ECLI:NL:PHR:2010:BM1672

Zaaknummer: 08/02850 Mr. Wuisman Rolzitting: 16 april 2010 CONCLUSIE inzake:

1.[Eiser 1], 2. [Eiser 2], 3. [Eiser 3], eisers tot cassatie in het principaal cassatieberoep, verweerders tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. Groen tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], verweerders tot cassatie in het principaal cassatieberoep, eisers tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. Van Duijvendijk-Brand 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Eisers tot cassatie in het principaal beroep (hierna: [eiser] c.s.) vormen een maatschap, waarin zij een gemengd bedrijf van veeteelt, akkerbouw en grove tuinbouw uitoefenen. (ii) Verweerders in cassatie in het principaal beroep (hierna: [verweerders]) hebben met het Ministerie van Defensie een overeenkomst gesloten, waarbij zij zich verplicht hebben onder meer tot het eenmaal per jaar maaien van de tot de vliegbasis Woensdrecht behorende graslanden van circa 150 hectare en tot het afvoeren van het maaisel. (iii) [Verweerders] heeft in 1998 een overeenkomst met [eiser] c.s. gesloten ertoe strekkende dat [eiser] c.s. de maaiwerkzaamheden zouden uitvoeren tegen behoud door hen van het gemaaide gras. [Eiser] c.s. zouden, naar aan [verweerders] bekend was, het gemaaide gras als veevoer gaan gebruiken. Het werk werd aldus uitgevoerd, dat [eiser] c.s. het gras maaiden en rugden en een loonwerkwerker het gemaaide gras voor rekening van [verweerders] in balen perste, die vervolgens op kosten van [eiser]. c.s. werden afgevoerd. (iv) Toen op enig moment de grasopbrengsten terugliepen, zijn partijen overeengekomen dat [eiser] c.s. voor hun werkzaamheden niet alleen het gemaaide hooi mochten behouden, maar ook aanvullend van [verweerders] een geldelijke vergoeding zouden ontvangen. (v) Vanaf begin 2001 worden [eiser] c.s. geconfronteerd met een onverklaarbare sterfte van hun veestapel. In juli/augustus 2002 stelt een team van dierenartsen verbonden aan de Gezondheidsdienst voor dieren te Deventer vast((2)), dat de oorzaak van de ziekte en de sterfte onder de veestapel van [eiser] c.s. wordt gevormd door een vergiftiging van de lever van de dieren door het zogenaamde St. Jacobskruiskruid. Vervolgens is vastgesteld dat zich dit kruid in het van de vliegbasis Woensdrecht afkomstige hooi bevond. (vi) Beide partijen waren voorafgaande aan het oordeel van voormelde dierenartsen niet bekend met de aanwezigheid van St. Jacobskruiskruid in de graslanden van de vliegbasis en evenmin met de giftigheid van het kruid.

(vii) Tengevolge van de vergiftiging stierven circa 130 runderen van [eiser] c.s. [eiser] c.s. hebben [verweerders] aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden schade die, naar zij stellen, € 369.200,- beloopt.

1.2 Bij exploot van 9 oktober 2004 hebben [eiser] c.s. tegen [verweerders] een procedure bij de rechtbank Breda aanhangig gemaakt, waarin zij veroordeling van [verweerders] tot vergoeding van de door hen geleden schade vorderen. Aan deze vordering hebben [eiser] c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Het gras is door [verweerders] aan hen geleverd op basis van een overeenkomst van koop of ruil, althans op basis van een overeenkomst sui generis waarop de bepalingen van koop of ruil analoog moeten worden toegepast. Het geleverde, dat - naar [verweerders] wist - als veevoeder zou worden gebruikt, voldeed door de aanwezigheid daarin van het giftige St. Jacobskruiskruid niet aan wat [eiser] c.s. in redelijkheid ervan mochten verwachten.((3)) Er is derhalve door [verweerders] wanprestatie gepleegd. Daarnaast is er sprake geweest van onrechtmatig handelen door [verweerders] door het vee van [eiser] c.s. in de gelegenheid te stellen met St. Jacobskruiskruid vergiftigd hooi te eten. [Verweerders] heeft de vordering van [eiser] c.s. bestreden.

