ECLI:NL:PHR:2010:BM0976

(1)en beschikkingen van de Ondernemingskamer t/m 13 mei 2009 1.1 ASMI is in 1968 opgericht door [A]. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. 1.2 ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. 1.3 [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, resp. 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. 1.4 Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (verder RvC). Naast hem heeft deze raad nog vier leden. 1.5 In de AVA van ASMI van 13 juni 1996 is de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal voor vijf jaar gedelegeerd aan het bestuur, onder goedkeuring van de RvC. Tevens is de bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht aan het bestuur gedelegeerd. De notulen van deze AVA vermelden dat "zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld." 1.6 In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is over de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld: "Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, ASMI's Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest. 1.7 Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen. Krachtens de statuten van Stichting Continuïteit bestaat het bestuur uit twee bestuurders A en drie bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de RvC van ASMI uit het midden van (een van) die organen. Bestuurders B moeten "onafhankelijk" (als gedefinieerd in de statuten) zijn en worden benoemd door het bestuur van de Stichting, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de RvC van ASMI behoeft. Het bestuur werd (tot 13 februari 2008) gevormd door [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als bestuurders B en [betrokkene 1] en [A]. als bestuurders A. 1.8 Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend. 1.9 De optieverlening is vervolgens dezelfde dag toegelicht in de AVA van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele statutenwijziging van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaar wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de RvC, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de AVA is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat - op voorspraak van VEB - de machtigingsperiode is bekort tot drie jaar. 1.10 Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse AVA de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de AVA verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd. 1.11 In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is over de Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld: "The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI's preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (...)" 1.12 Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij AVA-besluit met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. 1.13 Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de Code Tabaksblat in 2004 gehandhaafd. In de AVA's van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat. 1.14 Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end- /back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) aan ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en in het bijzonder over het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end- en back-end-activiteiten van ASMI vormen volgens Fursa twee separate ondernemingen maar worden als één onderneming gepresenteerd, hetgeen opmerkelijk is vanwege haar verschillende operationele resultaten. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de "total enterpise value - i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation - (...) consistently (...) negative" geweest. Volgens Fursa ziet 'de markt' kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze 'valuation abnormality'; analisten hebben deze eveneens vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario's zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (

