ECLI:NL:PHR:2010:BL5645

Nr. 08/03955 Mr. Hofstee Zitting: 16 februari 2010 Conclusie inzake: [Verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 29 april 2008 door het gerechtshof te Arnhem wegens "overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een geldboete van €1000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis en een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 15 maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. G.F.M.G. Heutink, advocaat te Apeldoorn, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat: "hij op 12 mei 2007 in de gemeente Apeldoorn als bestuurder van een voertuig, auto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 1060 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."
5. Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen: "
6. De door verdachte ter terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken van het hof van 17 april 2008 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: De feiten zoals die in de tenlastelegging staan kloppen. Het klopt dat ik op 12 mei 2007 in Apeldoorn een auto heb bestuurd terwijl ik onder invloed was van alcohol. Ik had 10 à 12 pilsjes gedronken.
7. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Team Apeldoorn Noord Oost, en [verbalisant 2], brigadier van politie Team Apeldoorn Noord oost, opgemaakte procesverbaal van 12 mei 2007 (nummer: PL0620/07-284837, dossierpagina 6-8), voorzover inhoudende het relaas van verbalisanten of één van hen, als hierna zakelijk weergegeven: Op 12 mei 2007 om 20.55 uur zagen wij, verbalisanten, dat een persoon als bestuurder van een voertuig, auto, dit bestuurde op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Laan van Zevenhuizen in Apeldoorn, gemeente Apeldoorn. De bestuurder van het voertuig hebben wij, verbalisanten, doen stilhouden. De bestuurder werd door ons aangesproken. Op 12 mei 2007 om 20.56 uur hadden wij het eerste directe contact met deze bestuurder. Ik, eerste verbalisant, heb toen van de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994 en zoals nader geregeld krachtens artikel 163 lid 10 van die wet. Als resultaat van de test nam ik een alcohol-indicatie boven de wettelijk vastgestelde grens waar. Hierop hebben wij, verbalisanten, de bestuurder aangehouden. De bestuurder gaf ons, verbalisanten, op te zijn: Naam: [verdachte] Voornaam: [verdachte] Geboren: [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats]. Ik, tweede verbalisant, heb op 12 mei 2007 om 21.23 uur de verdachte bevolen medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, waarbij ik hem heb medegedeeld dat weigering een misdrijf oplevert. Vervolgens heeft verdachte zich onder leiding van mij, tweede verbalisant, daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van het Besluit Alcoholonderzoeken, onderworpen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder a van de Wegenverkeerswet
8. Het onderzoek ving aan op het eerste tijdstip vermeld op de bijgevoegde afdruk. Ik, tweede verbalisant, heb mij ervan vergewist dat tenminste 20 minuten waren verstreken tussen het tijdstip waarop van de bestuurder is gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht en de begintijd van de ademanalyse. Er werd gebruik gemaakt van een ademanalyseapparaat dat ingevolge het Besluit Alcoholonderzoeken is aangewezen door de minister van Justitie. Ik verklaar dat is voldaan aan het bij dit apparaat behorende gebruiksvoorschrift. De verklaring van goedkeuring behorende bij dit apparaat is geldig tot 6 juni
9. Dit onderzoek heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, overeenkomstig de als bijlage bijgevoegde afdruk van het testnummer 070512386, waarvan het resultaat 1060 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht aanstonds is medegedeeld aan de verdachte. Op de uitdraai van de ademanalyse staat abusievelijk als geboorteplaats van verdachte vermeld: gemeente [...], die moet zijn [geboorteplaats].
10. De als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Team Apeldoorn Noord Oost, en [verbalisant 2], brigadier van politie Team Apeldoorn Noord Oost, opgemaakte proces-verbaal van 12 mei 2007 (nummer: PL0620/07-284837, dossierpagina 6-8), gevoegde afdruk van het ademonderzoek met testnummer 070512386 (dossierpagina 9), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Testnummer: 070512386 Start datum & tijd: 12-05-2007 21:24 Eind datum & tijd: 12-05-2007 21:33 Verdachte Naam: [verdachte] Voornamen: [verdachte] Geboortedatum: 03-01-1961 Bedienaar Naam: [verbalisant 2] Voornamen: [verbalisant 2] Ademonderzoekresultaat: 1060ug/l Bedienaar verklaart de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd."