1.3 Bij vonnis d.d. 16 augustus 2006 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] c.s. op de door hen primair gestelde grondslag toegewezen. Volgens de rechtbank is er sprake van een wederkerige overeenkomst tussen partijen, uit hoofde waarvan [verweerders] gehouden was het gemaaide gras aan [eiser] c.s. te leveren (rov. 3.3.1). Op deze leveringsplicht zijn de bepalingen van koop/ruil van overeenkomstige toepassing (rov. 3.3.3). [Verweerders] treft weliswaar geen schuld ter zake van de aanwezigheid van het giftige St. Jacobskruiskruid in het geleverde gras, maar die aanwezigheid komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen wel voor haar risico (rov. 3.4.2).

1.4 [Verweerders] is van het vonnis in appel gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch.((4)) Bij arrest van 18 maart 2008 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank en wijst het de vordering van [eiser] c.s. alsnog af. Het hof ziet het ter beschikking stellen door [verweerders] van het gemaaide gras aan [eiser] c.s. als het betalen aan hen van 'loon' voor het door hen verricht maaiwerk krachtens een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst waarop ingevolge artikel 7:750 lid 2 BW de bepalingen van van de overeenkomst van aanneming van werk van toepassing zijn. Artikel 7.17 BW is niet van toepassing, terwijl uit de overeenkomst tussen partijen ook niet anderszins een gehoudenheid voor [verweerders] voortvloeide om gras te leveren dat de eigenschappen dient te bezitten, die voor gebruik van het gras als veevoer nodig zijn (rov. 4.15 t/m 4.24). Naar het oordeel van het hof is er ook geen sprake van een onrechtmatig handelen van [verweerders] jegens [eiser] c.s. (rov. 4.27).

1.5 [Eiser] c.s. zijn - met enige maar uiteindelijk gladgestreken onregelmatigheden - in cassatie gekomen van het arrest van het hof. [verweerders] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van [eiser] c.s. geconcludeerd en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld, zij het onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat enig onderdeel van het principale middel gegrond mocht worden bevonden. De in cassatie ingenomen standpunten zijn schriftelijke toegelicht door de advocaten van partijen en aan de zijde van [verweerders] mede door mr. M.M. van Asperen. Voor [verweerders] is ook nog gedupliceerd.

2.Bespreking van de principale cassatiemiddelen 2.1 Er zijn twee principale cassatiemiddelen voorgedragen. cassatiemiddel I 2.2 Met cassatiemiddel I wordt het oordeel van het hof in rov. 4.11 bestreden, dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, althans in 2001, niet van algemene bekendheid was dat St. Jacobskruiskruid (in gedroogde vorm) giftig was voor vee. Er wordt in dit verband op gewezen dat al in het kruidenboek van 1553 van de arts Doedens vermeld wordt dat het eten van Sint Jacobskruiskruid bij runderen en paarden vergiftigingsverschijnselen kan doen ontstaan in de vorm van aantasting van lever en nieren, dat dit gegeven daarna door anderen is overgeschreven en bij professionals als de onderhavige partijen bekend mag worden verondersteld. Bovendien voorziet het hof zijn oordeel niet van een motivering.