1. i)dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (
2. ii)dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende AVA in mei 2006 ter goedkeuring zal voorleggen. 1.15 Het voorstel van Fursa is "ter bespreking" geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van haar aandelen ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Tevens is voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa de bespreking van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat op de agenda geplaatst. Fursa heeft bij die bespreking ASMI verzocht om uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van [betrokkene 5], de zoon van [A], (verder [betrokkene 5]) en [betrokkene 6], en wel voor vier jaar. 1.16 Blijkens de notulen van de AVA van 18 mei 2006 heeft Hermes een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI "waar we wat meer serieus genomen worden" omdat ASMI volgens haar "ver onder [haar] potentieel" blijft en het de strategie van Hermes is om dan "in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden." Voorts is ter vergadering namens onder andere(
3. n)Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft [betrokkene 1], voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard: "Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we 'Tabaksblat-proof' zijn. Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo'n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (...)." 1.17 [Betrokkene 1] heeft later (de advocaat van) Hermes op diens vraag of "de statutenwijziging zal behelzen het 'Code Tabaksblat' conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders" bevestigend geantwoord en verklaard: "de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen." 1.18 Over de voordracht van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is, blijkens de notulen, namens de RvC van ASMI door [betrokkene 7] verklaard dat "er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee" en dat "[betrokkene 5] waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt." Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat "er geen echte keus is voor de twee vacatures", dat zij voor wat betreft [betrokkene 5] het feit "dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat (het) het gesloten karakter (...) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn" en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. [Betrokkene 7] heeft daarop geantwoord dat "het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u noemt 'gesloten structuur' want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming." De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de AVA benoemd. 1.19 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel tot statutenwijziging aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de AVA, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de RvC. Voor benoemings- en ontslagbesluiten van andere kandidaten vereisen de statuten een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd. 1.20 Ingevolge de statuten benoemt de RvC een van de bestuurders tot CEO. Dit artikel is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de RvC. 1.21 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de RvC. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt is onder meer vermeld dat de raad [betrokkene 8] voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. De toelichting op het agendapunt ter bespreking van de strategie van de onderneming vermeldt: "De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model." 1.22 Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat "[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (...) van mening (
4. is)dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (...) er bij de Raad van Bestuur en de raad van commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing". Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het, blijkens de toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de RvC noemen de volgende redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is: "Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (...) Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (...) Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (...) De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (...)" 1.23 Het stemadviesbureau ISS (inmiddels Riskmetrics genaamd) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven: "[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cashflow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (...) Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board ("the Boards") now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business. All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI's outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (...) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI's ownership up to the current level. (...) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years." Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd. 1.24 Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. 1.25 In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI. 1.26 Een door Fursa aangetrokken (en door Hermes gesteund) team, bestaande uit [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] (hierna: het Team), heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het "revitaliseren" van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 13] (CEO van Hermes), [A] en [betrokkene 1], waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. 1.27 Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. 1.28 Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt: "(...) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (...) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (...). (...) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (...) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (...) It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (...) It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us. As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (...) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (...). (...) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (...) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (...). (...) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them." 1.29 Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd. 1.30 Op 21 maart 2008 hebben [betrokkene 13] en [betrokkene 14] van Hermes aan ASMI onder meer geschreven: "Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stakeholders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the frontend and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders." 1.31 Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AVA te agenderen het ontslag van [betrokkene 1], [betrokkene 7], [betrokkene 15], [betrokkene 16] en [betrokkene 8] als voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van [betrokkene 5] als bestuurder, de benoeming van [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] als leden van de RvC en de benoeming van [betrokkene 12] tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de AVA van 21 mei 2008 geplaatst onder Item 6. Het stemadviesbureau Riskmetrics adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen. 1.32 In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is over de Stichting Continuïteit het volgende vermeld: "The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity." 1.33 Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde "Roadmap to Front-end Peer Group Profitability" (hierna: de Roadmap) gepresenteerd. 1.34 Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend en 21.985 preferente aandelen ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de stemrechten. ASMI heeft de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. ASMI schrijft in hetzelfde persbericht: "First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM of 2010 (expected to take place in May). Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010. Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board. As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1 x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation." 1.35 Op 19 mei 2008 heeft Hermes een enquêteverzoek ingediend, alsmede verzocht om enkele voorlopige voorzieningen te gelasten. Op 20 mei heeft de Ondernemingskamer de AVA van ASMI verboden te besluiten over de onderwerpen vermeld onder Item 6 van de agenda ("Composition of the Boards (shareholder proposals)"; zie hierboven onder 1.31). De Ondernemingskamer heeft voorts partijen opgedragen om uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het door de Ondernemingskamer in haar beschikking gelaste nader overleg tussen partijen. 1.36 Op 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer bericht: "Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van [de beschikking van 20 mei 2008 van de Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (...) het navolgende. 1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008 - 19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, [A] en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een "one tier board" met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren. 2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle 'fron[t] end'-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven." 1.37 De gegadigden voor de front-end waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied cs). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van US$ 400 miljoen tot US$ 500 miljoen, dat was uitgebracht door Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande [betrokkene 5], commissaris [betrokkene 15] en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen [betrokkene 1] en [betrokkene 8], [betrokkene 13] en [A], had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het indicatieve bod te onderzoeken. 1.38 Op 27 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer gelast dat de op 20 mei 2008 getroffen voorzieningen van kracht blijven en dat het overleg tussen partijen wordt voortgezet. Zij heeft voorts partijen opgedragen haar te informeren over het verloop ervan. Beschikkingen van gelijke strekking heeft de Ondernemingskamer op 8 september en 22 december 2008 gegeven. 1.39 In augustus 2008 is [betrokkene 5] uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt. 1.40 Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de RvC van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door [betrokkene 2], [A] en [betrokkene 13]. Op 9 januari 2009 hebben deze een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de beschermingsprefs als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over - in de in mei 2009 te houden jaarlijkse AVA - te benoemen onafhankelijke leden van de RvC, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van "de versterking van het bestuur" van ASMI. [Betrokkene 2] heeft de afspraken vastgelegd in een - niet door de andere partijen ondertekende - "Aide Mémoire". 1.41 Mr. Lemstra heeft op 15 januari 2009 aan de Ondernemingskamer geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de RvC, [A] en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Op 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de inmiddels geëntameerde enquêteprocedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer te lezen: "[[A]] en Hermes (...) share the view that (...) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated. Hermes and [[A]] have requested that the company's supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (...) Discussions between Hermes and [[A]] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period." 1.42 Hermes en [A] zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de RvC gekomen. [Betrokkene 1] heeft voorgesteld [betrokkene 17] en [betrokkene 18] tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van [betrokkene 17] - in beginsel - wel en die van [betrokkene 18] niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast [betrokkene 5] aan het bestuur wilde toevoegen, maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 [betrokkene 13] als CEO van Hermes opgevolgd door [betrokkene 19], zij het dat [betrokkene 13] nog was aangebleven om de - uiteindelijk toch mislukte - schikking met ASMI af te wikkelen. 1.43 Op 9 maart 2009 is [betrokkene 15] met onmiddellijke ingang als commissaris teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse AVA in mei 2009. 1.44 Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat [betrokkene 20] zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI. 1.45 Op 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, [betrokkene 21], ASMI zal verlaten in die zin dat de RvC hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat de RvC "did not agree with the conditions requested by [betrokkene 21]". Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat [betrokkene 22] per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld. 1.46 Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna: Tokyo Electron) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna: Intel) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%. 1.47 Op de agenda van de jaarlijkse AVA van 14 mei 2009 stonden onder meer de volgende punten: decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid, décharge van de RvC voor het in 2008 gehouden toezicht, samenstelling van de RvC, te weten de benoeming van [betrokkene 17] (als opvolger van [betrokkene 1]) en van [betrokkene 18] (als opvolger van [betrokkene 15]), en als agendapunt 11 de intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit. De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(
5. b)en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(
6. a)is aangenomen. 1.48 De toelichting op agendapunt 11(
7. a)voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt: "Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008." 1.49 In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt toegelicht: "The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (...) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]'s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(
8. a)and Proposal No. 11(
9. b)below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders." 1.50 Op 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit verboden om in de AVA van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over agendapunt 11(a). Zij heeft voorts partijen gelast haar te informeren over de voortgang van het overleg. 1.51 In de AVA van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(
10. a)(en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming over de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zijn van rechtswege ingetrokken na ommekomst van de wettelijke "wachttijd" van twee maanden. 1.52 Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit het recht gekregen om - wederom - tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten "vollopen". Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de AVA het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen. 1.53 In de eerste week van juni 2009 hebben Hermes ([betrokkene 19]), Stichting Continuïteit ([betrokkene 2]) en [A] het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat "vanwege de opstelling van Hermes (...) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure". Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde: "(...) [[A]] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (...) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation. With regard to the strengthening of the management board, (...) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made. In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [[betrokkene 5]] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM." 1.54 ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord: "We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (...). (...) We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [[betrokkene 20]]. The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [[betrokkene 18]]. (...) You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now 'equivocating on earlier undertakings'. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead. (...) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (...) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (...). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process." 1.55 In een brief aan de RvC van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven: "We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over the last few weeks (...). (...) Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (...) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI's IP by Tokyo Electron. Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (...) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI. The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the [A] family and hence paralysed the position of minority shareholders. This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the [A] family prevail over the company's interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business". 1.56 Op 5 en 7 juni 2009 hebben partijen de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid. 2 Procesverloop na 7 juni 2009 2.1 Ter zitting van 2 juli 2009 is het enquêteverzoek van Hermes behandeld. In haar beschikking van 5 augustus 2008 bespreekt de Ondernemingskamer eerst de vraag of de feiten en omstandigheden die zich ná indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift hebben voorgedaan mede aan het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd. Volgens haar ligt weliswaar in beginsel ter toetsing voor het beleid en de gang van zaken vóór het enquêteverzoek, maar in casu ligt dat volgens haar anders, en wel omdat: * de bewuste 'nieuwe' feiten zijn opgetreden in de periode van het door de Ondernemingskamer - op voorspraak van partijen - bevolen, voortgezette debat; * dit debat handelde over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift ingediende en nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid; * Hermes geen nieuwe gronden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd; * ASMI kan niet daarom zijn overvallen door de door Hermes aangevoerde feiten en omstandigheden; * niet gezegd kan worden dat ASMI niet voldoende in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren of haar beleid aan te passen (rov. 3.3). 2.2 In rov. 3.4 - 3.11 gaat de Ondernemingskamer in op de bezwaren van Hermes inzake de uitgifte van de beschermingspreferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, tegenstrijdige belangen, tekortschietend toezicht door de RvC en onvolledige informatievoorziening aan externe aandeelhouders. Deze bezwaren zijn volgens de Ondernemingskamer terug te voeren op de volgens Hermes ondermaatse corporate governance van ASMI (rov. 3.4). In rov. 3.5 - 3.10 wordt (behalve vaststaande feiten) bijna uitsluitend het standpunt van Hermes c.s. weergegeven. Opvattingen van ASMI of belanghebbenden komen sporadisch aan de orde. In rov. 3.11 geeft de Ondernemingskamer hierover haar eigen oordeel. 2.3 De bezwaren van Hermes c.s. richten zich ten eerste tegen de tekortschietende resultaten van de front-end divisie. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze oneigenlijke kruissubsidiëring heeft ertoe geleid dat de markt aan de front-end een negatieve waarde toeschrijft. Hermes c.s. verwijten ASMI onvoldoende actie te hebben genomen om dit tij te keren. Zij hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te toetsen. Na een negatieve reactie van bestuur en RvC heeft Fursa dit onderwerp in de AVA van mei 2006 aan de orde gesteld. In de AVA van november 2006 heeft Fursa in een 'motie' voorgesteld dat de front- en back-end worden gesplitst (rov. 3.5). In de AVA van mei 2006, waarin [betrokkene 5] tot bestuurder werd benoemd, heeft de voorzitter van de AVA toegezegd dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen 'Tabaksblatproof' zou worden. In de AVA van november 2006 is deze toezegging in zoverre geconcretiseerd dat het systeem van bindende voordrachten zou vervallen, maar dat de drempel voor 'vrije' benoeming en ontslag van bestuurders door de AVA op 50% van het geplaatste kapitaal gehandhaafd zou blijven. Kort voor deze AVA heeft ASMI bekend gemaakt dat de front-end als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en heeft zij toegezegd dat in de komende drie jaar de dividenden van ASMPT niet in de front-end zullen worden geïnvesteerd. Hermes heeft daarom tegen de motie van Fursa gestemd. Volgens Hermes c.s. is tijdens deze AVA ten onrechte de indruk gewekt dat de AVA zou mogen mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van [A] als CEO. Volgens ASMI is alleen toegezegd dat dit met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden (rov. 3.6). 2.4 Op 10 januari 2008 zijn de plannen van Hermes c.s. en het Team aan bestuur en RvC van ASMI gepresenteerd. Hierover is nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met het Team en was bereid om leden van het Team als adviseur te engageren. ASMI wilde niet leden van het Team 'in zijn midden' doen benoemen. In april 2008 heeft de nieuwe CEO, [betrokkene 5] de Roadmap gepresenteerd, die in veel opzichten overeenstemde met de plannen van het Team. Sinds april 2008 is [A] adviseur van de RvC. Hermes c.s. hebben hiertegen bezwaren, omdat hij in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, maar wel 'volledig meedraait' in de RvC. De toenmalige voorzitter van de RvC heeft die functie sinds 1981 bekleed en is adviseur van [A] (rov. 3.7). 2.5 Hermes c.s. hebben in de AVA van mei 2008 voorgesteld de meeste commissarissen te vervangen door leden van het Team, hetgeen voor de Stichting Continuïteit aanleiding is geweest haar optie uit te oefenen. ASMI heeft deze interventie bekend gemaakt en tegelijk aangekondigd dat in 2010 bestuurders en commissarissen conform de Code Tabaksblat zullen worden benoemd en ontslagen en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als de andere leden tezamen. Zij zal voor de AVA van mei 2010 eveneens voorstellen haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8). 2.6 De AVA van mei 2008 heeft niet gestemd over de voorstellen van Hermes c.s.; partijen hebben hun debat onder leiding van de Stichting Continuïteit voortgezet, welk debat is onderbroken tussen juni en november 2008 als gevolg van de onderhandelingen met Applied c.s. n.a.v. het bod op de front-end. Deze onderhandelingen zijn namens ASMI gevoerd door een Transaction Committee, waarvan [betrokkene 5] deel uitmaakte, maar waaruit hij naderhand is teruggetreden.

