ECLI:NL:PHR:2010:BO6446

(1985)(nrs. 37 t/m 41)

1. Het beroep op de ratio legis nader beschouwd (nrs. 42 t/m 44)
2. Eerste tussentijdse balans (nrs. 45 t/m 49)
3. Veranderde internationale context en aanpassing van de wet (nrs. 50 t/m 56)
4. Vergelijking met de criteria van minister Sorgdrager (nrs. 57 t/m 62)
5. Tweede tussentijdse balans (nrs. 63 t/m 66)
6. Invloed op de jurisprudentie van de Hoge Raad (nrs. 67 t/m 77)
7. Omzien in verwondering (nrs. 78 t/m 82)
8. Bespreking van het eerste middel (nrs. 88 t/m 112)
9. Bespreking van het derde middel (nrs. 113 t/m 123)
10. bespreking van het vierde middel (nrs. 124 t/m 134)
11. Bespreking van het tweede middel (nrs. 135 t/m 141)
12. Afsluiting (nrs. 142 t/m 146)
13. Het bestreden oordeel van het Hof
14. De voorwerpen waarop deze zaak betrekking heeft, zijn onder betrokkene in beslag genomen op 6 november 1995, derhalve vóór de inwerkingtreding op 1 februari 1996 van de Wet van 13 november 1995, Stb.
15. De eerste keer dat deze zaak aan het oordeel van de Hoge Raad werd onderworpen, casseerde de Hoge Raad omdat de Rechtbank niet had onderzocht of het bezit van het inbeslaggenomen materiaal een strafbaar feit opleverde volgens de tekst van art. 240b Sr zoals dat luidde ten tijde van de inbeslagneming (HR 26 februari 2002, LJN AD9597). Daarbij verdient vermelding dat de Rechtbank de onttrekking aan het verkeer destijds had gebaseerd op art. 36c Sr. Dat heeft het Hof in de thans voorliggende beschikking niet gedaan. Het Hof baseerde de onttrekking op art. 36d Sr en verbond daaraan de conclusie dat de vraag of ten tijde van de inbeslagneming sprake was van strafbaar handelen, geen bespreking behoefde. In zijn tussenbeschikking van 2 juli 2007 motiveerde het Hof dit als volgt. "Wat betreft de vraag of bepaald materiaal kort gezegd kinderporno is zal het hof zulks beoordelen aan de hand van de thans geldende redactie van artikel 240b Sr. Voor zover het voorwerpen betreft die afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt, zijn de inbeslaggenomen voorwerpen ingevolge art. 36d Sr. vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Daartoe is anders dan de raadsvrouw heeft betoogd niet noodzakelijk de vaststelling dat ten tijde van de inbeslagneming een strafbaar feit werd begaan. Onttrekking aan het verkeer is volgens het in artikel 36d Sr bepaalde ook mogelijk indien de aan beslagene toebehorende voorwerpen, gelijk in de onderhavige zaak, zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan beslagene werd verdacht. De ratio van die bepaling, zoals het hof die begrijpt op basis van de wetsystematiek, is gelegen in het tegengaan van de situatie waarin een vordering tot onttrekking aan het verkeer moet worden afgewezen en het inbeslaggenomen materiaal moet worden teruggegeven ook indien het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang, zulks om de enkele reden dat niet kan worden vastgesteld dat het feitensubstraat dat voorwerp was van onderzoek en bij gelegenheid van welk onderzoek de inbeslagneming plaatsvond ten tijde van de inbeslagneming een strafbaar feit betrof. Het hof wijst voorts op het oordeel van de HR van 5 januari 2005, LJN AR5741 (op de vordering tot onttrekking aan het verkeer van aan een zekere P. toebehorende voorwerpen): "Het Hof heeft vastgesteld dat de voorwerpen waarvan niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene die ter verspreiding in voorraad had, in beslag zijn genomen bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan hij werd verdacht, te weten het deelnemen aan een criminele Organisatie die als oogmerk had het verspreiden van kinderpornografisch materiaal, en voorts dat die voorwerpen - gelet op art. 240b Sr zoals dat luidde ten tijde van de beoordeling van de vordering tot onttrekking aan het verkeer - kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, terwijl het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet en met het algemeen belang. Gelet daarop getuigt 's Hofs oordeel dat deze voorwerpen op grond van art. 36d Sr - welk artikel gedurende de gehele procedure ongewijzigd is gebleven - vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd." Het hof acht zich gelet op het zojuist weergegeven oordeel van de Hoge Raad bevestigd in zijn hiervoor weergegeven oordeel dat de vordering tot onttrekking aan het verkeer op de grondslag van artikel 36d Sr, anders dan dat op de grondslag van artikel 36e Sr, een beoordeling vereist van de kenmerken van het inbeslaggenomen materiaal aan de hand van de maatstaven gesteld in het vigerende artikel 240b Sr."
16. Tegen dit oordeel richten de cassatiemiddelen zich niet.

(1)Geen bespreking behoeft derhalve of 's Hofs oordeel juist is dat de vraag of de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, moet worden beantwoord aan de hand van het recht zoals dat geldt op het moment waarop over de vordering tot onttrekking wordt geoordeeld, welk oordeel impliceert dat feiten die naar geldend recht het strafbare feit van art. 240b Sr opleveren, soortgelijk zijn aan het feit waarvan de betrokkene destijds werd verdacht. 7. Het eerste, derde en het vierde middel keren zich tegen het oordeel van het Hof dat het bezit van (een deel van) de inbeslaggenomen voorwerpen naar geldend recht het strafbare feit van art. 240b Sr oplevert. Dat oordeel is om twee redenen cruciaal. In de eerste plaats is daarop 's Hofs oordeel gebaseerd dat de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan van feiten die soortgelijk zijn aan het feit waarvan de betrokkene werd verdacht. In de tweede plaats draagt dit oordeel 's Hofs conclusie dat het ongecontroleerd bezit van de voorwerpen in strijd is met de wet of het algemeen belang. Op deze tweede functie van het aangevochten oordeel lijkt de steller van het middel het oog te hebben. Zij bestrijdt daarbij niet dat de geldende tekst van art. 240b lid 1 Sr bepalend is voor de vraag of het ongecontroleerd bezit in strijd is met de wet of het algemeen belang. Dat is terecht. Het gaat bij die vraag om een oordeel ex nunc. Dat betekent dat niet alleen de al genoemde Wet van 13 november 1995, Stb. 575 in de beoordeling moet worden betrokken, maar ook de Wet van 13 juli 2002, Stb. 388, die eveneens wijziging bracht in de tekst van het artikellid.

(2)In het verlengde daarvan ligt dat bij de uitleg van de wet een beroep kan worden gedaan op de wetsgeschiedenis die tot de bedoelde wetswijzigingen heeft geleid. 8. Voor alle duidelijkheid wijs ik er voorts op dat niet al het inbeslaggenomen materiaal door het Hof onttrokken is aan het verkeer. Tengevolge van eerder in deze ontrekkingsprocedure genomen beslissingen lag alleen nog het zogenaamde A-materiaal ter beoordeling voor. Over een gedeelte van dat overgebleven A-materiaal was reeds bij de genoemde tussenbeschikking een voorlopig oordeel gegeven. Het betrof het materiaal waarover de partijen niet van mening verschilden. Materiaal dat zowel volgens de Advocaat-Generaal als de betrokkene kinderpornografisch van aard was, zou worden onttrokken aan het verkeer. Ten aanzien van materiaal daarentegen waarvan ook de Advocaat-Generaal van oordeel was dat het niet om kinderpornografie ging, werd de vordering tot onttrekking aan het verkeer door de Advocaat-Generaal ingetrokken.

(3)De middelen hebben alleen betrekking op het oordeel dat het Hof met betrekking tot het resterende A-materiaal gaf.