2.2 Het cassatiemiddel kan reeds wegens gebrek aan belang niet slagen.

Het hof heeft in rov. 4.11 eveneens vastgesteld dat beide partijen, dus ook [verweerders], niet bekend waren met de aanwezigheid van St. Jacobskruiskruid in de graslanden van het vliegveld Woensdrecht en ook niet met de giftigheid van dat kruid. Deze feiten had de rechtbank al in haar vonnis onder 3.1 als in rechte vaststaand aangemerkt. Dat oordeel is in appel onbestreden gebleven. Reeds om die reden moet ook in cassatie van deze feiten worden uitgegaan. Daarenboven, indien de giftigheid van St. Jacobskruiskruid als een feit van algemene bekendheid zou moeten worden beschouwd, dan volgt uit dat gegeven toch niet de onjuistheid van de andere twee, zojuist genoemde feiten. Voor het niet bekend zijn met de aanwezigheid van St. Jacobskruiskruid in de graslanden van het vliegveld Woensdrecht spreekt dat wel voor zichzelf. Maar het gegeven dat het giftig zijn van St. Jacobskruiskruid een feit van algemene bekendheid is, houdt evenzeer niet de vaststelling in dat dit feit aan een bepaalde persoon, in casu [verweerders], daadwerkelijk bekend is. Aan het gegeven komt de procesrechtelijke betekenis toe, dat de rechter krachtens artikel 149 lid 2 Rv. in een geding een feit van algemene bekendheid in aanmerking mag nemen en voor juist mag houden zonder dat het is gesteld en/of ter zake bewijs is geleverd. In casu betekent dit dat het giftig zijn van St. Jacobskruiskruid zonder bewijsvoering als feit zou mogen worden aangehouden, maar niet ook dat [verweerders] daarmee bekend was. ((5)) Verder, indien het giftig zijn van het St. Jacobskruiskruid een feit van algemene bekendheid vormt, dan brengt dat gegeven, zoals hierna in 2.10 nog zal worden uiteengezet, ook niet mee dat het hof over het dragen door [verweerders] van het risico van de aanwezigheid van het St. Jacobskruiskruid in het gemaaide en door [eiser] c.s. als veevoeder gebruikte gras anders had moeten oordelen dan het nu heeft gedaan. cassatiemiddel II 2.3 In cassatiemiddel II zijn zes klachten opgenomen.

Klacht 1 2.4 In de tweede alinea op blz. 4 van de cassatiedagvaarding komt de klacht voor dat het hof de tussen partijen in 1998 gesloten overeenkomst ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als een overeenkomst van koop of ruil, waarbij de conformiteitseis geldt.((6)) 2.5 De klacht faalt. In het licht van de definities van de koop- en ruilovereenkomst in de artikelen 7:1 en 7:49 BW wordt met hetgeen in de twee volgende alinea's op blz. 4 van de cassatiedagvaarding niet duidelijk gemaakt, waarom het hof ten onrechte de tussen partijen in 1998 gesloten overeenkomst niet als een overeenkomst van koop of ruil heeft gekwalificeerd, waarbij de conformiteitseis geldt. Het aldaar gestelde houdt niet in dat er door [verweerders] in geld een koopprijs is betaald en dat door [eiser] c.s. een zaak is geleverd.

Klacht 2 2.6 Op blz. 5, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding komt de klacht voor dat het hof (in ieder geval) ten onrechte niet, zoals de rechtbank wel had gedaan, de bepalingen van de koop- en ruilovereenkomstig van overeenkomstige toepassing heeft verklaard op de in 1998 tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit had het hof moeten doen, nu [verweerders] wisten dat [eiser] c.s. het gemaaide gras daadwerkelijk als veevoer gebruikte en dus de geschiktheid van het maaisel als veevoer voor [eiser] c.s. beslissend was om de overeenkomst in 1998 met [verweerders] aan te gaan.

2.7 Het hof heeft in rov. 4.19 de tussen partijen totstandgekomen overeenkomst gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht dan wel als een overeenkomst waarop ingevolge artikel 7:750 lid 2 BW de bepalingen van aanneming van werk van overeenkomstige toepassing zijn. Het laten van het maaigras aan [eiser] c.s. ziet het hof als een betaling door [verweerders] aan [eiser] c.s. van 'loon' voor het maaiwerk. Deze oordelen zijn, afgezien van de hierboven besproken en niet steekhoudend bevonden eerste klacht, in cassatie niet bestreden. Zij kunnen derhalve hier verder tot uitgangspunt worden genomen. Aan die oordelen verbindt het hof in rov. 4.19 het oordeel dat voor de loonbetaling niet zonder meer dezelfde eisen gelden als voor de uit de koop- of ruilovereenkomst voortvloeiende verplichting van een zaak gelden, in het bijzonder ook niet de met artikel 7:17 vergelijkbare conformiteitseis.