(2)Vragen van Hermes c.s. n.a.v. het mislukken van de onderhandelingen zijn niet beantwoord, terwijl [betrokkene 13], lid van het Monitoring Committee, over het verloop eveneens onkundig is gebleven. 2.7 In december 2008 zijn de onderhandelingen tussen partijen exclusief Fursa onder leiding van de Stichting Continuïteit vervolgd; zij hebben in februari/maart 2009 bijna tot een schikking geleid, maar zijn afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Volgens Hermes was overeengekomen dat een nieuwe bestuurder zou worden benoemd; volgens ASMI zou slechts een adviseur worden benoemd. In maart 2009 is commissaris [betrokkene 15] afgetreden en in april 2009 heeft [betrokkene 21] te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen (rov. 3.9). In de AVA van mei 2009 zijn twee nieuwe commissarissen benoemd en is besloten de Stichting Continuïteit een nieuwe optie preferente aandelen te verlenen (rov. 3.10). 2.8 In rov. 3.11 overweegt de Ondernemingskamer: "3.11 De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. (...)" 2.9 De Ondernemingskamer stelt vast dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AVA zijn verschuldigd, heeft hij het de AVA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid; dit geldt juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid zullen spelen (rov. 3.12). De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou waarmaken. De Ondernemingskamer doelt op de AVA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. De Ondernemingskamer acht het niet zonder meer uitgesloten dat in de AVA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen m.b.t. benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AVA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is.' De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. Zij wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AVA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt (rov. 3.13). Voorts is de RvC verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De Ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking. Naar het voorshandse oordeel van de Ondernemingskamer is het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de onderhandeling zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de betreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert (rov. 3.14). De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren. 2.10 Hierbij komt dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft: * de benoeming van [betrokkene 5] als CEO; * (de rol van [A] en [betrokkene 5] bij) de onderhandelingen met Applied c.s.; * (de rol van [A] en [betrokkene 5] bij) de uitoefening van de beschermingsprefs; * het onverwachte aftreden van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden van [betrokkene 21] als CFO. Zo is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen (rov. 3.16). 2.11 Het bovenstaande levert volgens de Ondernemingskamer gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid die een enquête rechtvaardigen (rov. 3.17). 2.12 In rov. 3.18 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de vraag of het optierecht destijds geldig aan de Stichting Continuïteit is verleend en of dit in 2008 geldig is uitgeoefend. Hermes c.s. hebben gesteld (