1. Het eerste, derde en het vierde middel keren zich als gezegd tegen het oordeel van het Hof dat een deel van het inbeslaggenomen materiaal als kinderpornografie moet worden aangemerkt. De bestreden beschikking houdt met betrekking tot dat oordeel het volgende in. "Resteert derhalve thans nog het tot de A-categorie behorende restant van het beslag waaromtrent partijen van mening verschillen omtrent de al dan niet kinderpornografische aard van het beeldmateriaal. Bij beschikking(en) van 2 juli 2007 heeft het hof enige algemene kaders geschetst aan de hand waarvan het op een nader te bepalen zitting zou overgaan tot het beoordelen van het beslag. Vervolgens heeft het hof in raadkamer ter zitting van 21 november 2007 kennis genomen van de afbeeldingen waaromtrent partijen van mening verschillen in hun antwoord op de vraag of het al dan niet kinderporno betreft. Het hof heeft vrijwel de gehele dag besteed aan het bezichtigen van beeldmateriaal in aanwezigheid van beslagene en zijn raadsvrouw, en van de advocaat-generaal. Zij zijn in de gelegenheid gesteld hun oordeel te geven omtrent de al dan niet kinderpornografische aard van het materiaal en zij hebben van die gelegenheid telkens gebruik gemaakt. (...) Het gaat in deze om een grote hoeveelheid foto's en ander beeldmateriaal van jongens in de leeftijd van 7 tot en met 17 jaar, waarvan een gedeelte betrekking heeft op seksuele gedragingen, waarop uitdagende houdingen zijn aangenomen en waarvan het hof in tegenstelling tot de verdediging oordeelt dat sprake is van een schadelijke seksuele connotatie. Waar negatieven of dia's in de vorm van 'stroken' zijn inbeslaggenomen, of verschillende opnamen op één blad zijn afgedrukt - die derhalve niet zonder beschadiging of knippen van elkaar te scheiden zijn - heeft het hof- indien het tot het oordeel kwam dat een der opnamen van die strip of dat blad moest worden gekwalificeerd als kinderporno - het geheel als kinderporno aangemerkt. Het hof heeft dus niet zelf geknipt of gescheurd. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de filmrol en de videocassette, op welke gegevensdragers twee van de vijf opnamen - ook volgens beslagene - kinderporno bevatten. ln het geval dat verschillende opnamen van dezelfde jongen naar het oordeel van het hof de indruk maken tot stand te zijn gekomen in één fotosessie, heeft het hof vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno aangemerkt. (...) Het hof heeft zijn oordeel over het specifieke materiaal in een matrix weergegeven. Hier volgt een toelichting op deze matrix: Nummer: verwijst naar de nummering die het hof ter zitting van 21 november 2007 heeft gegeven aan het resterende inbeslaggenomen materiaal. De indeling in 'I' of "II' is aangehouden ter beschrijving van de afbeeldingen en ter onderscheiding van afbeelding waarop één persoon is weergegeven en afbeeldingen waarop meer personen zijn weergegeven. Tevens is in deze kolommen een uitsplitsing per subonderdeel gemaakt. De subonderdelen zijn weergegeven in kleine letters (a, b, c, etc). Indeling in de categorieën 1, 2, 3 en 4 heeft plaatsgehad aan de hand van de volgende door het hof beoordeelde kwalificaties:
2. weergave van strafbaar gestelde gedragingen;
3. seksuele gedragingen waarbij uitsluitend de jeugdige is betrokken;
4. seksuele gedragingen waarbij de jeugdige een uitdagende houding aanneemt;
5. gedragingen waarbij de onnatuurlijke ambiance aan de afbeelding van een geheel of gedeeltelijk naakte jeugdige een voor deze schadelijke seksuele connotatie geeft (waarbij de context en het karakter van de afbeelding in ogenschouw is genomen). In de laatste kolom geeft het hof zijn overwegingen weer en de daarop gegronde conclusie. Indien bepaald materiaal als kinderporno is aangemerkt, is de aanduiding van het materiaal in de eerste kolom gecursiveerd weergegeven (ook indien een gedeelte ervan géén kinderporno is), en is ten minste één van de kolommen onder de cijfers aangekruist, alsmede is een motivering en conclusie per subonderdeel gegeven in de laatste kolom. In enkele gevallen is volstaan met de afkorting 'kp' waar 'kinderporno' wordt bedoeld. Voorts heeft het hof stickermateriaal aangebracht op de betreffende afbeeldingen om kinderporno te onderscheiden van het overige materiaal. Matrix Wat betreft de fotocollage nr. 17, heeft het hof kennis genomen van de stelling van beslagene dat het hier fotomateriaal uit de jaren '30 zou betreffen, en dat personen van 18 jaar en ouder indertijd een jeugdiger uitstraling zouden hebben dan de 18-jarigen van heden. Desalniettemin acht het hof de getoonde jongens dermate jeugdig dat het oordeel dat het hier minderjarigen heeft betroffen - niettegenstaande de stellingen van beslagene - gerechtvaardigd en voldoende betrouwbaar is. Beslagene heeft overigens beaamd dat de gedragingen een - evident - seksuele lading bezitten.".
6. Beknopte weergave van de middelen
7. Het eerste middel is het meest verstrekkend. Het klaagt dat het Hof bij de beoordeling of het onder betrokkene inbeslaggenomen materiaal kan worden aangemerkt als afbeeldingen van seksuele gedragingen als bedoeld in artikel 240b Sr een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans dat het zijn oordeel in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd.
8. De toelichting op het middel bevat de klacht dat 's Hofs (impliciete) oordeel dat sprake is geweest van schade voor de minderjarigen onbegrijpelijk is, althans dat het Hof het door de raadsvrouw van klager gevoerde verweer dat geen sprake is van afbeeldingen in de zin van artikel 240b Sr in zoverre onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Daartoe wordt aangevoerd dat een deel van de foto's waarop deze zaak betrekking heeft reeds eerder in het kader van een strafzaak tegen klager aan de orde zijn geweest en dat verzoeker toen van de hem tenlastegelegde overtreding van artikel 240b Sr werd vrijgesproken. Nu het in artikel 240b opgenomen criterium dat het moet gaan om een afbeelding "bevattende een seksuele gedraging" sinds die strafzaak niet gewijzigd is, en blijkens de wetsgeschiedenis de reikwijdte van bedoeld artikel is beperkt, nu niet langer het "kennelijk seksueel prikkelende vermogen" van een afbeelding maar uitdrukkelijk de schadelijkheid voor het betreffende kind voor de beoordeling doorslaggevend is geworden, is onbegrijpelijk dat de foto's van verzoeker onder de huidige interpretatie van de wettelijke criteria als kinderporno worden aangemerkt, terwijl dat onder de oude, ruimere interpretatie niet het geval was.
9. Het derde middel bevat een specifieke klacht met betrekking tot een deel van het door het Hof aan het verkeer onttrokken materiaal. Het vierde middel bevat eveneens een specifieke klacht die betrekking heeft op het fotomateriaal onder de nummers 13.6 en
10. Het tweede middel bevat een klacht die al het door het Hof aan het verkeer ontrokken materiaal raakt. Geklaagd wordt over de afwijzing van het verzoek om het materiaal onder te brengen bij een instelling voor wetenschappelijk onderzoek.
11. Ik zal om inhoudelijke redenen bij de bespreking afwijken van de in de schriftuur aangehouden volgorde. Ik zal na de bespreking van het eerste middel eerst het derde en vierde middel behandelen, en dan het tweede middel. Aan de eigenlijke bespreking van de middelen gaat een uiteenzetting van wetsgeschiedenis en jurisprudentie vooraf, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de internationale context van de bestrijding van kinderporno.
12. De wijzigingswet van 13 november 1995 en haar geschiedenis
13. De steller van de middelen beroept zich zoals wij zagen op de geschiedenis van de wijzigingswet van 13 november 1995, Stb. 1995,
14. Hoewel de tekst van art. 240b Sr op dit punt door het desbetreffende wetsvoorstel niet werd gewijzigd, is bij de parlementaire behandeling ervan uitvoerig aandacht besteed aan de uitleg van het begrip "seksuele gedraging". Niet onbelangrijk daarbij is dat die aandacht werd gevoed door de onvrede die bij in elk geval een aantal fracties leefde over de uitleg die de Hoge Raad in zijn beschikking van 6 maart 1990, NJ 1990, 667 aan bedoeld begrip had gegeven. De Hoge Raad verenigde zich daarin met het oordeel van het Hof dat onder een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr ook viel de afbeelding van een jeugdige (al dan niet alleen) "in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling werd beoogd." Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.
15. Niet onvermeld mag blijven dat deze beschikking betrekking had op tentoongestelde foto's die in beslag waren genomen onder dezelfde persoon die thans de "betrokkene" in de onderhavige zaak is. De vervolging van betrokkene had destijds tot maatschappelijk onrust geleid omdat het om 'onschuldige' foto's zou gaan waaraan desbetreffende minderjarigen vrijwillig zouden hebben meegewerkt en waaraan een zeker kunstzinnig karakter niet ontzegd zou kunnen worden. Het zal die maatschappelijke onrust zijn die de belangstelling van de kamerleden voor de jurisprudentie van de Hoge Raad verklaart.
16. Volgens de Nota naar aanleiding van het Verslag

(4)waren de leden van de PvdA-fractie van oordeel dat "het strafwaardig karakter van kinderpornografie zit in het (seksuele) misbruik van kinderen en niet in het feit dat afbeeldingen een zinnenprikkelend karakter hebben bij de waarnemer". De overheid behoorde niet "te fungeren als zedenmeester". Zij konden zich daarom niet vinden in de ruime interpretatie die de Hoge Raad aan het begrip "seksuele gedraging" had gegeven. Ook de leden van de fractie van D'66 toonden zich ongelukkig met deze interpretatie. Zij meenden, zich baserend op een uitlating van minister van Justitie Korthals Altes in de Eerste Kamer, dat uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van art. 240b Sr bleek dat de strafbaarstelling betrekking had op uitingen die tot stand waren gekomen door middel van seksueel misbruik van kinderen. De leden van de GroenLinks-fractie vroegen de regering afstand te nemen van de jurisprudentie van de Hoge Raad "en de opvatting te bevestigen dat onschuldig materiaal - in het bijzonder foto's die enkel naakt laten zien - niet onder het verbod vallen". Ook zij meenden dat de strafbaarheid zich moet beperken tot seksueel misbruik en "dat alles in het werk moet worden gesteld om onnodige criminalisering te voorkomen".

