middel behelst de klacht dat het hof het verzoek om getuige [getuige 1] te horen ten onrechte heeft afgewezen, althans de afwijzing onvoldoende met redenen heeft omkleed. 17. Het proces-verbaal terechtzitting d.d. 18 januari 2007 vermeldt omtrent het betreffende verzoek het volgende: "De voorzitter deelt mede dat bij het hof is binnengekomen een bericht 'Afschrift(
- en)Handelsregister' gedateerd 5 januari 2007 van het Hoofd Wetsuitvoering van de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland met als bijlagen een 15-tal afschriften - sommige met onderliggende stukken - van uitschrijvingen in de registers van genoemde Kamer van Koophandel met betrekking tot '[A] B.V.'. De raadsman deelt mede dat hij voornoemde stukken heeft ontvangen en deelt mede - zakelijk weergegeven -: Uit de hierboven vermelde stukken blijkt dat de verdachte zich op 28 juli 2004 heeft uitgeschreven als directeur van de vennootschap [A] B.V. [Getuige 1] heeft echter per 4 maart 2003 de verantwoordelijkheid voor de zakelijke, administratieve, financiële en fiscale handelingen van voornoemde vennootschap van de verdachte overgenomen. [Getuige 1] en de verdachte zijn in 2004 samen naar de Kamer van Koophandel geweest teneinde de verdachte uit te schrijven als directeur van deze onderneming. Ik verzoek het hof [getuige 1] als getuige op te roepen. De verdachte verklaart dat hij zich bij de woorden van zijn raadsman aansluit. De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -: Het verzoek tot oproeping van de getuige [getuige 1] dient te worden afgewezen aangezien de noodzaak hiertoe niet is gebleken. De omstandigheid dat [getuige 1] de vennootschap [A] B.V. van de verdachte heeft overgenomen, blijkt noch uit de processtukken noch uit de stukken van de Kamer van Koophandel. Juridisch gezien was de verdachte gedurende de tenlastegelegde perioden directeur van [A] B.V. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek tot het als getuige oproepen van [getuige 1] afwijst aangezien het daartoe geen noodzaak aanwezig acht nu noch uit de stukken, noch uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is geworden dat de uitschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel (op dit punt) onjuist zou zijn." 18. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof weliswaar de juiste maatstaf, te weten het noodzaakcriterium, aangelegd bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van genoemde getuige, maar heeft het deze miskend aangezien de omstandigheden van het geval meebrachten dat de concrete toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk diende te verschillen van wat met de toepassing van het verdedigingscriterium zou worden bereikt, van welke toepassing het hof echter geen blijk heeft gegeven. 19. Of het hof de juiste maatstaf heeft miskend kan in het midden worden gelaten, nu de motivering van de afwijzing van het betreffende verzoek in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is in het licht van wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 185). Aan het verzoek ligt klaarblijkelijk de vraag ten grondslag of [getuige 1] per 4 maart 2003 de feitelijke leiding van [A] van verzoeker had overgenomen, en niet of hij juridisch gezien gedurende de tenlastegelegde perioden directeur van [A] was. In het licht van de door mij vermoede (wezenlijke) opstelling van het hof dat het zijn van directeur voldoende is voor het mogen aannemen van feitelijk leiding geven is de afwijzing wel begrijpelijk, maar in het licht van de opstelling van verzoeker dat hij al veel eerder niets meer met [A] te maken had is het onbegrijpelijk dat het hof het verzoek heeft afgewezen om de enkele formele reden dat niet aannemelijk is geworden dat de uitschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel onjuist zou zijn. Het feit dat verzoeker toen geregistreerd stond als directeur van [A] sluit immers niet uit dat hij de feitelijke leiding van [A] inmiddels had overgedragen. 20. De afwijzing van het verzoek tot het horen van genoemde getuige is dus onvoldoende met redenen omkleed, zodat ook het derde middel slaagt. 21. Het vierde middel klaagt dat de redelijke inzendtermijn in cassatie is overschreden. 22. Deze klacht kan onbesproken worden gelaten, nu ik zal concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot een nieuwe berechting. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, r.o. 3.5.3). 23. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Dit moet een vergissing zijn omdat verzoeker zelf geen aangiftes heeft ingevuld, dus ook niet met onjuiste bedragen. Met `verdachte' wordt kennelijk gedoeld op [A] BV.