1. i)dat het bestuur slechts was gemachtigd tot uitgifte en niet tot het verlenen van een optie, (
2. ii)dat de machtiging in 1996 voor 5 jaar was verleend, en (iii) dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname en niet tegen een wijziging van het bestuur en RvC. Volgens Hermes c.s. ging ASMI er zelf ook van uit dat de optie van de Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur tussen 2001 en 2006 steeds aan de AVA een machtiging heeft gevraagd (en t/m 2005 heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties daarop te verlenen (rov. 3.18). Volgens de Ondernemingskamer is de beoordeling van de vraag of de optie geldig is verleend en uitgeoefend aan de competentie van de gewone civiele rechter voorbehouden. Zij acht het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat (
3. i)een machtiging tot uitgifte mede een machtiging tot het verlenen van een optie omvat en (
4. ii)een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaar kan hebben (rov. 3.20). Vervolgens beziet de Ondernemingskamer of de machtiging van de AVA in 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en wat de mogelijke consequenties zijn wanneer dat niet het geval is. Ook deze vragen zijn in beginsel aan de gewone civiele rechter voorbehouden. Hermes c.s. hebben gesteld dat de machtiging uitsluitend gold voor een optie met een looptijd van vijf jaar en uitsluitend een optie voor een als 'vijandige overname' te typeren noodsituatie betrof. Wanneer dat het geval was, dan zou ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst - die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof - de machtiging te buiten zijn gegaan en zou de optieovereenkomst aantastbaar zijn (rov. 3.22). In de AVA van 13 juni 1996 is gesteld dat 'zekerheid voor vijf jaar' gewenst was wegens de lage koers, die ASMI kwetsbaar maakte voor de 'agressieve Amerikaanse beleggerswereld.' In de AVA van 1997 is ter toelichting op de (inmiddels verleende) optie geen andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk dat de machtiging is verleend voor een optie met een looptijd van ten hoogste vijf jaar en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het prospectus i.v.m. de beursgang in 1996 en de jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Dit aspect levert een reden op om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI in 1996 en 1997, die een onderzoek naar dit aspect van het beleid rechtvaardigen (rov. 3.22). 2.13 In rov. 3.23 e.v. gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de optie geldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan de geldige uitoefening. Volgens Hermes c.s. was de optie bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname en niet tegen een besluit tot benoeming/ontslag van bestuurders. Immers, er gold een drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen/ontslaan. Volgens Stichting Continuïteit heeft zij de optie niet uitgeoefend om de benoeming/ontslag tegen te houden, maar uitsluitend voor het specifieke geval waarin sleutelfunctionarissen ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen partijen af te dwingen (rov. 3.24). De Ondernemingskamer blijft bij haar voorshandse oordeel, gegeven in haar beschikking van 13 mei 2009, dat sprake was van een 'noodsituatie' en dat de Stichting Continuïteit gerechtigd was haar optierecht uit te oefenen. Het doel van de interventie diende wel te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo en tot het creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich daarom onafhankelijk van bestuur/RvC op te stellen. Zij diende de verschillende bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan (rov. 3.25). 2.14 Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. bedoeld te stellen dat moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit haar taak juist heeft opgevat. Zij stellen daartoe dat: * Stichting Continuïteit zich achter bestuur/RvC heeft opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen heeft behartigd; * de 'afhankelijke bestuurders ([A] en [betrokkene 1]) pas op 13 februari 2008 zijn teruggetreden, o.a. nadat duidelijk was geworden dat wellicht meer dan 50% van het kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen; * ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter onduidelijk is gebleven of [A] daaraan heeft deelgenomen (rov. 3.26). Volgens de Ondernemingskamer kan niet bij voorbaat worden gezegd dat dit betoog geen hout snijdt. Ook andere omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit, althans roepen twijfel op omtrent haar juiste taakopvatting: * Stichting Continuïteit lijkt Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire (beweerdelijk) gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van dit document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich hieraan zou hebben gebonden); * Stichting Continuïteit heeft zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en [A] heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt de visie van Fursa mede in de beschouwing te betrekken); * Hermes c.s. en andere externe aandeelhouders werden niet adequaat door ASMI geïnformeerd over o.a. de onderhandelingen met Applied c.s.; * Stichting Continuïteit achtte haar rol uitgespeeld toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen pp. wel tot een einde was gevoerd). Volgens de Ondernemingskamer kan niet worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen van ASMI op strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren. Daarom moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie in ieder geval daarvoor niet bedoeld was en dat het uitoefenen van de optie met dat doel onrechtmatig zou zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang, toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en commissarissen tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van deze organen door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (rov. 3.27). 2.15 De Ondernemingskamer acht daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening van de optie en op de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de Stichting Continuïteit. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de Stichting Continuïteit reeds door de uitoefening van de optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet een dergelijke 'bevriende' stichting, die door de uitoefening van haar optie zonder medewerking van de vennootschap, een beschermingsmaatregel in stelling brengt die haar tot de belangrijkste aandeelhouder maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van de optie geacht worden zodanig nauw bij de vennootschap te zijn betrokken dat zij als medebeleidsbepaler heeft te gelden. 2.16 Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. belang bij een onderzoek, nu tot de doeleinden van het enquêterecht behoort het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of Stichting Continuïteit kan vertalen (rov. 3.29). Volgens ASMI en belanghebbenden dient het onderzoek geen redelijk doel meer, omdat: * de afwijkingen van Code Tabaksblat inzake benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd; * de benoemingstermijn van de huidige CEO in 2010 afloopt; * ASMI zich aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AVA van mei 2010 zonder voordracht/quorumeis kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven; * de verhoudingen in de AVA zodanig zijn gewijzigd dat de strategie en het beleid van ASMI door een meerderheid wordt gesteund. De vraag of de AVA de CEO en RvC kan ontslaan teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren behoeft daarom geen beantwoording meer. * De mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met 'overleven' in de huidige economische omstandigheden laat niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties wordt belast met een enquête. 2.17 De verwachting dat de corporate governance in 2010 'op orde' zal zijn neemt niet weg dat hiervan in het verleden geen sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om openheid te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen kunnen worden hersteld. De Ondernemingskamer wijst erop dat bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van de indiening van het verzoek hun visie hebben kunnen doorzetten. De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI en dat het management teveel van zijn taak zou worden afgeleid (rov. 3.31). Een redelijke afweging brengt mee dat een onderzoek wordt gelast naar het beleid en de gang van zaken (
5. i)tussen 1 januari 1996 en 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de machtiging van de AVA en al hetgeen i.v.m. de in rov. 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, (
6. ii)over de periode vanaf 1 januari 2006, nu Hermes c.s. vanaf die datum hebben aangestuurd op wijziging van de strategie en corporate governance (rov. 3.32). De Ondernemingskamer wijst de gevraagde onmiddellijke voorzieningen af. 2.19 [A] en Stichting Continuïteit hebben ieder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 augustus 2009. De VEB heeft, mede namens Fursa en Hermes tegen beide verzoekschriften verweer gevoerd. 3 Behandeling van de cassatieberoepen 3.1 Inleidende opmerkingen 3.1.1 Het cassatieberoep van [A] bestaat uit zeven 'hoofdstukken' die uiteenvallen in verschillende onderdelen. Hoofdstuk 1 - 4 geven inleidende algemene beschouwingen en behelzen geen klachten; Hoofdstuk 7 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het beroep van de Stichting vangt aan met een inleiding zonder klachten (paragraaf 1), gevolgd door zes klachten (paragraaf 2 - 7), dikwijls uiteenvallend in verschillende subklachten. In de beide cassatieberoepen worden ten dele dezelfde vragen aan de orde gesteld. Die behandel ik zo veel mogelijk gezamenlijk. Daarbij houd ik in beginsel de volgorde van de bestreden beschikking aan - hetgeen een enkele keer meebrengt dat wordt afgeweken van de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd. Indien de beide beroepen dezelfde vragen aan de orde stellen, behandel ik meestal eerst de klachten van het beroep van [A] omdat dit dikwijls uitvoeriger is. 3.1.2 Eerst een enkel woord over de toetsing van een eerste fase-enquête-beschikking in cassatie. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij vast te stellen dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Zij dient vervolgens de belangen af te wegen die pleiten voor en tegen een enquête. Over deze tweede vraag heeft de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid en gelden beperkte motiveringseisen.

(3)Als er geen gegronde redenen blijken om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer niet toekomen aan het benutten van haar discretionaire bevoegdheid. Gegronde twijfel aan een juist beleid is voorwaarde voor het op basis van een discretionaire beslissing kunnen toewijzen van een enquête. In dit cassatieberoep worden vooral bezwaren gemaakt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat gebleken is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 3.1.3 De toetsing in cassatie van een gegronde redenen-beslissing is ingewikkeld. In de literatuur worden onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wel verstaan feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.

(4)De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen. Een dergelijk oordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie in beginsel niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Bovendien moet een enquêteverzoek met de meeste spoed worden behandeld, hetgeen zijn weerslag heeft op de eisen die aan de motivering van het oordeel worden gesteld. Ook hier gelden in beginsel beperkte motiveringseisen. Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid in de eerste fase nog een voorlopige is - zij kan volstaan met het vaststellen van twijfel aan een juist beleid.

(5)3.1.4 Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden. 3.1.5 De gegronde twijfel moet betrekking hebben op het beleid van de vennootschap. Voor zover haar oordeel over het beleid van de vennootschap is gestoeld op rechtsoordelen, zoals een bepaalde uitleg van een bepaling uit Boek 2 BW, kunnen deze in cassatie volledig worden getoetst. Juist op dit punt dient de Hoge Raad bij uitstek voor rechtseenheid te zorgen en de rechtsontwikkeling te sturen. Voor zover een oordeel over beleid is gebaseerd op een gemengd oordeel, leent de rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt zich eveneens voor volledige toetsing in cassatie; voor zover de Ondernemingskamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en haar oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan haar oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij die begrijpelijkheid mede afhankelijk is van de wijze waarop het verweer in het oordeel is betrokken. 3.1.6 Bij de beoordeling van het beleid van de vennootschap geldt dat een vennootschap in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft, vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet en met inachtneming van de rechten van derden. In het verlengde hiervan geldt in beginsel hetzelfde voor organen van de vennootschap en de personen die daarbij zijn betrokken. Uit het principe van beleidsvrijheid volgt dat een oordeel dat er wél gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid een grondiger motivering behoeft dan een oordeel dat hiervan géén sprake is.

(6)Tegen deze achtergrond zal ik de klachten in cassatie beoordelen. Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed? 3.2.1 Klacht II van het beroep van Stichting Continuïteit neemt aanstoot aan rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar in het algemeen - uitsluitend - ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, maar dat dit in casu anders ligt. De Ondernemingskamer voert daartoe aan dat de nieuwe feiten zijn opgetreden gedurende het door de Ondernemingskamer - op voorspraak van partijen - bevolen en van tijd tot tijd verlengde debat, dat zou zijn gegaan over voortzetting van het beleid en niet over nieuw of ander beleid. ASMI is volgens de Ondernemingskamer daarom niet overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt geklaagd over schending van art. 2:349 BW (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW. 3.2.2 In navolging van Hermans wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen curatieve, inquisitoire en antagonistische enquêteprocedures.