1. De minister van Justitie Sorgdrager gaf hierop in de genoemde Nota een uitvoerige reactie. Zij stelde, voorzover hier belang: "Artikel 240b Sr. beoogt seksueel misbruik van kinderen te bestrijden en strekt derhalve tot bescherming van kinderen. Artikel 240b strekt er met het oog op de bescherming van jeugdigen toe te voorkomen dat beeldmateriaal dat onder het bereik van de bepaling valt, na vervaardiging verder wordt verspreid of openlijk wordt tentoongesteld. Artikel 240b heeft niet ten doel derden te behoeden tegen kennisneming van seksueel prikkelend beeldmateriaal. Ik kan mij dan ook vinden in hetgeen mijn toenmalige ambtsvoorganger bij de schriftelijke en de mondelinge behandeling van wetsvoorstel 15 836 naar voren heeft gebracht. De strekking van artikel 240b Sr., zoals toen verwoord, is niet veranderd, nl. de strafbaarstelling van iedere uiting die tot stand is gekomen door middel van seksueel misbruik van kinderen, ook die welke is opgeslagen in elektronisch beeldmateriaal. Centraal element in artikel 240b Sr. is de omschrijving van de inhoud van de afbeelding: een seksuele gedraging waarbij een persoon, kennelijk jonger dan zestien jaren, is betrokken, kort gezegd een seksuele gedraging waarbij een jeugdige is betrokken. Ik ben van oordeel dat de uitleg van het begrip "seksuele gedraging" dient te geschieden vanuit de strekking van deze bepaling, te weten bescherming van de jeugdige tegen seksueel misbruik. In haar verslag (pp. 20 en 21) wijdt de werkgroep kinderpornografie enige beschouwingen aan het begrip seksuele gedraging. Zij wijst allereerst op het grote belang van een duidelijke normstelling. Vervolgens geeft zij een bevestigend antwoord op de vraag of een afbeelding van een kind afzonderlijk een verboden afbeelding kan zijn. Zij merkt op dat kinderpornografie voor een groot deel bestaat uit dit soort afbeeldingen en een wettelijke bepaling in belangrijke mate haar doel voorbij zou schieten als dergelijke afbeeldingen er niet door worden getroffen. Anderzijds - zo gaat de werkgroep verder - kan natuurlijk niet elke afbeelding van geheel of gedeeltelijk naakte kinderen als kinderpornografisch worden aangemerkt. Naar haar oordeel dient de kennelijke bedoeling van seksuele prikkeling voorop te staan. Dan komt de werkgroep alles overwegende tot de volgende formulering: een afbeelding van iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, al dan niet alleen in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling wordt beoogd. Het is deze formulering die ook in de jurisprudentie ingang heeft gevonden en verdere uitwerking heeft gekregen. Ik acht het van belang nader in te gaan op deze jurisprudentie. Deze betreft een aantal zaken waarbij de fotograaf [belanghebbende] betrokken is geweest. In zijn hiervoor genoemde beschikking van 6 maart 1990 ging het om de toetsing in cassatie van een beslissing van het hof Amsterdam ten aanzien van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding van [belanghebbende], verdacht van overtreding van artikel 240b Sr. Nadat de Hoge Raad het cassatieberoep had verworpen, was de weg vrij voor de behandeling van de strafzaak. Het hof Amsterdam heeft uiteindelijk bij arrest van 30 maart 1992 het veroordelend vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 december 1990 vernietigd en [belanghebbende] vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, overwegende daartoe dat "in het bijzonder niet wettig en overtuigend bewezen is dat de wijze van poseren van de jongens op de vermelde foto's een seksuele gedraging vormt als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, ook niet als onder een seksuele gedraging mede zou worden begrepen de afbeelding van iemand - die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt - in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling wordt beoogd." Volledigheidshalve maak ik nog melding van een uitspraak van de president van de rechtbank Amsterdam in kort geding van 14 juni 1994 in de zaak [belanghebbende] tegen de Staat. Het ging in die zaak om een civiele vordering van [belanghebbende], strekkende onder meer tot teruggave van vijf strafrechtelijk in beslag genomen foto's. Deze uitspraak is naar mijn oordeel illustratief en instructief, en verschaft inzicht in de problematiek van het verschijnsel kinderpornografie. Voor een goed begrip van deze zaak citeer ik de rechtsoverwegingen 5 en 6 van de uitspraak integraal: "
2. Tot uitgangspunt dient dat beoordeeld moet worden of het hoogst onwaarschijnlijk voorkomt dat [belanghebbende] zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit en dat de vordering van de officier van justitie tot verbeurdverklaring van de foto's door de strafrechter zal worden toegewezen, zodat de inbeslagneming dient te worden gehandhaafd en het beklag tegen de inbeslagneming ongegrond dient te worden verklaard. Daartoe dient met name te worden beoordeeld of het hoogst onwaarschijnlijk voorkomt dat de strafrechter zal oordelen dat de door de gefotografeerde jongens (die geen van allen de zestienjarige leeftijd hebben bereikt) ingenomen pose(n) door de aard van de afbeelding of door de seksuele prikkeling die daardoor wordt opgeroepen, een zodanig seksueel karakter heeft/hebben dat van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Wetboek van Strafrecht sprake is. Van foto's die een dergelijke seksuele gedraging van jeugdigen jonger dan 16 jaar behelzen, wordt - zo blijkt uit de wetsgeschiedenis - aangenomen dat ze zijn tot stand gekomen door misbruik van het betreffende kind. In verband met de interpretatie van de genoemde criteria zijn de hiervoor genoemde uitspraken van rechtbank en hof in een eerdere strafzaak tegen [belanghebbende] een gegeven waarmee in deze zaak rekening zal worden gehouden.
3. Gelet op deze uitgangspunten wordt vooralsnog hoogst onwaarschijnlijk geoordeeld dat de strafrechter zal oordelen dat de foto's nummer 1 en 2, waarop steeds een jongen in een natuurlijke omgeving in een betrekkelijk natuurlijke pose is afgebeeld, een zodanig seksueel karakter hebben dat van een seksuele gedraging sprake is. Door de Staat is nog aangevoerd dat hiervan steeds sprake is wanneer het afgebeelde orgaan zich in (half) opgerichte toestand bevindt. De toestand van het geslachtsdeel in de betreffende foto's is, ook gelet op de ambiance van de foto's, echter niet zodanig dat hierin per definitie een seksuele gedraging besloten is. Van de foto's nummer 3 en 5 kan voorshands evenmin gezegd worden dat zij door de aard van de afbeelding of door de seksuele prikkeling die daardoor wordt opgeroepen, een zodanig seksueel karakter hebben dat deze afbeeldingen door de strafrechter zullen worden beoordeeld als bevattende een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Wetboek van Strafrecht. Over de foto nummer 4 kan ten slotte verschillend worden gedacht. Denkbaar is dat door "the playmate of the month"-pose een seksuele prikkeling wordt opgeroepen. In vergelijking met foto IV uit de vorige strafzaak op grond waarvan het hof [belanghebbende] heeft vrij gesproken, moet echter voor hoogst onwaarschijnlijk worden gehouden dat door de strafrechter, in afwijking van zijn oordeel ten aanzien van foto IV, deze afbeelding wel zal worden gekwalificeerd als bevattende een seksuele gedraging. De foto's dienen dan ook alle aan [belanghebbende] te worden teruggegeven, zodat het gevorderde zoals omschreven onder 2.a. toewijsbaar is". De Staat heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Het openbaar ministerie heeft van verdere vervolging afgezien. Uit deze jurisprudentie van de strafrechter en de civiele rechter ten aanzien van het begrip seksuele gedraging blijkt dat de rechter aan de hand van een aantal uitgangspunten per afbeelding nagaat of er sprake is van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr. Voor de rechter is relevant of de door de gefotografeerde jeugdige ingenomen pose door de aard van de afbeelding of door de seksuele prikkeling die daardoor wordt opgeroepen, een zodanig seksueel karakter heeft dat van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr. sprake is. Hoewel het criterium "seksuele prikkeling" - zoals uit voornoemde jurisprudentie is gebleken - vatbaar is voor een zekere objectivering, dreigt niettemin het gevaar dat een uitleg van het begrip "seksuele gedraging" op basis van het kennelijk seksueel prikkelende vermogen van de afbeelding daarvan te ruim wordt en derhalve zich niet meer verdraagt met de strekking van artikel 240b Sr. Niet de omstandigheid dat een afbeelding van een houding van een jeugdige een seksuele prikkeling teweeg kan brengen bij een persoon die naar die afbeelding kijkt, maakt deze houding tot een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr. Dat gaat naar mijn oordeel te ver. Dat zou er immers toe leiden dat een afbeelding van een bloot kind op zich onder de strafbepaling zou vallen, omdat er personen zijn die vanwege hun geaardheid door een dergelijke afbeelding seksueel opgewonden raken. Bij de toepassing van artikel 240b Sr. dient uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publikatie daarvan. Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie. Het verdient naar mijn oordeel aanbeveling na te gaan welke soort gedragingen wèl en welke niet onder het bereik van artikel 240b Sr. vallen. Het kan daarbij slechts gaan om een globale aanduiding, omdat de eigenlijke vaststelling aan de hand van concreet beeldmateriaal zal moeten plaatsvinden. De hierna gemaakte verdeling in categorieën beoogt enige helderheid te brengen. De scheidslijnen zijn echter onvermijdelijk enigszins vloeiend. Een eerste categorie van seksuele gedragingen die onder de begripsbepaling vallen, zijn de gedragingen strafbaar gesteld in de artikelen 242 e.v. Sr. (...) De NVSH en het COC zouden het begrip seksuele gedraging kort gezegd willen beperken tot de in voornoemde artikelen strafbaar gestelde gedragingen. Zij menen dat slechts in die gevallen sprake kan zijn van seksueel misbruik van kinderen. Ik ben van mening dat bescherming van de belangen die artikel 240b beoogt te beschermen, in onvoldoende mate is verzekerd, indien de reikwijdte van dit artikel daartoe beperkt zou blijven. De stelling in de memorie van toelichting dat aan de afbeelding van een seksuele gedraging een van de in de artikelen 242 e.v. Sr. omschreven strafbare feiten ten grondslag ligt, is dan ook te absoluut en behoeft nuancering. Artikel 240b Sr. strekt er toe te voorkomen dat een jeugdige in een situatie wordt gebracht, waarin hij of zij zich leent voor het op beeldmateriaal vastleggen van een seksuele gedraging waarbij hij of zij hetzij alleen hetzij met een ander (met anderen) is betrokken. Een seksuele gedraging waarbij uitsluitend een jeugdige is betrokken, dient daarom onder de reikwijdte van artikel 240b Sr. te blijven. Reeds op die grond is de suggestie van de NVSH en het COC niet bruikbaar. Er is nog een andere reden waarom het voorstel niet moet worden overgenomen. Voor het bewijs van overtreding van artikel 240b Sr. zou steeds het begaan van een van de strafbaar gestelde zedendelicten bewezen, althans aannemelijk moeten worden gemaakt. Uit de afbeelding kan echter vaak niet worden afgeleid waar, wanneer en onder welke omstandigheden zij is vervaardigd, en wie daarbij betrokken zijn geweest. Een tweede categorie betreft derhalve deze seksuele gedragingen waarbij blijkens de afbeelding uitsluitend de jeugdige is betrokken. Een derde categorie van seksuele gedragingen betreft het aannemen van een "uitdagende houding". De bovengenoemde rechtspraak had betrekking op deze gedragingen. Er is hier sprake van een grensterrein. Ik ben van oordeel dat het aannemen van een houding, gelet op de strekking van artikel 240b Sr., onder omstandigheden kan vallen onder het begrip seksuele gedraging. Er zijn houdingen uit de afbeelding waarvan kan worden afgeleid dat het brengen van een kind in die houding schadelijk moet worden geacht. Er zijn ook houdingen waaraan een zeker uitdagend karakter niet kan worden ontzegd, maar die niettemin, mede gelet op de wijze waarop zij zijn afgebeeld, een onschuldig karakter dragen. Voor zover er al relevant onderscheid kan worden gemaakt tussen de begrippen gedraging en handeling, acht ik het begrip handeling minder bruikbaar, omdat daarmee niet buiten iedere twijfel is verheven dat het aannemen van een houding ook onder de delictsomschrijving kan vallen. Een vierde categorie betreft afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen. In het algemeen is de afbeelding van een jeugdige in geheel of gedeeltelijk naakte staat, een afbeelding van een niet-seksuele gedraging, niettegenstaande de omstandigheid dat deze afbeelding op sommige liefhebbers van dit soort afbeeldingen een seksueel prikkelende uitwerking heeft. Er kunnen evenwel zodanige bijkomende - onnatuurlijke - ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van de jeugdige in die - onnatuurlijke - ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt. Een vijfde categorie betreft beeldmateriaal bij de vervaardiging waarvan niet een echt kind betrokken is geweest. Dit materiaal kan een werkelijke seksuele gedraging nabootsen. Het valt naar de letter onder het bereik van artikel 240b Sr. (vgl. Handelingen II, 25 oktober 1984, pp. 922 en 930). Nu daarbij geen reëel persoon is betrokken, zal vervolging naar mijn oordeel achterwege moeten blijven. Door de moderne computertechnieken is het mogelijk afbeeldingen te vervaardigen die gedragingen weergeven die niet of nauwelijks van echt zijn te onderscheiden. Waar in een dergelijk geval uit de afbeelding zelf niet valt op te maken dat het afgebeelde niet in de werkelijkheid heeft plaatsgehad, zullen gegevens waaruit kan blijken dat zulks het geval was, uit het verhoor van de verdachte en eventueel daarop gebaseerd nader onderzoek naar voren moeten komen. Artikel 240b Sr. stelt strafbaar een aantal handelingen ten aanzien van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken. Een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b is gelijk te stellen met kinderpornografie. Element van kinderpornografie is steeds de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken. Niet iedere afbeelding van een seksuele gedraging levert evenwel een dergelijke gedraging op in de zin van artikel 240b Sr. en kan als kinderpornografie worden aangemerkt. Het gaat om het karakter van de afbeelding en de context waarin zij is geplaatst. Niet relevant is dat de afbeelding een seksuele prikkeling teweeg kan brengen, maar dat de afbeelding, afgezien van haar eventuele seksueel prikkelende karakter, kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van een jeugdige. Iets anders is dat aan de omstandigheid dat een afbeelding kennelijk is gericht op het seksueel prikkelen van anderen het redelijke vermoeden kan worden ontleend dat het kind daartoe seksueel is geëxploiteerd. Een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een jeugdige is betrokken, in een wetenschappelijk of opvoedkundig boek over jeugdseksualiteit is geen kinderpornografie. Zij dient als illustratie bij een serieuze verhandeling. De aard van de illustratie en de context waarin zij is geplaatst leiden tot de conclusie dat de illustratie niet onder het bereik van artikel 240b kan worden gebracht. Dit voorbeeld is te vergelijken met, maar te onderscheiden van een wetenschappelijk geschrift over kinderpornografie. Een dergelijk geschrift kan kinderpornografisch beeldmateriaal bevatten. Publikatie ervan behoeft evenwel niet strafwaardig te zijn, omdat het doel van de publikatie indirect een bijdrage kan leveren aan de bestrijding van seksueel misbruik van kinderen. (...) Ik kom nu toe aan de bespreking van de gevallen waarin de jeugdige, zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger dan wel eerstgenoemde na het bereiken van de meerderjarige leeftijd toestemming heeft gegeven voor de in artikel 240b Sr. strafbaar gestelde gedragingen. Deze gevallen zijn verwant aan het geval waarbij de afgebeelde gedraging strafbaar is, maar slechts op klachte vervolgbaar is. Deze laatste kwestie komt aan de orde in onderdeel
4. Toestemming voor het plegen van een handeling als bedoeld in artikel 240b Sr. ontneemt daaraan niet de strafwaardigheid. Deze omstandigheid kan bij afweging van de betrokken belangen wel aanleiding vormen om af te zien van strafrechtelijk optreden dan wel daarmee rekening te houden bij de straftoemeting. (...) Voor alle duidelijkheid stel ik voorop dat de kwestie speelt, wanneer er sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging. Het gaat dus niet om de - normale - gevallen waarbij de jeugdige die in staat is zijn wil te bepalen en tot uitdrukking te brengen, uitdrukkelijk of stilzwijgend toestemming verleent tot het maken van - kort gezegd - onschuldige naaktfoto's van hem. Het gaat om de gevallen waarbij hetzij de jeugdige zelf opnamen maakt van een seksuele gedraging waarbij hij betrokken is en vervolgens toestemming verleent tot publikatie of verspreiding daarvan hetzij toestemming door de jeugdige of zijn wettelijk vertegenwoordiger wordt verleend voor het maken van zulke opnamen en voor publikatie of verspreiding daarvan. Ik ben van oordeel dat ook in deze gevallen in de regel vervolging zal moeten plaatsvinden, gelet op het door artikel 240b Sr. te beschermen belang - bescherming van jeugdigen tegen (seksueel) misbruik in het algemeen en van de desbetreffende jeugdige daartegen in het bijzonder. Kinderen moeten tegen zichzelf worden beschermd. Wettelijke vertegenwoordigers kunnen - tegen de belangen van de aan hun zorg toevertrouwde kinderen in - zelf een - echter niet in rechte te respecteren - belang hebben bij de publikatie of verspreiding van deze afbeeldingen".
5. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd op de kwestie teruggekomen. Omdat het veel van hetzelfde is, volsta ik met de weergave van enkele representatieve fragmenten:

