ECLI:NL:PHR:2010:BK8510

Nr. 08/02425 P Mr Jörg Zitting 22 december 2009 Conclusie inzake: [verzoeker = betrokkene]

1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 20 mei 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5250,= ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De hoogte van dit bedrag is door het hof in het aanvullende arrest d.d. 13 mei 2009 wegens een telfout gecorrigeerd en vastgesteld op € 5000,=.
2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker met griffienummer S 08/02423 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Aangezien de uitkomst van het tweede middel van betekenis is voor de uitkomst van het eerste middel begin ik met de bespreking van het tweede middel.
5. Het tweede middel klaagt dat het door het hof vastgestelde voordeel ontoereikend is gemotiveerd, althans dat 's hofs motivering onbegrijpelijk is.
6. Het arrest bevat - voor zover hier van belang - de volgende overweging: "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (...) Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 5.250,= (vijfduizend tweehonderdvijftig euro). Het hof heeft deze schatting als volgt berekend en baseert zich daarbij op het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, akte van beëdiging nr. [001], werkzaam als financieel rechercheur bij de politie, opgemaakt proces-verbaal inzake voordeelberekening. Het hof acht op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk, dat veroordeelde van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest, en dus niet heeft deelgenomen aan de toen voorbereide transporten. (...) Dat brengt met zich, dat het hof geen voordeel berekent voor activiteiten op 22 mei 2007, toen drie pallets zijn klaargemaakt. Met name gelet op de gedetailleerde verklaring van [betrokkene 1], dat veroordeelde op zijn ([betrokkene 1]') verjaardag (8 april) (ik begrijp 9 april, zie bewijsmiddel 1, NJ) al meedeed in het complot, acht het hof voldoende aanwijzingen aanwezig voor deelname aan de transporten op 17 april, 1 mei, 7 mei, 14 mei, 29 mei, 4 juni, en 11 juni 2007, elk inhoudend 1 à 4 kisten of pallets; in totaal 21 kisten of pallets. Voor elk item werd aan veroordeelde en [betrokkene 1] € 500,= voor het construeren of vullen van de kist of pallet, en € 500,= voor het afleveren bij de transporteur betaald. Het hof berekent derhalve, dat verdachte zich een wederrechtelijk voordeel heeft verworven van 21 x 500/2 = € 5.250,=. Het in eerste aanleg bepleite in mindering brengen van het bij [B]. (beweerdelijk) voorgeschoten bedrag van € 499,99 komt niet in aanmerking, nu het transport van 18 juni 2007 buiten de voordeelsberekening wordt gehouden."
7. Volgens de toelichting op het middel is deze motivering innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof het transport van 29 mei 2007 bij de voordeelsberekening betrekt, terwijl het aannemelijk heeft geacht dat verzoeker in de periode van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest en dus niet aan de toen voorbereide transporten heeft deelgenomen.
8. Uiteraard klaagt het middel er niet over dat het hof het transport van 22 mei 2007 niet bij de voordeelsberekening heeft betrokken; dit zou niet in het belang van verzoeker zijn. Waarom het hof dit transport heeft uitgesloten van de berekening is mij niet aanstonds duidelijk, in ieder geval niet op basis van de motivering dat verzoeker in de periode 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest en daarom niet heeft deelgenomen aan de in die periode voorbereide transporten. Daarentegen is het transport van 29 mei 2007 door het hof bij de berekening betrokken, terwijl dit transport nu juist wel in de periode van afwezigheid valt (zie onder 7).
9. Is hier sprake van een tikfout? Het antwoord kan slechts ontkennend zijn omdat uit bewijsmiddel 3 blijkt dat op 29 mei vier pallets zijn getransporteerd, terwijl het hof het in zijn overweging heeft over uitsluiting van de drie pallets: dat zijn de pallets die op 22 mei zijn getransporteerd. Van een kennelijke vergissing door het hof is zo te zien geen sprake.
10. Wat kan de redenering van het hof dan zijn geweest? Ik wring mij in een bocht: mogelijk heeft het hof het transport van 29 mei bij de berekening betrokken omdat verzoeker, hoewel hij destijds in het buitenland verbleef, wel een helpende hand heeft gehad bij de voorbereiding van dit transport. Ook een fysiek afwezige dader kan medepleger zijn. Wat zijn rol dan was moet ook door een bewijsmiddel worden gestaafd. Is dat er?
11. Blijkens de inhoud van de voorgaande geciteerde overweging meent het hof de betrokkenheid van verzoeker bij het transport van 29 mei 2007 te kunnen ontlenen aan de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], omdat deze verklaring voldoende aanwijzingen zou bevatten voor verzoekers deelname aan dit transport. Echter, de door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] bevat geen concrete informatie over verzoekers betrokkenheid bij het transport van 29 mei
12. [Betrokkene 1] verklaart slechts dat verzoeker volgens hem sinds februari/maart erbij is gekomen om te helpen met de kisten en dat hij zich kan herinneren dat verzoeker al voor zijn verjaardag (9 april) meehielp. Nu deze verklaring geen gedetailleerde informatie bevat waaruit kan worden afgeleid dat verzoeker ondanks zijn verblijf in het buitenland betrokken was bij de voorbereiding van het transport van 29 mei 2007, is 's hofs oordeel dat verzoeker aan dit transport heeft deelgenomen niet zonder meer begrijpelijk, zeker niet in het licht van 's hofs eerdere overweging dat buitenlands verblijf reden is om betrokkenheid bij een transport uit te sluiten. Zo kom ik weer uit bocht.
13. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
14. Terzijde merk ik op dat uit 's hofs motivering blijkt dat het hof het transport van 11 juni 2007 - betreffende 1 pallet