(7)Curatieve enquêtes zijn volgens Hermans gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. Een inquisitoire enquête is gericht op het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Sinds de voorlopige voorziening in 1994 is geïntroduceerd, is de antagonistische enquête opgekomen. Daarin staan volgens Hermans niet zozeer de onderneming en haar problemen centraal, als wel de belangen van de betrokken partijen:

(8)"De enquêteprocedure ontwikkelt zich tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij een onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen, op zichzelf meestal legitieme, belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming. (...) Met de rechtspersoon zelf zal meestal niets mis zijn. Het karakter van de enquête is niet zozeer inquisitoir, maar gericht op geschilbeslechting." Hermans voegt hieraan toe dat de geschetste typen archetypen zijn en de doeleinden door elkaar lopen. Volgens Cools / Geerts / Kroeze / Pijls zijn enquêteprocedures bij failliete vennootschappen meestal van inquisitoire aard, behoren enquêtes bij veel niet-beursvennootschappen tot de curatieve enquêtes (bijvoorbeeld bij impasses) en gaat het in geval van enquêtes bij beursvennootschappen vaak om antagonistische enquêtes.

(9)Dikwijls betreft het bij antagonistische enquêtes conflicten tussen aandeelhouders en het bestuur:

(10)"Aan dergelijke conflicten ligt in veel gevallen een verschil van inzicht ten grondslag over het gevoerde beleid of over het te voeren beleid. De enquêteprocedure wordt dan door aandeelhouders - die bij beursvennootschappen per definitie minderheidsaandeelhouders zijn - gebruikt als middel om het beleid te beïnvloeden." 3.2.3 Volgens Assink kan de populariteit van het enquêterecht onder andere worden verklaard door het feit dat aandeelhouders assertiever zijn geworden en meer dan voorheen actief de grenzen van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschap zijn gaan opzoeken om door hen gewenst beleid te bevorderen:

(11)"Hierbij past een gang naar de Ondernemingskamer als ultiem breekijzer, althans het dreigen daarmee, temeer nu (

1. i)de bevoegdheidsdrempel van art. 2:346 betrekkelijk laag is, (
2. ii)de kosten die gepaard gaan met een enquêteverzoek doorgaans te overzien zijn (...) en (iii) de Ondernemingskamer veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Aldus 'juridiseren' dergelijke geschillen sneller en worden deze niet langer binnen het vennootschappelijk verband beslecht. (...) Bestudering van enquêterechtspraak leert dat geschillen, met name binnen beursvennootschappen, vaker dan voorheen draaien om verschil van mening tussen enerzijds bestuur en raad van commissarissen en anderzijds aandeelhouders omtrent (...) de door de ondernemingsleiding voorgestane strategie en in dat verband gevoerd (ondernemings)beleid. (...) Overziet men de door de Ondernemingskamer gewezen enquêtebeschikkingen, dan rijst het beeld dat (pas) aan het eind van de jaren negentig (...) in toenemende mate aandeelhouders het enquêterecht zijn gaan aanwenden met als achterliggende reden op dit vlak invloed uit te oefenen om een beleidsmatige koerswijziging te bewerkstelligen. Ik doel daarmee dus niet op enquêteprocedures waarin achteraf, nadat duidelijk is geworden dat zich misstanden hebben voorgedaan binnen de vennootschap (...) de vragen centraal staan (
3. i)hoe dat heeft kunnen gebeuren, (
4. ii)of dat als 'wanbeleid' valt aan te merken en (iii) wie eventueel verantwoordelijk te houden is/zijn voor dat 'wanbeleid'." 3.2.4 In 2007 heeft de SER opgemerkt "dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen."

(12)De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht, alsmede de concept-MvT.

(13)Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept. 3.2.5 Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige beslissing.

(14)De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquêterecht van 1928 te vinden.

(15)Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW.

(16)Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 2:349a lid 2). 3.2.6 Het voorschrift dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar volgt ook uit de ratio ervan. De Ondernemingskamer beschikt over vérgaande bevoegdheden om in te grijpen in vennootschappen en ondernemingen. De uitoefening van deze bevoegdheden kan de vrijheid van inrichting en de vrijheid van vennootschappen om een onderneming naar eigen inzicht te voeren in aanmerkelijke mate beperken. Ook indien de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft en zich een regisserende of mediërende rol toekent alvorens over het enquêteverzoek te beslissen, kunnen de gevolgen van een enquêteprocedure voor de vennootschap groot zijn. Een enquêteprocedure eist dikwijls veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan leiden tot veel (niet altijd gewenste) aandacht in de media. Dit is niet alleen het geval indien een enquête wordt gelast of voorlopige voorzieningen worden getroffen, maar ook indien de Ondernemingskamer de inhoudelijke behandeling van een verzoek aanhoudt en in de tussentijd een bemiddelende en/of mediërende rol op zich neemt. 3.2.7 De uitoefening van haar bevoegdheden door de Ondernemingskamer behoeft daarom rechtvaardiging en dient niet verder te gaan dan noodzakelijk om het ermee gediende doel te bereiken. Een rechtvaardigingsgrond kan in beginsel slechts worden gevonden in de geconstateerde gerede twijfel aan een juist beleid. Slechts in bijzondere omstandigheden mag de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treffen vóórdat het onderzoek is gelast. De Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking bepaald dat van deze bevoegdheid op terughoudende wijze en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gebruik dient te worden gemaakt.

(17)3.2.8 De behandeling met de meeste spoed is belangrijk omdat zij tot gevolg heeft dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure blijft in plaats van het sluitstuk ervan.

(18)In bijzondere omstandigheden mag het enquêteverzoek niet met de meeste spoed worden behandeld. Zo blijkt uit de DSM-beschikking dat onder omstandigheden een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als eerste wordt behandeld. Het is denkbaar dat het verzoek gedurende een korte periode wordt aangehouden teneinde de vennootschap en/of andere belanghebbenden gelegenheid te geven zich voor te bereiden voor het verweer tegen het enquêteverzoek. Ook kan de behandeling van het enquêteverzoek enige tijd worden aangehouden om te bezien of het geschil via een minnelijke regeling opgelost kan worden. Als alle partijen en belanghebbenden met het opschuiven van de behandeling van het enquête-verzoek instemmen, dan heeft de Ondernemingskamer een stevige legitimatie om de behandeling van het enquête-verzoek uit te stellen. In alle gevallen rust evenwel op de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid om het uitstel van de behandeling niet langer te doen zijn dan strikt noodzakelijk. Dit betekent m.i. dat de Ondernemingskamer gehouden is om op verzoek van iedere belanghebbende partij zo snel mogelijk een zitting te houden waarin het enquêteverzoek wordt behandeld. Daarmee kan duidelijkheid worden verkregen of en hoe de procedure wordt voortgezet. 3.2.9 Ik keer terug naar de behandeling van Klacht II van de Stichting Continuïteit. Het enquêteverzoek is op 19 mei 2008 ingediend en op 2 juli 2009 ter zitting behandeld. In deze zaak blijkt dus dat er een zekere rek in het begrip 'met de meeste spoed' zit. Klacht II (onderdeel 3.2) stelt dat het in een enquêteprocedure slechts kan gaan om een onderzoek naar het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten 'bungelen.' Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij -hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behandelingen- wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten. Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek uitvoerig worden geëvalueerd (rov. 3.9), dat de gang van zaken op en na de AVA van mei 2009 wordt weergegeven (rov. 3.10), hetgeen mede leidt tot de conclusie omtrent een defensieve en gesloten opstelling met behulp van een gedateerde governance. De wijze waarop de RvC heeft geopereerd heeft het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloed (rov. 3.14). Volgens onderdeel 3.4 is onjuist dat de Ondernemingskamer elementen laat meewegen die buiten de beoordeling hadden dienen te blijven. Het onderdeel wijst erop dat op grond van art. 2:349 BW een verzoek niet ontvankelijk is, indien niet blijkt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en RvC en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en hiertegen maatregelen te nemen. 3.2.10 De onderdelen 3.2 en 3.5 falen. Een enquêteverzoek kan inderdaad alleen betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Hier doet zich een bijzondere omstandigheid voor: Hermes en Fursa hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na indiening van het eerste verzoekschrift van 17 mei 2008 hebben voorgedaan. De Stichting heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. In het licht van deze gang van zaken heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 geen beslissing heeft gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.