(5)"Minister Sorgdrager: (...) Ik kom later in mijn betoog nog terug op het geval [belanghebbende], maar ik wil nu alvast zeggen dat het daar ging om foto's die uiteindelijk niet onder de redactie van artikel 240b zoals ik die voorstel, zullen vallen. Wij hebben het dan over de seksuele gedraging en dat was in feite het criterium voor de zaak-[belanghebbende]. Als ik in de jurisprudentie zie dat [belanghebbende] is vrij gesproken vanwege het feit dat de foto's niet vielen onder het begrip ''seksuele gedraging'', terwijl toen nog het zinnenprikkelend karakter als criterium in de jurisprudentie heeft gegolden, dan denk ik dat na de behandeling van dit wetsvoorstel [belanghebbende] en zijn collega's om twee redenen niet behoeven te vrezen als zij foto's vervaardigen die qua gedraging niet vallen onder de beschrijving van artikel 240b. In de bijdragen worden vele voorbeelden van seksuele gedraging geschetst. Ik begrijp dat wel, omdat je je natuurlijk afvraagt wat het in de praktijk betekent, maar het wordt in een debat als dit erg moeilijk als je je in de casuïstiek begeeft. Enerzijds tracht je een lijn te trekken en anderzijds wordt het erg gedetailleerd, terwijl er met een beetje fantasie nog heel wat andere casus te bedenken zijn. Wij moeten daarom in dit debat trachten zo duidelijk mogelijk de lijn te trekken tussen wat nu wel strafbaar is en wat niet. Dan nog zal overigens in een artikel als dit die grens nooit helemaal scherp te trekken zijn en zal het altijd een kwestie van interpretatie blijven. Ik ben het met iedereen eens die zegt dat de ruimte voor interpretatie in dit geval zo gering mogelijk moet zijn, omdat wij mensen niet onnodig moeten onderwerpen aan een strafrechtelijke procedure terwijl later wordt gezegd dat het feit natuurlijk niet onder artikel 240b valt. In dit debat moeten wij duidelijk bepalen wat er wel onder valt en wat niet en waar het grijze gebied is waarop een zo groot mogelijke mate van duidelijkheid wordt gegeven. (...) Het woord ''gedraging'' is gekozen omdat voor handelingen met kinderen - de eerste categorie in de nota naar aanleiding van het verslag - altijd twee personen, althans delen van die personen nodig zijn. Een foto van een kind solo moet mijns inziens ook heel duidelijk strafbaar zijn wanneer uit die foto blijkt, dat dit kind op de een of andere manier is misbruikt dan wel onder dwang of bedreiging tot bepaalde handelingen is gebracht. Dat laatste is wat moeilijk, maar daarvoor moet nader naar de context worden gekeken. Het grensgebied ligt, denk ik, daar waar er sprake is van de uitdagende houding: is dat een seksuele gedraging of niet? Dat hangt van de context af. Op een gegeven moment kun je uit de context van de foto een aanleiding vinden om een onderzoek in te stellen of die foto wellicht onder dwang of bedreiging tot stand is gekomen. Dat kan heel best en om die reden wil ik daar dat grensgebied trekken, waarbij er een mogelijkheid voor de politie moet zijn om een onderzoek te doen. (...) Ik vind de bescherming van een kind zeer belangrijk. Naar mijn mening moet het ook beschermd worden tegen zichzelf. Een kind kan zich op alle mogelijke manieren gedragen, maar wanneer van bepaalde gedragingen een afbeelding wordt gemaakt, kan dat schadelijk voor het kind zijn. Mevrouw Van der Stoel (VVD): Voorzitter! De minister spreekt nu over de bescherming van het kind. Ik heb er niet voor niets op gewezen dat ook voor het kind artikel 11 van de Grondwet geldt. Zojuist sprak de minister weer over de foto van een kind op het strand, een foto die overigens langzamerhand berucht wordt. Wij zijn het erover eens, dat een dergelijke foto geen aanleiding zou mogen zijn voor vervolging. De houding van het kind op die foto kan echter ook afgedwongen zijn, ook al staat het stralend op de foto. Dus in zo'n geval kan sprake zijn van een afgedwongen houding, terwijl het kind toch alleen op de foto staat. Minister Sorgdrager: Ja, dat kan, maar als je zo redeneert kan alles afgedwongen zijn. Op deze manier kom je terecht in een secundaire discussie. Ik vind het volstrekt normaal als een foto wordt gemaakt van een kind dat bloot op het strand staat. Als ik zo'n foto zie, ga ik me niet meteen afvragen of de houding van het kind is afgedwongen. Het gaat mij om andere gevallen. Een kind kan een gedraging vertonen waarvan een normaal denkend mens niet meteen zegt: dat is gewoon. Het kind neemt bijvoorbeeld een duidelijk seksueel getinte houding aan. In zo'n geval kun je je afvragen of dat kind die houding wel vrijwillig aanneemt of dat het daartoe op de een of andere manier is gebracht. De context waarin de foto wordt aangetroffen, mag naar mijn mening een aanleiding vormen om een onderzoek in te stellen. (...) Mevrouw Van der Stoel (VVD): Maar het kind zou op de foto als het ware een seksuele houding kunnen aannemen en om die reden zou men de situatie goed in de gaten willen houden. Lopen wij bij deze opstelling niet het risico, dat via een omweg de discussie over zinnenprikkeling weer wordt gevoerd? Dit is voor mij overigens een open vraag. Zojuist begreep ik van de minister, dat zij dat aspect niet meer in de discussie wil betrekken. Ik verkeerde in de veronderstelling, dat zij wilde uitsluiten dat dat punt een rol zou spelen bij vervolging. Minister Sorgdrager: Als wij het over seksuele gedraging hebben, zal zinnenprikkeling ongetwijfeld een rol spelen. Het is echter geen criterium. Dat wil ik ermee zeggen. Wanneer een kind een seksuele gedraging vertoont op een foto, mag je je toch afvragen of dat kind dit uit zichzelf heeft gewild. Nogmaals, de context waarin de foto wordt aangetroffen en de omgeving op die foto kunnen aanleiding zijn om een onderzoek in te stellen naar de vraag of het kind vrijwillig tot deze gedraging is gekomen. Ik realiseer mij dat het grensgevallen zijn, maar ik wil het grensgeval graag hier leggen. Als je spreekt over een seksuele handeling, heb je weer een ander grensgeval. Ik leg het liever toch iets meer in de richting van de bescherming van het kind dan van degene die zo'n foto bezit. De heer Dittrich (D66): De minister heeft het over ''context''. Moet ik daaronder bijvoorbeeld verstaan de attributen die op de foto zijn afgebeeld of de omgeving waarin een kind van een heel jonge leeftijd is gebracht, zoals blijkt uit die afbeelding, waar kinderen van die leeftijd normaal gesproken niet in verkeren? Minister Sorgdrager: Bijvoorbeeld, dat kan. Er kunnen voorwerpen op die foto staan, het kind kan op een bepaalde manier aangekleed zijn. Er kan natuurlijk van alles op zo'n foto staan waaruit toch blijkt dat het niet een foto is van een kind dat in de gezinssfeer een keer bloot gefotografeerd wordt. Dat is nooit de bedoeling". 19. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, werd tijdens de behandeling in de Eerste Kamer opgemerkt: "De heer Pitstra (GroenLinks): (...) Bij de vorige minister van Justitie was in mijn ogen sprake van een overreactie en daardoor van onnodige criminalisering. De zaak-[belanghebbende], de Amerikaanse fotograaf die onschuldige naaktfoto's van kinderen exposeerde en werd vervolgd en uiteindelijk wel werd vrijgesproken, geeft aan in welk maatschappelijk klimaat wij terecht kunnen komen als wij de reflexen van die puriteinse moraalridders volgen. Het zou trouwens goed zijn als de huidige minister nog eens heel duidelijk hier vandaag in de Eerste Kamer in heldere bewoordingen afstand nam van die vervolgingspraktijken in de zaak-[belanghebbende]. Kan zij de uitspraak doen dat dit nooit meer zal gebeuren? Zij zou toch moeten erkennen, dat hoewel [belanghebbende] is vrijgesproken, dit grote negatieve consequenties heeft gehad voor deze fotograaf? (...) Minister Sorgdrager: (...) Voor mij staat het zinneprikkelend karakter van die afbeeldingen niet voorop. De overheid moet zich daar niet mee bemoeien. Voor mij staat voorop de schade die zoiets voor een kind oplevert. Er kan sprake zijn van schade voor het kind terwijl het niet alleen gaat om seksueel misbruik in de zin van de zedenartikelen zoals deze in het Wetboek van Strafrecht zijn neergelegd. Het kan ook zijn dat het kind zichzelf in een seksuele gedraging brengt of door wat voor reden gebracht wordt, terwijl niet te bewijzen is dat daar seksueel misbruik aan ten grondslag ligt. Dat is het probleem. Mevrouw Michiels van Kessenich zei dat het nu gaat om iets anders dan ik ooit bedoeld heb, maar het gaat mij natuurlijk om de bescherming van de jeugdigen, zoals de heer Van der Berg ook heeft vermeld. De context van een bepaalde foto kan immers aanleiding zijn om een onderzoek in te stellen. Ik wil nu niet in casuïstiek vervallen, want dan moeten er grenzen verkend worden en dat heeft niet zoveel zin. (...) Wat er in het verleden met de fotograaf [belanghebbende] is gebeurd, moet naar aanleiding van dit wetsvoorstel ook niet weer gebeuren. Toevallig heb ik gisteren met [belanghebbende] gesproken, op een voor mij volstrekt onverwacht moment. Hij uitte zijn zorgen over dit wetsontwerp. Ik heb hem uitgelegd wat de bedoeling is. Hij zei: ik begrijp dat, maar ik hoop dat het goed gaat. Ik zal er natuurlijk op toezien dat het goed gaat. (...) De heer Pitstra (GroenLinks): (...) Heel belangrijk vond ik de uitspraak van de minister over de zaak-[belanghebbende]. Dat mag niet weer gebeuren. Zij heeft uit het gesprek met hem begrepen dat heel veel ongerustheid over dit wetsvoorstel is veroorzaakt door hetgeen met die zaak is gebeurd. (...) Ik heb gevraagd wat een uitdagende houding is en wat daarop tegen is. Wij zullen in de toekomst bekijken hoe de richtlijnen uitvallen en wat de praktijk zal zijn. (...) Minister Sorgdrager: (...) De heer Pitstra heeft nog even gesproken over die uitdagende houding. Daar kun je natuurlijk eindeloos over praten. De houding kan zijn aangenomen door een kind dat trots is op zichzelf; dat is natuurlijk helemaal geen seksueel misbruik of verkeerd of wat dan ook. Maar ook daar krijg je natuurlijk een verschuiving van een grens. Het gaat daarbij om interpretaties. Misschien kun je op de een of andere manier uit een foto opmaken op welke manier die is gemaakt. Dat maakt immers ook nog wel eens wat uit. Een kind op het strand is toch iets anders dan een kind in een slaapkamer. Daar moeten wij in de praktijk gewoon heel verstandig mee omgaan".