11. Het gaat in deze zaak om art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken, dat -voor zover hier relevant- bepaalt dat het ademanalyse-apparaat wordt bediend door de opsporingsambtenaar die daartoe door de korpschef is aangewezen (lid 1), welke aanwijzing slechts geschiedt indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten (lid 2).
12. Dit voorschrift stond enige jaren geleden volop in de belangstelling. Naar toen bleek was het nogal eens voorgekomen dat de ademanalyse was afgenomen door een verbalisant die daartoe niet was aangewezen overeenkomstig het bepaalde in art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken. Van de zijde van het OM werd in die tijd betoogd dat het ontbreken van de formele aanwijzing slechts het gevolg was van een 'administratieve omissie' en niet afdeed aan de belangrijker (materiële) voorwaarde, waaraan wel was voldaan, namelijk dat de verbalisant over het vereiste kennis- en vaardigheidsniveau beschikte. HR 2 oktober 2007, LJN BA7952, NJ 2008, 247 volgde deze gedachtegang. De Hoge Raad stelde voorop dat het voorschrift van art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek uitsluitend op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyseapparaat te bedienen. Als maar aan dit materiële vereiste is voldaan, staat het enkele bedoelde verzuim er niet aan in de weg dat het met art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken beoogde doel wordt bereikt.
13. De hoofdklacht in de onderhavige zaak is in zekere zin spiegelbeeldig. Niet wordt ter discussie gesteld dat de verbalisant conform art. 7, eerste lid, Besluit Alcoholonderzoeken is aangewezen. Wat echter volgens de toelichting op het middel niet of onvoldoende vaststaat is dat de betrokken verbalisant voldoet aan het opleidingsvereiste als bedoeld in het tweede lid, en, in het verlengde daarvan, evenmin dat de aanwijzing terecht is geschied. Ik begrijp de steller van het middel aldus dat naar zijn inzicht het hof het verweer, inhoudende dat niet is voldaan aan artikel 7, tweede lid, Besluit Alcoholonderzoeken, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
14. Het hof heeft dit verweer als volgt weergegeven en verworpen: "De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat uit de stukken niet blijkt of de betrokken verbalisant die in de onderhavige zaak de ademanalyse heeft verricht, wel voldoet aan het opleidingsvereiste zoals bedoeld in artikel 7 lid 2 van het Besluit Alcoholonderzoeken. Daarmee staat, aldus de raadsman, onvoldoende vast dat de betrokken verbalisant terecht is aangewezen. Primair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het vormverzuim ex artikel 359a lid 1 aanhef en onder b van het Wetboek van Strafvordering moet leiden tot bewijsuitsluiting en derhalve tot vrijspraak. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het vormverzuim ex artikel 359a lid 1 aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering strafverlagend moet werken. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Aan een aanwijzing als bedoeld in artikel 7 lid 2 Besluit Alcoholonderzoeken ligt ten grondslag dat de betrokken opsporingsambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten. De raadsman heeft zijn veronderstelling, dat de betrokken verbalisant daarover mogelijkerwijs niet beschikte, niet onderbouwd en evenmin bijzondere omstandigheden gesteld, die reden kunnen geven tot twijfel aan de vereiste toerusting van de bedienaar van het ademanalyseapparaat. Zodanig bijzondere omstandigheden zijn het hof ook overigens niet gebleken, zodat ervan wordt uitgegaan dat de aanwijzing op goede grond heeft plaatsgevonden. Het hof verwerpt derhalve het verweer."
15. In bewijsmiddel
16. valt in zoveel woorden te lezen dat de betrokken verbalisant, [verbalisant 2], op grond van het eerste lid van art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken was aangewezen om het ademanalyse-apparaat te bedienen. Hieruit mocht naar ik meen het hof afleiden dat verbalisant [verbalisant 2] over de benodigde kennis en vaardigheden beschikte om het ademanalyse-apparaat te bedienen. De tekst van het tweede lid van art. 7 Besluit Alcoholonderzoeken kan voor geen andere uitleg vatbaar zijn dan dat de aanwijzing tevens in zich bergt de vaststelling dat de aangewezen opsporingsambtenaar aan de kennis- en vaardigheidsvereisten voldoet.