(19)Hierop loopt ook onderdeel 3.4 stuk. Ook klacht 3.3 faalt. Anders dan de klacht betoogt heeft ieder van partijen die zich tijdens dit enquêtegeding professioneel hebben doen bijstaan de mogelijkheid gehad om bij de Ondernemingskamer op een spoedige behandeling aan te dringen. Voor zover ik in het uitvoerige dossier heb kunnen nagaan, is dat hier niet gebeurd. Partijen hebben zelfs diverse malen verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Onder die omstandigheden acht ik onjuist noch onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer zich vrij acht om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden. Definitief oordeel in eerste fase beschikking?. 3.3.1 Hoofdstuk 5 van het beroep van [A] klaagt dat de Ondernemingskamer in een eerste fase beschikking definitieve oordelen heeft gegeven en richt zich tegen rov. 3.11 - 3.14, 3.16 en 3.31. De Ondernemingskamer oordeelde daarin (curs. adv.): "3.11 (...) [N]iet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, (...) en zich (...) jegens haar (overige) aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling (...) bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan (...) met name debet (...). 3.12 Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. (...) 3.13 Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken (...). 3.14 Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. (...) 3.16 (...) Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht (...) (...) 3.31 (...) In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk (...) de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen (...) zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. (...)" 3.3.2 De onderdelen 5.8 en 5.9 (de onderdelen 5.1 - 5.7 bevatten geen klachten) vallen deze overwegingen aan met een rechts- en een motiveringsklacht. Het oordeel is onjuist, volgens onderdeel 5.8, omdat de Ondernemingskamer zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten en dus niet op basis van een onderzoek heeft geoordeeld dat er sprake is van wanbeleid, althans omdat zij een definitief oordeel heeft gegeven. In de eerste fase van de procedure mag de Ondernemingskamer slechts een voorlopig of voorshands oordeel geven. Indien de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid dan wel geen definitief oordeel heeft gegeven, zijn bovenstaande overwegingen onbegrijpelijk, omdat uit de bewoordingen redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid, zo stellen deze onderdelen. 3.3.3 Voor zover de klachten berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid, missen zij feitelijke grondslag. Rov. 3.5 - 3.16 monden uit in het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 3.17). Ook in rov. 3.31 kan geen oordeel wanbeleid worden gelezen. 3.3.4 Het betreft hier dan ook een andere situatie dan in Gucci, waarin de Ondernemingskamer in een eerste fase-beschikking oordeelde dat sprake was van wanbeleid.

(20)De Hoge Raad oordeelde dat uit de tekst, ontstaansgeschiedenis en strekking van de wet blijkt dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Toch is Gucci wel in deze context van belang. Volgens de Hoge Raad houdt de strekking van het enquêterecht in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt volgens de Hoge Raad de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. Een definitief oordeel in een eerste fase-beschikking komt n.m.m. het onderzoek niet ten goede. Voor zover een definitief oordeel verder onderzoek niet zinledig maakt, zou bij enquêteurs het idee kunnen postvatten dat zij beperkt zijn om zelf onafhankelijk onderzoek te doen. Op indirecte wijze kan dit een ongewenste invloed hebben op een oordeel over mogelijk wanbeleid. Maar ook op directe wijze kan een definitief oordeel in de eerste fase gevolgen hebben voor de tweede fase. De Ondernemingskamer zou immers in de tweede fase van de enquêteprocedure het idee kunnen hebben dat zij door het vellen van definitieve oordelen in de eerste fase haar bewegingsruimte in de tweede fase heeft beperkt. Tot slot is de procedure in de eerste fase niet geschikt voor de vaststelling van feiten en het hieraan verbinden van juridische kwalificaties zoals in een normale civiele procedure geschiedt. Dit volgt reeds uit art. 2:349a BW dat het verzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. De gang van zaken in deze zaak illustreert de gevaren die dreigen wanneer een enquêteverzoek een aantal malen wordt aangehouden. De Ondernemingskamer kan immers bij het aanhouden van de beslissing over het al dan niet gelasten van een enquête de neiging krijgen zich als een soort onderzoeker te gaan gedragen. Zij komt immers tijdens het zich voortslepende geding steeds te weten. Ik deel de mening van Hermans die in zijn noot onder de beschikking schrijft:

(21)"Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan. Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven? Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?" 3.3.5 Ik acht het door de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure uitspreken van definitieve oordelen, gelet op de systematiek van het enquêterecht, onwenselijk

(22). Maar heeft de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking definitieve oordelen uitgesproken? In het onderhavige geval zou ik niet zozeer over definitieve, maar over stellige oordelen van de Ondernemingskamer willen spreken die m.i. niet definitief zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordelen uitspreekt in het kader van de gegronde redenen-fase van het enquêterecht. De Ondernemingskamer zal -zo neem ik aan- niet de bedoeling hebben gehad om definitieve oordelen uit te spreken. Wel is niet te ontkennen dat de Ondernemingkamer nogal stellig in haar oordelen is geweest. Ook het uitspreken van stellige oordelen in de eerste fase van het enquêterecht acht ik niet wenselijk. Niettemin is vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer op de grond dat de Ondernemingskamer in de eerste fase van het enquêterecht stellige oordelen heeft uitgesproken niet aangewezen. De aan te stellen onderzoekers zijn immers gehouden om het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon onafhankelijk, vrij en naar eigen inzicht te onderzoeken. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. dat zij tot eigen bevindingen dienen te komen over het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon. Het onderzoek is van de onderzoekers; de Ondernemingskamer heeft slechts de bevoegdheid de modaliteiten ervan, zoals het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen. 3.3.6 Klacht I van de Stichting (onderdelen 2.1 - 2.6) bevat verschillende klachten die inhoudelijk overeenstemmen met Hoofdstuk 5 van het beroep van [A] De onderdelen 2.2 - 2.6 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) stemmen voor een groot deel overeen met de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 van het beroep van [A] en falen op de hierboven aangegeven gronden. Onderdeel 2.2 voegt aan onderdeel 5.5 van het beroep van [A] nog toe dat de Ondernemingskamer ook in rov. 3.14 een definitief oordeel heeft gegeven. Volgens het onderdeel verwijt de Ondernemingskamer de RvC kennelijk dat het niet tot een oplossing is gekomen en ASMI haar bezwaren tegen het aanstellen van een "zware" bestuurder naast [betrokkene 5] had moeten laten vallen. Volgens de Ondernemingskamer valt niet in te zien dat dit punt zwaarder zou moeten wegen dan het bereiken van een alomvattende schikking. Ook deze overweging kan slechts worden begrepen als een definitief oordeel en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 3.3.7 Onderdeel 2.5 en 2.6 voeren aan dat de eerste fase van de enquêteprocedure "met de meeste spoed" moet worden behandeld. Dit zal veelal in de weg staan aan een al te diepgaand onderzoek in deze fase. Het is onwenselijk, als de onderzoekers in de weg worden gezeten door op voorhand definitieve oordelen van de Ondernemingskamer. Het is dan ook in overeenstemming met een goede procesorde indien de Ondernemingskamer pas na de neerlegging van het verslag en uitsluitend indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op verzoek oordeelt of van wanbeleid sprake is. Hiermee moeten gelijk worden gesteld de definitieve oordelen van de Ondernemingskamer, i.h. bijzonder ten aanzien van de RvC. 3.3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook deze klachten vergeefs worden voorgedragen. Een defensieve en gesloten opstelling 3.4.1 Hoofdstuk 6 van het beroep van [A] stelt dat geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en bestaat uit de paragrafen A t/m E. Paragraaf B (onderdelen 6.5 - 6.47; paragraaf A bevat geen klachten) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat ASMI zich defensief en gesloten jegens Hermes c.s. heeft opgesteld. Onderdeel 6.5 bevat slechts een inleiding; onderdeel 6.6 bevat een algemene klacht die in het vervolg wordt uitgewerkt. De onderdelen 6.6 - 6.25 en 6.27 richten zich tegen de eerste zin van rov. 3.11 en bestrijden deze met twee rechtsklachten (onderdelen 6.7 en 6.8) en verschillende motiveringsklachten (onderdelen 6.9 - 6.25 en 6.27). 3.4.2 Onderdeel 6.7 en 6.8 betogen dat de Ondernemingskamer miskent (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de RvC daarop toezicht houdt en (iii) dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten (ABN AMRO).