Of die eis in casu wel gesteld moet worden, bijvoorbeeld omdat ook aan [verweerders] bekend was dat [eiser] c.s. het maaisel als veevoer zou gebruiken, acht het hof met dat feit nog niet gegeven. Het hof laat dat in rov. 4.20 hiervan afhangen of kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat het maaisel de eigenschappen zou dienen te bezitten die voor gebruik als veevoer nodig zijn. Met een en ander geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de wettelijke regeling of de aard van de overeenkomst van opdracht of aanneming van werk ligt niet opgesloten dat voor de door de opdrachtgever te verrichten tegenprestatie een conformiteitseis geldt als voor de koopovereenkomst in artikel 7:17 BW geformuleerd.

De gelding van een dergelijke eis zal uit de (verdere) inhoud van hetgeen tussen partijen is overeengekomen moeten worden afgeleid. Bij de vaststelling van die inhoud is het feit dat [verweerders] bekend was met het gebruik door [eiser] c.s. van het maaisel als veevoeder, mede in aanmerking te nemen.

Op het zojuist gestelde stuit de klacht in de eerste alinea van blz. 5 van de cassatiedagvaarding af.

Klacht 3 2.8 Het hof zet in de rov. 4.21 t/m 4.24 in het kader van uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst uiteen dat die overeenkomst, ook in het licht dat [verweerders] ermee bekend was dat het maaisel voor veevoer werd gebruikt, niet meebracht dat [verweerders] ervoor had in te staan dat het maaisel voor gebruik als veevoer geschikt was. Hiertegen wordt opgekomen met een klacht in de tweede en derde alinea van blz. 5 van de cassatiedagvaarding.

2.9 Bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst hanteert het hof het juiste criterium. De uitleg vormt verder een zodanig met de feiten van het onderhavige geval verweven oordeel dat zij verder slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Met hetgeen in de derde alinea van blz. 5 overlopend naar blz. 6 wordt gesteld, wordt de onbegrijpelijkheid van de door het hof gegeven uitleg niet aangetoond.

2.10 In verband hiermee valt nog het volgende op te merken.

Ook indien het giftig zijn van het St. Jacobskruiskruid een feit van algemene bekendheid zou zijn, zou dat het hof niet tot een andere beslissing hebben moeten leiden. Dat volgt met name uit het door het hof in rov. 4.24 mede in aanmerking genomen, vaststaande feit dat het aan [verweerders] niet bekend was dat in het maaisel het St. Jacobskruiskruid voorkwam, en ook hieruit dat gesteld noch gebleken is dat [verweerders] met het voorkomen van dat kruid in het maaisel rekening had behoren houden. Bij die stand van zaken noopte het feit dat de giftigheid van het St. Jacobskruiskruid een feit van algemene bekendheid zou zijn, niet tot een andere afweging van de door het hof bij de uitleg van overeenkomst in aanmerking genomen omstandigheden.

Verder wordt in de derde alinea ten onrechte als vaststaand aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat het gras als veevoer werd gebruikt. Vaststaat niet meer dan dat [eiser] c.s. het maaisel als veevoer zouden gebruiken en dat [verweerders] hiermee bekend was.

2.11 Kortom, de klacht tegen de uitleg door het hof van de overeenkomst treft eveneens geen doel.

Klacht 4 2.12 Op blz. 6 van de cassatiedagvaarding is in de eerste volle alinea ter bestrijding van de uitleg door het hof van de tussen partijen gesloten overeenkomst nog de aanvullende klacht opgenomen dat het hof bij die uitleg ten onrechte niet heeft stilgestaan bij de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. De steller van de klacht heeft hier het oog op het feit dat de achteruitgang van de kwaliteit van het maaisel op een gegeven moment aanleiding is geweest voor het doen van betalingen in geld als aanvulling op het 'loon' voor het maaiwerk. Uit dat feit blijkt, zo wordt gesteld, dat de kwaliteit van het maaisel voor partijen bij het sluiten van de overeenkomst een essentieel element van de prestatie (van [verweerders]) was.