(6)20. De hier weergegeven gedachtenwisselingen tussen de minister en de beide Kamers hebben als gezegd niet geleid tot een bijstelling van de wettekst van art. 240b Sr voor zover het gaat om het bestanddeel "seksuele gedraging". Toch heeft de Hoge Raad deze gedachtenwisseling in verschillende arresten van belang geacht voor de uitleg van bedoeld bestanddeel.

(7)De vraag is daarom niet of aan dit stukje wetsgeschiedenis betekenis moet worden toegekend. Die vraag vindt een bevestigend antwoord in de jurisprudentie. De vraag is wel welke betekenis daaraan moet worden toegekend. Meer in het bijzonder is de vraag of deze wetsgeschiedenis inderdaad (zoals de steller van het middel meent) heeft geleid - of althans had moeten leiden - tot een interpretatie van het bestanddeel "seksuele gedraging" die per saldo restrictiever is dan de interpretatie die de Hoge Raad daaraan in HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 gaf. Een duidelijk antwoord op die vraag geeft de jurisprudentie mijns inziens niet.

1. Uit de weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de minister van Justitie zich heeft uitgeput om tegemoet te komen aan de wens van de Kamer om afstand te nemen van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium. Er zijn mijns inziens echter twee redenen die ervoor pleiten om voorzichtig te zijn met het daaraan verbinden van conclusies. De eerste reden is dat de poging om het begrip "seksuele gedraging" nader te omlijnen, weinig geslaagd genoemd kan worden. De uitlatingen van de Minister leveren geen consistent geheel op en leiden niet tot een heldere en werkbare afbakening. Juist daardoor is de vraag of en zo ja in hoeverre die afbakening nu werkelijk verschilt van de afbakening die door de Hoge Raad werd gegeven. Daar komt bij dat de kritiek op het criterium van de Hoge Raad lijkt te berusten op een aanvechtbare lezing van de beschikking in kwestie. De tweede reden is van andere orde. Zoals reeds werd aangegeven is art. 240b Sr bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 388 opnieuw gewijzigd. Deze wijziging vond plaats tegen de achtergrond van diverse internationale verdragen die verplichten tot een effectieve bestrijding van kinderporno. De vraag is of en zo ja in hoeverre de uitlatingen van de Minister niet zijn achterhaald door deze wetswijziging en de gewijzigde internationale context.
2. Vergelijking met het "criterium" van de Hoge Raad
3. Ik begin met de eerste reden. Ik zou daarbij allereerst de aandacht willen vestigen op het feit dat de Minister in de Nota naar aanleiding van het verslag uitdrukkelijk het standpunt van de Hoge Raad onderschrijft dat ook het aannemen van een houding een seksuele gedraging kan opleveren. De Minister maakt daarbij melding van de bevinding van de werkgroep kinderpornografie dat "kinderpornografie voor een groot deel bestaat uit dit soort afbeeldingen". Men krijgt bepaald niet de indruk dat de Minister van deze bevinding afstand heeft willen nemen. Datzelfde geldt voor het oordeel van de werkgroep dat "een wettelijke bepaling in belangrijke mate haar doel voorbij zou schieten als dergelijke afbeeldingen er niet door zouden worden getroffen". De Minister lijkt zich aldus niet te keren tegen de door de werkgroep gegeven afbakening van strafbare kinderporno, zodat het bij de door haar onderscheiden derde categorie van seksuele gedragingen, hoewel aangeduid als een "grensgebied", allesbehalve om uitzonderlijke gevallen gaat. Waartegen de Minister zich wél lijkt te keren, is de "formulering" waarmee de werkgroep de afgebakende grote groep van gevallen omschrijft. Het lijkt anders gezegd vooral een kwestie van woordkeus te zijn. Want als de werkgroep een fout criterium zou hebben gehanteerd, hoe kan dan de daarmee bereikte afbakening deugen?
4. Het bezwaar dat de Minister tegen de (aan HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 ontleende) formulering van de werkgroep aanvoert, is het "gevaar" van een te ruime wetsuitleg. Dat beargumenteert zij door te stellen dat niet "de omstandigheid dat een afbeelding van een houding van een jeugdige een seksuele prikkeling teweeg kan brengen bij een persoon die naar die afbeelding kijkt", die houding tot een seksuele gedraging maakt. Maar dat is niet wat de werkgroep zei. De formulering van de werkgroep zoals die door de Minister wordt weergegeven is: "een afbeelding van iemand (...) in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling wordt beoogd". De door de Minister opgevoerde onschuldige blootfoto voldoet niet aan die omschrijving. Dit omdat daarmee niet wordt beoogd om een seksuele prikkeling op te wekken. Bovendien, en dat is misschien nog belangrijker, gaat het in de formulering van de werkgroep niet om wat met de afbeelding wordt beoogd. Erkend kan worden dat de formulering op dit punt enigszins dubbelzinnig is, zodat zij gemakkelijk kan worden misverstaan, maar taalkundig gezien heeft het daarin voorkomende woord "daarmee" betrekking op de afgebeelde houding. Met die houding moet kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling zijn beoogd.
5. Dat dit verschil maakt, kan het beste aan de hand van een voorbeeld worden verduidelijkt. In HR 10 juni 2003, LJN AF6437, NJ 2003, 609 was onder meer sprake van een videoband waarop - zo althans werd aangevoerd - een foto van een naakte jongen en een naakt meisje op het strand te zien was en waarbij de camera langdurig en suggestief had ingezoomd op de geslachtsdelen van deze kinderen. Aan het verweer dat dit geen kinderporno opleverde, had het Hof volgens de Hoge Raad niet voorbij mogen gaan. De Hoge Raad overwoog daarbij het volgende. "4.
6. Noch uit de tekst van genoemde bepaling, die uitgaat van een gedraging van het kind van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance, noch uit de geschiedenis of uit de strekking van de Wet, kan volgen dat in de door de raadsman geschetste situatie sprake is van afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr. Immers, in dat geval liggen aan de videobeelden die op een bepaalde wijze zijn vervaardigd aan de hand van foto's van naakte kinderen op een strand (welke foto's op zichzelf geen afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling) geen seksuele gedragingen ten grondslag waartoe die kinderen zijn gebracht." Deze overweging brengt het verschil tussen een zinnenprikkelende afbeelding en een zinnenprikkelende gedraging helder onder woorden. Het gedrag van blote kinderen op het strand ontbeert (doorgaans) het door art. 240b Sr vereiste seksuele karakter. Dat wordt niet anders door de wijze waarop dat gedrag wordt afgebeeld. De afbeelding moge nog zo suggestief zijn, beslissend is het gedrag dat aan de afbeelding ten grondslag ligt. Dat gedrag zelf moet seksueel van aard zijn.
7. In de schriftuur wordt het zojuist genoemde arrest opgevoerd als bewijs voor de stelling dat de interpretatie van wat onder een seksuele gedraging moet worden verstaan minder ruim is dan uit het in 1990 door de Hoge Raad voor juist gehouden criterium voortvloeit. Dat lijkt mij zeer de vraag. Toepassing van dat criterium, opgevat in de taalkundige zin als hiervoor aangegeven, had niet tot een ander resultaat geleid. Van (een afbeelding van) een houding waarmee het opwekken van seksuele prikkeling werd beoogd, was immers geen sprake. Wat veranderd lijkt te zijn, is de woordkeus van de Hoge Raad. Het gebruik van het in 1990 gehanteerde criterium wordt zorgvuldig vermeden. Dat is ongetwijfeld toe te schrijven aan de betekenis die de Hoge Raad toekent aan de boven weergegeven wetsgeschiedenis. Dat de veranderde woordkeus tot een engere interpretatie heeft geleid, is daarmee evenwel niet gezegd.
8. Terug naar de kritiek van de Minister op het criterium van de Hoge Raad. Die kritiek - waarin de Minister overigens bepaald niet alleen stond

(8)- lijkt te berusten op een misverstand of, voorzichtiger gezegd, op een interpretatie van de desbetreffende beschikking die niet de juiste hoeft te zijn. Als het criterium wordt verstaan in de aangegeven taalkundige zin, snijdt de kritiek daarop weinig hout. Het gaat daarbij dan namelijk niet, althans niet primair, om wat "in the eye of the beholder" van de afbeelding is of zou kunnen zijn. Het gaat evenmin om het oogmerk dat de vervaardiger of verspreider van de afbeelding heeft of zou kunnen hebben. Het gaat om de kennelijk strekking van de afgebeelde houding zelf. Om de strekking dus die aan de houding eigen is en die de houding ook zou kenmerken als zij niet zou zijn afgebeeld.

1. Voor de mogelijkheid dat het in de bedoelde beschikking ging om een kenmerk, niet van de afbeelding, maar van de afgebeelde gedraging, pleit ook het volgende. In die beschikking werd geen sluitende definitie gegeven van een "seksuele gedraging", maar werd slechts vastgesteld dat onder een (afbeelding van een) dergelijke gedraging mede moet worden begrepen een (afbeelding van een) zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd. Er zijn dus ook andere gedragingen (dan een "zodanige houding") die onder het begrip seksuele gedraging vallen. Daarbij zal in ieder geval gedacht moeten worden aan gedragingen die de Minister tot de eerste en de tweede categorie rekende, zoals geslachtsgemeenschap en masturbatie. Dit zijn dunkt me onbetwistbaar seksuele gedragingen, maar kenmerkend voor die gedragingen is niet dat daarmee beoogd wordt bij anderen (dan degenen die dergelijke gedragingen verrichten) seksuele prikkeling op te wekken. Doorgaans spelen dergelijke gedragingen zich in de beslotenheid af juist omdat men niet gediend is van toeschouwers die zich aan die gedragingen zouden kunnen verlustigen. Iets anders is dat met afbeeldingen van dergelijke gedragingen beoogd kan zijn om de consument van die afbeeldingen seksueel te prikkelen. Die beoogde zinnenprikkeling is, om met de Minister te spreken, hier inderdaad "bijzaak". Noch wat de afbeelding bij de beschouwer ervan teweegbrengt, noch wat daarmee door de maker of de verspreider ervan wordt beoogd, doet iets toe of af aan het feit dat de afgebeelde gedraging een seksueel karakter heeft.
2. Er is ook seksueel gedrag dat zich wél kenmerkt doordat het zich richt op een toeschouwer. Het duidelijkste voorbeeld daarvan is exhibitionisme (hier gebruikt in de enge betekenis van 'potloodventerij'). De exhibitionist heeft zijn toeschouwer nodig. Zonder willige of onwillige toeschouwer geen exhibitionisch gedrag. Wat met dergelijk gedrag wordt beoogd - het teweegbrengen van seksuele prikkeling bij de ander? het opwinden van zich zelf? erkenning krijgen van het eigen seksuele bestaan? - is zeker in zijn algemeenheid moeilijk te zeggen. Maar exhibitionisme is in elk geval een poging om gezien te worden en daarmee een poging tot het maken van een vorm van contact met een toeschouwer. Belangrijk daarbij is dat exhibitionistisch gedrag ook bestaat als daarvan geen afbeelding wordt gemaakt. Anders gezegd: de gerichtheid op een toeschouwer is kenmerkend voor de gedraging als zodanig. Daarbij geeft juist die gerichtheid aan de gedraging haar seksuele karakter. Belangrijk is ook om te beseffen dat een exhibitionistische gedraging kan worden afgebeeld zonder dat de toeschouwer in beeld wordt gebracht. Bij geënsceneerde gedragingen (waarvan in de porno-industrie doorgaans sprake is) is het buiten beeld blijven van de toeschouwer zelfs regel. De toeschouwer is hier de consument die als het ware door het oog van de camera meekijkt. Aan het seksuele karakter van de afgebeelde gedraging doet dat niet af.
3. Exhibitionisme kan - zoals de verwijzing naar de porno-industrie al impliceert - ook in ruimere zin gebezigd worden. Of met "een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd" een perfecte beschrijving is gegeven van (alle vormen van) exhibitionistisch gedrag, is hier niet het belangrijkste punt. Dat punt is wel dat met die beschrijving - zo althans valt goed te verdedigen - een omschrijving van een gedraging is gegeven en dat de zinnenprikkelende strekking derhalve als een kenmerk van de omschreven gedraging moet worden gezien. Alle opwinding over het feit dat de aldus omschreven gedraging door de Hoge Raad als een "seksuele gedraging" is aangemerkt, lijkt daarmee misplaatst te zijn. Want wat is er niet seksueel aan een gedraging die ertoe strekt een ander seksueel te prikkelen?
4. Ik wijs er in dit verband nogmaals op dat de omschrijving in kwestie in de beschikking van de Hoge Raad geen uitputtend karakter heeft. De vraag die voorlag, was of het oordeel van het Hof dat het aannemen van een "zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd" een seksuele gedraging vormt, getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Dat maakt dat uit het ontkennende antwoord dat de Hoge Raad gaf, niet de conclusie kan worden getrokken dat daarmee de uiterste grens van het begrip "seksuele gedraging" was bereikt. Het gegeven antwoord liet dat in het midden. Dat is ook de reden waarom de vraag of de gegeven omschrijving perfect is, minder belangrijk is. De vraag die de Hoge Raad had te beantwoorden, was enkel of het gebruik van deze omschrijving door het Hof getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Perfect kan de woordkeus van het Hof intussen niet genoemd worden. Een gebrek van de gegeven omschrijving is haar gebrek aan precisie. Dat het bij de omschreven "houding" gaat om het tonen van de geslachtsdelen wordt niet met zoveel woorden gezegd. De casus had echter betrekking op naakte jongens van wie de geslachtsdelen in beeld waren gebracht, zodat de vraag is of de omschrijving niet restrictief moet worden geïnterpreteerd in die zin dat daarin is geïmpliceerd dat het gaat om naakte kinderen van wie de geslachtsdelen zichtbaar zijn. Opgemerkt kan voorts worden dat van exhibitionisme vaak wordt gezegd dat het daarbij gaat om het genot dat men zelf ontleent aan het bekeken worden (en dus niet primair om het prikkelen van de ander).

(9)Een preciezere en neutralere omschrijving, waarin de nadruk valt op het bewust tonen van de geslachtsdelen aan een (doorgaans onzichtbare) toeschouwer, zou daarom de voorkeur verdienen. Ik denk daarbij aan een omschrijving in de volgende geest: het exposeren van de eigen geslachtsdelen aan een (doorgaans buiten beeld blijvende) toeschouwer op zodanige wijze dat daardoor bij die toeschouwer de suggestie wordt gewekt dat de persoon in kwestie zich leent, of althans beschikbaar is, voor het met hem of haar plegen van seksuele handelingen.