(23)Dat de strategie primair wordt bepaald binnen de besloten kring van bestuur en commissarissen, is de geëigende gang van zaken, zo voegt onderdeel 6.7 hieraan toe. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. 3.4.3 Alvorens in te gaan op de in Nederland heersende opvattingen schets ik de opvattingen hierover in enkele ons omringende landen. In de Engelse corporate governance code, de Combined Code

(24)wordt het belang van dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders benadrukt. Op grond van principle D.1 ligt hier een verantwoordelijkheid voor de board as a whole. In best practice-bepalingen wordt hierover bepaald: "D.1.

1. The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders. D.1.
2. The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the non-executive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their company, for example through direct face-to-face contact, analysts' or brokers' briefings and surveys of shareholder opinion." 3.4.3 Principle A.1 bepaalt dat de "board is collectively responsible for the success of the company." Op grond van de bijbehorende best practice-bepaling, "non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy." De Combined Code bepaalt niet dat aandeelhouders rechtstreeks betrokken dienen te zijn bij het bepalen van de strategie. 3.4.
3. In een "Review of the Combined Code" van december 2009

(25)wordt voorgesteld om de Combined Code in enkele opzichten aan te passen. Hierin wordt onder andere voorgesteld dat "the directors should include in the annual report an explanation of the basis on which the company generates revenues and makes a profit from its operations (the business model) and its overall financial strategy."

(26)Voorts wordt een bestaande supporting principle zodanig aangepast dat "the chairman should ensure that all directors understand their major shareholders' issues and concerns."

(27)3.4.5 Uit de Deutscher Corporate Governance Kodex,

(28)aangepast in juli 2009, blijkt een duidelijk primaat voor Vorstand en Aufsichtsrat bij de vaststelling van de strategie. Het bestuur richt zich op duurzame waardecreatie, heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid en neemt de belangen van alle stakeholders in aanmerking, zo bepaalt art. 4.1.1: "Der Vorstand leitet das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder)." Op grond van de Kodex moet de Vorstand voorstellen tot wijziging van de strategie aan de Aufsichtsrat voorleggen: "3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern." "5.2 (...)Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten." In het Holzmüller-arrest, zoals uitgewerkt in het Gelatine-arrest, heeft het Bundesgerichtshof bepaald dat bijzondere bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AVA.

(29)Het betreft besluiten met een zwaarte die doet denken aan art. 2:107a BW. Het initiatief moet echter steeds van de Vorstand komen. 3.4.6 In de OESO Principles of Corporate Governance wordt het bepalen van de strategie tot één van de key functions van de board gerekend.

(30)3.4.7 Ook in Frankrijk ligt het primaat bij het vaststellen van de strategie bij de raad van bestuur (conseil d'administration), zo blijkt uit de Code de Gouvernement d'Entreprise des Sociétés Cotées (december 2008):

(31)"1.

1. En exerçant ses prérogatives légales, le conseil d'administration remplit les principales missions suivantes: il définit la stratégie de l'entreprise, désigne les dirigeants mandataires sociaux chargés de gérer l'entreprise dans le cadre de cette stratégie et choisit le mode d'organisation (dissociation des fonctions de président et de directeur général ou unicité de ces fonctions), contrôle la gestion et veille à la qualité de l'information fournie aux actionnaires ainsi qu'aux marchés, à travers les comptes ou à l'occasion d'opérations importantes." "
2. Le conseil d'administration doit examiner et décider les opérations d'importance véritablement stratégique (...)." 3.4.8 Uit bovenstaande tour d'horizon kan worden afgeleid dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij de strategie in het Verenigd Koninkrijk groter is dan in Duitsland en Frankrijk. Het bestuur van een Engelse beursvennootschap moet in dialoog treden met grootaandeelhouders over de strategie, het behoort de opvattingen van aandeelhouders hieromtrent serieus te nemen en het dient in toenemende mate openheid betrachten over de strategie van de vennootschap. Ook in het Verenigd Koninkrijk geldt echter als uitgangspunt dat het bestuur zelfstandig de strategie bepaalt en hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft. In Duitsland en Frankrijk wordt, nog meer dan in het Verenigd Koninkrijk, het primaat van het bestuur benadrukt. 3.4.9 Voor wat betreft de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen met betrekking tot de strategie is de ABN AMRO-beschikking het uitgangspunt. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen: "(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is." 3.4.10 In de preambule, nr. 9 van de Corporate Governance Code

(2008)(hierna: Code 2008) wordt gesteld dat het de taak van het bestuur is tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie.

(32)Principe II.1 Code 2008 bevestigt eveneens dat het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie met het bijbehorende risicoprofiel. Het verband tussen strategie en het bijbehorende risicoprofiel werd onder de Corporate Governance Code 2003 (hierna: Code 2003) nog niet gelegd. Mevrouw Strik wijst er erop dat uit het Nalevingsrapport 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance kan worden afgeleid dat ook voordien de vaststelling van het risicoprofiel bij de strategie behoorde.

(33)Volgens haar was vóór de Code 2008 best practice dat de keuze van het risicoprofiel deel uitmaakte van de strategie. Ik acht dit niet zonder betekenis, omdat bestuurders van beursvennootschappen (en, in afgeleide zin: commissarissen), anders dan aandeelhouders, in bepaalde gevallen ook kunnen worden aangesproken voor risicobeheersingsfouten.

(34)Een door de aandeelhouders afgedwongen strategiewijziging, bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel, kan belangrijke gevolgen hebben voor het risicoprofiel van de onderneming.