2.13 Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het is op een zeker moment tot een aanvullende betaling in geld door [verweerders] gekomen niet wegens de geringere kwaliteit van het hooi, maar vanwege de lagere hooiopbrengst. Dat hebben [eiser] c.s. zelf gesteld - zie conclusie van repliek in eerste aanleg, sub 3 - en dat is ook door het in rov. 4.8, in cassatie onbestreden, vastgesteld.

Klacht 5 2.14 De tweede volle alinea op blz. 6 van de cassatiedagvaarding bevat de klacht dat het hof in rov. 4.25 volkomen ten onrechte tot de conclusie komt dat [verweerders] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Immers als hovenier had [verweerders] behoren te weten dat St. Jacobskruiskruid dodelijk is voor vee.

2.15 Deze klacht gaat om de volgende reden niet op. Voor de vraag of [verweerders] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen in 1998 totstandgekomen overeenkomst, is niet beslissend dat [verweerders] als hovenier had behoren te weten dat St. Jacobskruiskruid dodelijk voor vee is.

Klacht 6 2.16 Met de klacht in de laatste volle alinea op blz. 6 van de cassatiedagvaarding wordt bestreden dat het hof ook geen onrechtmatig handelen van [verweerders] aanneemt als grondslag voor de vergoeding van de door [eiser] c.s. geleden schade. Een onrechtmatig handelen had het hof moeten aannemen, want: "Nu [eiser] van oordeel is dat Prop als hovenier er mee bekend had behoren te zijn en had behoren te weten dat het St. Jacobskruiskruid giftig is voor vee,... ." Het hoeft geen nadere toelichting dat de onjuistheid van het oordeel van het hof niet kan worden afgeleid enkel uit een door [eiser] c.s. ingenomen standpunt.

2.17 Zo ook beoogd is te klagen over onvoldoende motivering in het licht van een door [eiser] c.s. naar voren gebrachte stelling, kan de klacht evenmin slagen. De stelling is zonder belang. In rechte staat vast, dat [verweerders] evenals [eiser] c.s. niet wist dat het St. Jacobskruiskruid in het maaisel voorkwam.

3.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet in vervulling gaat, kunnen de in het kader van dit beroep aangevoerde klachten onbesproken blijven.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en het onbesproken laten van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Ontleend aan de rov. 4.4 - 4.11 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 18 maart 2008.

2.Hun bevindingen zijn neer gelegd in het rapport "St. Jacobskruiskruid; bedrieglijke schoonheid, vergiftiging met Senecio Jacobaea", in het geding gebracht als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

3.Zie in dit verband met name de conclusie van repliek, met name sub 5 t/m 11.

4.[Eiser] c.s. hebben op hun beurt incidenteel hoger beroep ingesteld, maar dat beroep heeft betrekking op punten die in cassatie geen rol meer spelen.

5.Zie voor een recente verhandeling over de figuur van feit van algemene bekendheid W.H. Boom, M.L. Tuil en I. van der Zalm, Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels - virtuele werkelijkheid?, NTBR 2010, 2, blz. 36-43.

6.In de tweede alinea op blz. 4 van de cassatiedagvaarding wordt ook nog geklaagd over het nalaten door het hof om toepassing te geven aan artikel 6:28 BW, indien er sprake zou zijn van een andere overeenkomst dan koop of ruil. Deze klacht wordt verder in het geheel niet uitgewerkt en kan reeds om die reden buiten bespreking blijven. Daar komt nog bij dat artikel 6:28 BW ziet op het leveren van slechts generiek bepaalde zaken, waarvan in casu geen sprake is. Er is dus geen grond aanwezig voor het in casu toepassing geven aan het artikel.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.