(10)Een voordeel van deze omschrijving is dat zij minder aanleiding kan geven tot misverstand.

1. Maar wat daarvan ook zij, dat het begrip "seksuele gedraging" door de in 1990 gegeven beslissing van de Hoge Raad grenzeloos is geworden, kan mijns inziens niet worden gezegd. Als uitgegaan wordt van de hierboven weergegeven restrictieve uitleg - waarbij de beoogde seksuele prikkeling als een kenmerk van de gedraging wordt opgevat - was de uitbreiding die aan het begrip werd gegeven, wel degelijk begrensd. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. In de zaak die aan de beslissing ten grondslag lag, ging het om foto's van naakte jongens van wie de geslachtsdelen volgens de tenlastelegging duidelijk in beeld waren gebracht. Stel dat de enscenering zodanig was dat een zekere intimiteit werd gesuggereerd, waarbij het net leek of de naaktheid van de jongens voortkwam uit argeloosheid, dat het was alsof zij zich in de beslotenheid van de eigen woning onbespied waanden. Ik kan mij voorstellen dat het voyeuristische karakter van de opnames dan aan de afbeeldingen een - wellicht zelfs beoogde - erotische lading geeft, maar dat de afgebeelde gedraging erop gericht is een (denkbeeldige) toeschouwer seksueel te prikkelen, kan mijns inziens - juist vanwege het intieme karakter ervan - moeilijk worden gezegd. Dat de geslachtsdelen duidelijk in beeld waren gebracht, verandert het karakter van de gedraging daarbij niet, net zo min als dat het geval was bij het inzoomen op de geslachtsdelen van op het strand spelende kinderen. De wijze waarop de naakte jongens in beeld waren gebracht, zegt dan misschien iets over het oogmerk van de fotograaf, maar vormt geen kenmerk van de afgebeelde gedraging. Het voorbeeld maakt duidelijk dat de vrijspraak waartoe het Hof Amsterdam uiteindelijk kwam - waaraan het oordeel ten grondslag lag dat de (afgebeelde) houding van de jongens niet zodanig was dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling werd beoogd - niet van een miskenning van het "criterium" van de Hoge Raad behoeft te getuigen. Anders gezegd: dat criterium stelt, mits serieus genomen, wel degelijk betrekkelijk strikte grenzen aan het begrip "seksuele gedraging".
2. Analyse van de criteria van minister Sorgdrager
3. De werkgroep kinderpornografie heeft de aan de beschikking van de Hoge Raad ontleende omschrijving gehanteerd, zo niet als een alles omvattende definitie van het begrip "seksuele gedraging", dan toch in elk geval als een criterium met behulp waarvan de grens getrokken kan worden in het brede gebied van afbeeldingen waarop naakte minderjarigen alleen staan afgebeeld. Uit het voorgaande blijkt dat met dit criterium inderdaad een betrekkelijk strikte afbakening kan worden bereikt. De vraag is of dat ook het geval is met hetgeen minister Sorgdrager voor dit criterium in de plaats stelde. Volgens haar moest sprake zijn van het aannemen van een "uitdagende houding". De vraag is wat daarmee wordt bedoeld. Waartoe moet zijn uitgedaagd, blijft onuitgesproken. In zijn gloriejaren nam Cassius Clay vaak een uitdagende houding aan, maar een seksuele gedraging leverde dat niet op. Als moet worden aangenomen dat het moet gaan om een uitdagende houding die een seksuele strekking heeft, is de voor de hand liggende vraag - die inderdaad door het kamerlid Van der Stoel werd gesteld - of de beoogde zinnenprikkeling daarmee niet via een omweg weer wordt binnengehaald. Want hoe kan een houding seksueel uitdagend zijn als zij geen lust opwekt?
4. Onuitgesproken blijft ook op welke wijze moet zijn uitgedaagd. Ook meisjes in badpak kunnen - op het strand of op de motorkap van het nieuwe automodel - een uitdagende houding aannemen. Men krijgt de indruk dat de angst om voor "puriteinse moraalridder" te worden aangezien de Minister belette om in de naaktheid van de afgebeelde minderjarige - in de expositie van de geslachtsdelen - een factor van belang te zien. Wat bij keurig in de kleren gestoken jongeren "gewoon", "normaal", "onschuldig" gedrag kan zijn, kan dat - zo is mogelijk de gedachtegang geweest - ook bij blote jongeren wezen. Er zijn - zo schrijft de Minister in de Nota naar aanleiding van het Verslag - "ook houdingen waaraan een zeker uitdagend karakter niet kan worden ontzegd, maar die niettemin, mede gelet op de wijze waarop zij zijn afgebeeld, een onschuldig karakter dragen". Dat lijkt te impliceren dat niet beslissend is of de gedraging seksueel van aard is, maar of de (mogelijk seksuele) gedraging onschuldig (natuurlijk en ongedwongen) is of juist niet.
5. Dat heeft nogal wat consequenties. De onontkoombare vraag is hoe het al dan niet ongedwongen karakter van de gedraging moet blijken. Er moet, schrijft de Minister, mede gelet worden op de wijze waarop de gedraging is afgebeeld. Maar daarop niet alleen. Uiteindelijk blijkt de uitdagende houding niet meer dan een opsporingsindicatie te zijn. Als bijvoorbeeld het kind - zegt de Minister in de Kamer - een "duidelijk seksueel getinte houding" aanneemt, "kun je je afvragen of dat kind die houding wel vrijwillig aanneemt of dat het daartoe op de een of andere manier is gebracht". Er is dan "aanleiding" voor het instellen van een onderzoek (dat moet uitwijzen of al dan niet sprake is geweest van dwang of manipulatie). De consequentie daarvan is dat het niet langer gaat om het karakter van de gedraging die is afgebeeld, maar om de wijze waarop de afbeelding tot stand is gekomen. Op de opmerking van mevrouw Van der Stoel dat ook bij het kind dat stralend op de strandfoto staat, sprake kan zijn van een afgedwongen houding, reageert de Minister bevestigend. Haar tegenwerping is alleen dat "als je zo redeneert, alles afgedwongen [kan] zijn." De Minister ontkent dus niet dat de onschuldig ogende strandfoto kinderporno kan blijken te zijn, zij stelt enkel dat er geen reden is voor het instellen van een onderzoek.
6. Een bezwaar van het door de Minister aangedragen criterium is dat, als het serieus wordt genomen, al het seksuele uit het begrip seksuele gedraging is weggedefinieerd. Wat afgedwongen is, is daarmee nog niet seksueel. Het is bepaald niet ongewoon dat een puber niet op de foto wil. Als de foto toch wordt gemaakt - doordat de puber wordt gedwongen of, met bijvoorbeeld de belofte van extra zakgeld, gemanipuleerd - kan bezwaarlijk gezegd worden dat zijn afgebeelde houding een seksuele gedraging oplevert. Ware het anders, dan zou een opsporingsambtenaar die een politiefoto maakt van een minderjarige verdachte, zich schuldig maken aan het vervaardigen van kinderporno. Een soortgelijk bezwaar kan worden aangevoerd tegen de schadelijkheid als criterium. Als een jongen wordt gedwongen een - naar de normen van de Arbo - veel te zware rugzak te dragen en van die jongen met rugzak vervolgens een foto wordt gemaakt, moet de wijze van totstandkoming van de foto ongetwijfeld als schadelijk voor het kind worden aangemerkt. Maar de afbeelding van een kind met een te zware rugzak kan naar normaal spraakgebruik toch met geen mogelijkheid een afbeelding van een seksuele gedraging worden genoemd.
7. Nu zal het niet de bedoeling zijn geweest dat het criterium serieus wordt genomen. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt gesteld dat het enige dat relevant is, is dat de afbeelding "kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van de jeugdige". Als dat het criterium moet zijn, levert niet iedere onder dwang genomen foto van een jeugdige kinderporno op. Maar de vraag is dan wel wat de exploitatie seksueel maakt. Is sprake van seksuele exploitatie als de maker van de foto kennelijk beoogt de consument ervan seksueel te prikkelen? Dat lijkt moeilijk te rijmen met de stelligheid waarmee de beoogde zinnenprikkeling als bijzaak wordt weggezet. Of - tweede mogelijkheid - is sprake van seksuele exploitatie als de houding waartoe de minderjarige wordt gedwongen een seksueel karakter heeft? In dat geval zijn we terug bij af. Want aan de vraag wanneer een houding een seksuele gedraging oplevert, ontkomt men dan niet. Of - derde mogelijkheid - is sprake van seksuele exploitatie als de door dwang of manipulatie tot stand gekomen afbeelding een "seksuele connotatie" heeft? Dan zijn we zelfs verder van huis. Want wanneer heeft een foto een seksuele connatie? De Minister zal niet hebben bedoeld dat het enkele feit dat het afgebeelde kind naakt is, al maakt dat van een seksuele connotatie kan worden gesproken. Maar wat wél is bedoeld, is op geen enkele wijze geëxpliciteerd. De verwijzing naar de "context" maakt dat niet anders. Die verwijzing zegt iets over de vraag hoe van een seksuele connotatie kan blijken, niet over de vraag wanneer van een seksuele connotatie sprake is. De onbepaaldheid van het criterium maakt dat sprake is van een non-criterium, zodat beslissend dreigt te worden wat "in the eye of the beholder" is. Het gevaar dat de Minister wenste te keren, lijkt zij dus juist te hebben opgeroepen.
8. Vergelijking met de geschiedenis van totstandkoming

(11)De Minister reageerde daarmee op de indiening van een amendement (het amendement Groenman) dat ertoe strekte om pornografie die tot stand was gekomen door misbruik van vrouwen en kinderen strafbaar te stellen.