(35)3.4.11 Op grond van Best Practice II.1.2 Code 2003 en 2008 legt het bestuur ter goedkeuring voor aan de RvC o.a. de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, alsmede de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële ratio's. Het toezicht van de RvC is onder andere gericht op de strategie en de risico's verbonden aan de ondernemingsactiviteiten (Best Practice III.1.6 Code 2003 en 2008). 3.4.12 De Code 2008 bepaalt dat uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat aandeelhouders bereid zijn met de vennootschap en medeaandeelhouders de dialoog aan te gaan (tweede principe onder IV.4 Code 2008). In de aanbevelingen aan de wetgever, nr. 45 wordt hierover opgemerkt dat aandeelhouders uiteraard, wanneer die dialoog geen resultaat oplevert, met gebruik van de hen ter beschikking staande wettelijke rechten (agenderingsrecht, recht om bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen) hun eventuele eigen opvattingen over de strategie nader tot uitdrukking kunnen brengen. De toelichting bij het wetsvoorstel n.a.v. van het rapport van de Commissie Frijns

(36)vermeldt over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden van bestuur en aandeelhouders: "Zoals wordt opgemerkt in de Code is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie. Commissarissen dienen hier op toe te zien. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. Zij zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen, zoals in de preambule van de Code wordt opgemerkt, dat naarmate een aandeelhouder een groter belang in de vennootschap houdt, zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen groter is. De afgelopen periode heeft gevallen aan het licht gebracht van ondernemingen waarin een strategie werd gehanteerd die gericht was op het maken van (koers)winst op de korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Niet zelden drongen aandeelhouders aan op een dergelijke focus. Het kabinet vindt het belangrijk dat er een tegenwicht te wordt geboden aan de korte termijn gerichtheid van sommige aandeelhouders én bestuurders."

(37)(...) "[De regering stelt vast] dat sinds de totstandkoming van de Code in 2003 aandeelhouders zich actiever hebben opgesteld en meer gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende rechten. Dat is op zichzelf vanuit het oogpunt van checks en balances een wenselijke ontwikkeling. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. In enkele gevallen hebben zich echter (langdurige) conflicten voorgedaan tussen aandeelhouders en de vennootschap over de strategie. Dit "aandeelhoudersactivisme" heeft tot de nodige onrust geleid bij de betrokken vennootschappen en in de maatschappij."

(38)Indien het wetsvoorstel ongewijzigd zou worden aangenomen, zal eenieder die de beschikking verkrijgt over ten minste 3% van het kapitaal of tenminste 3% van de stemmen in de AVA kan uitoefenen op grond van een nieuw art. 5:43a Wft verplicht zijn te melden of hij bezwaar heeft tegen de op de website van de vennootschap vermelde strategie. In de toelichting wordt hierover opgemerkt: "Het bestuur van een uitgevende instelling heeft er baat bij om te weten, zelfs voordat een aandeelhouder daadwerkelijk invloed kan of gaat uitoefenen, of de aandeelhouder de strategie onderschrijft dan wel of hij, door gebruik te maken van zijn aandeelhoudersrechten, hierin wijzigingen wil aanbrengen. Aangezien ook de intenties van de overige aandeelhouders zichtbaar worden, wordt het inzichtelijk of deze aandeelhouder alleen staat in zijn bezwaar tegen de strategie of dat ook andere aandeelhouders bezwaar hebben tegen de strategie. Hoewel deze melding op het eerste gezicht niet het gedetailleerde inzicht verschaft dat het bestuur zou willen, zal het bestuur naar aanleiding van deze melding zich tot de desbetreffende aandeelhouders kunnen wenden om meer informatie op te vragen. Bovendien zal een uitgevende instelling naarmate zij gedetailleerder op haar website vermeldt wat haar strategie behelst ook meer inzicht krijgen in de intenties van aandeelhouders. Indien een aandeelhouder aan een verzoek om meer informatie gehoor geeft, stelt dit het bestuur in staat om tijdig een constructieve dialoog aan te gaan met actieve aandeelhouders, zodat het al in een vroeg stadium geconfronteerd wordt met eventuele aanwezige verschillen in zienswijze over de te voeren strategie met één of meerdere grote aandeelhouders. Een melding van intenties komt aldus een constructieve dialoog tussen het bestuur van de uitgevende instelling en de aandeelhouder juist ten goede."

(39)Dit voorstel is kritisch begroet door Eumedion, het corporate governance forum van binnenlandse en buitenlandse institutionele beleggers in Nederlandse fondsen.

(40)Volgens Eumedion bepalen aandeelhouders niet de strategie van de vennootschap en kunnen zij hierover slechts een afgewogen oordeel vellen als de vennootschap volledig transparant is over haar strategie. Eumedion parafraseert de hierboven aangehaalde overweging uit ABN AMRO over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en schrijft vervolgens: "Het van aandeelhouders vragen van formele toestemming met dan wel afwijzing van de strategie van de vennootschap, zoals beoogd met het wetsvoorstel, sluit niet aan bij deze bevoegdheidsverdeling. Aandeelhouders gaan, zoals hiervoor is beschreven, niet over de strategie. (...) Indien gelijk met de melding van de aandeelhouders ook het inzicht in de strategie kan worden verhoogd, krijgt dit onderdeel uit het wetsvoorstel wellicht meerwaarde. Aandeelhouders kunnen ook enkel een gefundeerd oordeel over de strategie vellen indien de vennootschap op detailniveau aangeeft wat de strategie is - uitgedrukt in omzetdoelen, margedoelstellingen, productmix, deelmarkten en -segmenten, de daarvoor benodigde financiering en dit alles - waar mogelijk - voorzien van concrete tijdslijnen. (...)" Uit het rapport 2009 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code blijkt dat in de praktijk niet altijd duidelijkheid bestaat over de bevoegdheidsverdeling van de verschillende vennootschapsorganen ten aanzien van de strategie:

(41)"De preambule van de Code 2008 bepaalt: het is de taak van het bestuur tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. De raad van commissarissen houdt hierop toezicht. Beide organen leggen over hun taakvervulling verantwoording af aan de algemene vergadering. Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen. Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. In de Code 2008 is getracht aan deze spanning tegemoet te komen door de responstijd in te voeren (best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4). De Monitoring Commissie zal in de komende periode monitoren in hoeverre de in de preambule gesignaleerde spanning zich in de praktijk voordoet, en welke rol de responstijd daarbij speelt." Naar mijn gevoelen is de onzekerheid hoe in de praktijk met het door de Monitoring Commissie Corporate Governance geconstateerde spanningsveld moet worden omgegaan niet zozeer te wijten aan de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de organen t.a.v. de strategie. Het spanningsveld lijkt eerder het gevolg van de toegenomen assertiviteit van sommige aandeelhouders die de facto (mede-)zeggenschap eisen over de strategie en die strategiewijzigingen pogen af te dwingen, alsmede van de onzekerheid over deze toegenomen assertiviteit bij bestuurders en commissarissen. Uit de Code 2008 blijkt dat een continue en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en bestuur positief moet worden gewaardeerd. Dat geldt m.i. in het bijzonder voor een dialoog met lange termijnaandeelhouders. Invloed ex ante kan tijdens de AVA worden uitgeoefend doordat aandeelhouders hun mening daar uiten, al dan niet nadat zij het betreffende onderwerp zelf op de agenda hebben gezet. Bestuur en RvC zijn gehouden om de opvattingen van aandeelhouders, in het bijzonder indien deze een meerderheid van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, serieus te nemen bij het vaststellen of (her)overwegen van de strategie. Bestuur en RvC zijn aan dergelijke meningsuitingen echter niet gebonden, nu zij zich bij de uitoefening van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze verplichting zich te richt