(12)Daardoor stonden bij de plenaire behandeling in de Tweede Kamer twee tekstvoorstellen tegenover elkaar. De tekst van minister Korthals Altes (die uiteindelijk wet is geworden) en de tekst van het kamerlid Groenman. Een belangrijk verschil was dat de door de Minister voorgestelde bepaling zich beperkte tot kinderporno, terwijl de door mevrouw Groenman voorgestelde bepaling ook betrekking had op volwassen personen (in het bijzonder vrouwen) die in de porno-industrie werden misbruikt. Met dat verschil hing samen dat volgens het amendement Groenman het tentoonstellen, verspreiden enz. van een afbeelding van een seksuele gedraging alleen strafbaar was als de dader "weet of kan vermoeden dat voor de vervaardiging van die afbeelding een misdrijf is gepleegd". Volgens de Minister was dit - voor zover het ging om misbruik van vrouwen die zestien jaar of ouder waren - een onbewijsbaar bestanddeel. Op de afbeelding zelf was doorgaans niet te zien of de vrouwen gedwongen waren en voor zover dat wel het geval was kon sprake zijn van sado-masochisme of van trucage. Hij wees daarbij op de films van "J. Bond" waarin veel geweld voorkwam dat in werkelijkheid niet was gepleegd. Niet te bewijzen viel daarom dat de dader "wist of kon weten" dat de afbeeldingen door het plegen van een misdrijf waren verkregen. Het was kortom een "illusie" te menen dat de door mevrouw Groenman voorgestelde strafbepaling zou kunnen worden gehandhaafd en aan het in het leven roepen van een illusie wenste de Minister niet mee te werken.

(13)39. Anders was het met de door de Minister voorgestelde strafbepaling die zich als gezegd beperkte tot kinderporno. Seksuele handelingen met iemand die jonger was dan zestien jaar waren sowieso strafbaar, ook als het kind daaraan vrijwillig had meegewerkt. Daarom kon hier de totstandkoming van "de afbeelding als zodanig" voldoende zijn voor strafbaarheid. Tot de essentie van zijn voorstel rekende de Minister dat die strafbaarheid er ook was als in feite geen misdrijf was gepleegd (of als dat niet te bewijzen viel). De Minister wees erop dat ook bij kinderporno sprake kon zijn van trucage. Die gevallen echter nam de Minister "graag voor lief" omdat het hier ging om "uitzonderingen". Hij sprak in dit verband van een door de strafbaarstelling gecreëerde "fictie" die aanvaardbaar was omdat zij niet ver afstond van de realiteit. Omdat afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij een kind betrokken was bijna per definitie door het plegen van een misdrijf tot stand waren gekomen, kon gefingeerd worden dat dit steeds het geval was.

(14)40. In de uitwerking van deze grondgedachte toonde minister Korthals Altes zich consequent. Omdat het gepleegd zijn van een onderliggend strafbaar feit geen voorwaarde voor strafbaarheid was, was "tegenbewijs" uitgesloten.

(15)Ook de verdachte die kon bewijzen dat sprake was geweest van enscenering was dus strafbaar. Beslissend was de afbeelding zoals die was tot stand gekomen; de "uiterlijke kenmerken" van de afbeelding waren beslissend.

(16)De wijze van totstandkoming deed dus niet ter zake. Wél sloot de Minister een beroep op exceptio artis (de kunstexceptie) niet uit.

(17)Daarbij lijkt de Minister gedacht te hebben aan gevallen van enscenering, dus aan gevallen waarin het afgebeelde misbruik in werkelijkheid niet had plaatsgevonden. Illustratief is hier het standpunt dat de Minister aannam ten aanzien van tekeningen. Ook tekeningen waren volgens de Minister afbeeldingen in de zin van de voorgestelde strafbepaling. Dat gold ook als de tekening "uit het blote hoofd" was gemaakt en dus niet een werkelijke gebeurtenis representeerde. Een terughoudend vervolgingsbeleid en, in voorkomende gevallen, de aanvaarding van de kunstexceptie konden hier uitkomst bieden.

(19)De misdrijven die aan het vervaardigen van de kinderporno ten grondslag lagen, mochten niet begunstigd worden door het verspreiden van die door misdrijf verkregen kinderporno. Het ging de wetgever destijds dus uitsluitend om de schadelijkheid die het gevolg was van het afgebeelde seksuele misbruik. 43. De vraag is waarom de Minister koos voor een verbreding van de doelstelling van de strafbepaling. Het lijkt erop dat die reden verband hield met het in 1990 ingenomen standpunt van de Hoge Raad dat ook een gedraging waarbij alleen het kind is betrokken, een seksuele gedraging kan opleveren.

(20)Dat standpunt werd door minister Sorgdrager zoals wij zagen uitdrukkelijk onderschreven. In het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 240b Sr was dat standpunt echter problematisch. Zoals wij zagen was het uitgangspunt van minister Korthals Altes dat, afgezien van de mogelijkheid van enscenering en trucage, kinderporno steeds het product was van een (zeden)misdrijf. Dat uitgangspunt klopt als bij de afgebeelde seksuele handeling ook een ander dan het kind zelf betrokken is. Dat uitgangspunt strookt niet met de werkelijkheid als ook soloseks en exhibitionisme seksuele gedragingen zijn die onder het bereik van de strafbepaling vallen. Die gedragingen kan een kind verrichten zonder dat daaraan een tegen hem gericht misdrijf ten grondslag ligt.

(21)Dat geldt ook als die gedragingen voor het oog van de camera worden verricht, waarbij ik opmerk dat jongeren in staat blijken te zijn om het eigen exhibitionisme of de (al dan niet voorgewende) zelfbevrediging zelf op te nemen en op internet te verspreiden. Het realiteitsgehalte van de fictie waarin minister Korthals Altes de rechtvaardiging van de strafbaarstelling zocht, is kortom door de uitbreiding van de strafbaarheid die in 1990 haar beslag kreeg, sterk afgenomen. Ik herinner er in dit verband aan dat de werkgroep kinderpornografie van oordeel was dat kinderpornografie "voor een groot deel" bestond uit afbeeldingen van een afzonderlijk kind. Van begunstiging van een (zeden)misdrijf was dus wellicht in veel gevallen geen sprake. Dat maakte een verbreding van de grondslag van de strafbaarstelling wenselijk. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kwam dit duidelijk naar voren. Minister Sorgdrager verzette zich tegen de gedachte dat de reikwijdte van art. 240b Sr beperkt moest blijven tot afbeeldingen die door middel van van seksueel misbruik van kinderen tot stand zijn gekomen. "Ik ben van oordeel dat bescherming van in deze te beschermen belangen in onvoldoende mate is verzekerd, indien de reikwijdte van art. 240b beperkt zou worden tot de gevallen van seksueel misbruik van kinderen." Dat gold haars inzien ook als misbruik in ruime zin werd genomen. "Strafrechtelijk optreden tegen de publikatie van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een jeugdige is betrokken, moet mogelijk zijn, ook al is de afgebeelde jongere niet misbruikt."

(23)Dit standpunt lijkt samen te hangen met het standpunt dat van kinderporno alleen sprake is als de desbetreffende afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie.

1. De wetsgeschiedenis bevat als gezegd ook aanknopingspunten voor een verruiming van de reikwijdte van de strafbepaling. Ik noem er vier. Het eerste punt betreft paradoxaal genoeg eveneens de vereiste dwang of manipulatie als criterium voor de vraag of sprake is van een seksuele gedraging. Dat criterium maakt dat de aandacht zich verlegt van hetgeen is afgebeeld naar de wijze waarop de afbeelding tot stand is gekomen. Onschuldig ogende foto's van kinderen op het strand kunnen - zo moest de Minister erkennen - daardoor kinderporno blijken te zijn. Het tweede punt betreft de verbreding van ratio legis tot bescherming tegen de schadelijke effecten van de publicatie van de afbeelding. Als het optreden van die schade inderdaad - zoals de steller van het middel verdedigt - tot criterium wordt verheven, valt bijvoorbeeld niet goed meer in te zien waarom - zoals de Hoge Raad in HR 10 juni 2003, NJ 2003, 609 oordeelde - het met de videocamera inzoomen op de geslachtsdelen van kinderen die op een strandfoto herkenbaar zijn afgebeeld, geen afbeelding van een seksuele gedraging oplevert. De publicatie van de videobeelden kan voor de betrokken kinderen immers schadelijk genoemd worden. Het derde punt betreft de vierde categorie die minister Sorgdrager onderscheidde. Het gaat hier om afbeeldingen van naakte kinderen met zodanige bijkomende, onnatuurlijke ingrediënten of in een zodanige onnatuurlijke ambiance dat die afbeeldingen een seksuele connotatie krijgen. De vraag lijkt hier helemaal niet meer te zijn of een seksuele gedraging is afgebeeld, noch of de afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie (zij kan ook het resultaat zijn van handig fotoshoppen). Beslissend is eenvoudig of de onnatuurlijke ingrediënten maken dat de afbeelding seksueel getint is. Dat past bij de verbreding van de ratio legis (publicatie van de afbeelding zal schadelijk zijn voor het kind), maar niet zo goed bij de tekst van de wet. Dit lijkt door de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest (NJ 2003, 609) te zijn onderkend. Zoals wij zagen (punt 24) wees de Hoge Raad op "de tekst van de genoemde bepaling, die uitgaat van een gedraging van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance". De door de tekst van de wet geëiste seksuele gedraging ("een gedraging van een bepaald karakter"), lijkt hier te worden onderscheiden van "een gedraging in een onnatuurlijke ambiance". Op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat art. 240b Sr zich tot die laatste gedraging is gaan uitstrekken.
2. De drie zojuist genoemde punten hebben een gemeenschappelijke noemer. Die is dat bij de poging tot afbakening die minister Sorgdrager ondernam, geen scherp onderscheid is gemaakt tussen de gedraging en de daarvan gemaakte afbeelding. Niet getracht is te benoemen wat, los van hun eventuele afbeelding, seksuele gedragingen zijn. De criteria die de Minister aandroeg, hebben allemaal betrekking op de afbeelding, op haar karakter, op de wijze van haar totstandkoming, op het schadelijk effect van haar vervaardiging en haar publicatie. Dat levert in elk geval in potentie een grote uitbreiding van de strafbaarheid op. Het vierde punt is van andere aard. Minister Sorgdrager wees en passant - in afwijking van het standpunt van haar ambtsvoorganger - de exceptio artis af.

(24)Dat zal te maken hebben met haar stellingname inzake virtuele kinderporno. Het heeft mogelijk ook te maken met haar focus op het al dan niet "onschuldige" karakter van de afbeelding. Als het per definitie gaat om ranzige plaatjes, is er weinig behoefte aan een kunstexceptie. 9. Veranderde internationale context en aanpassing van de wet 50. De vraag of en zo ja in hoeverre de jurisprudentie van de Hoge Raad werkelijk een inperking of juist een verruiming van de reikwijdte van de strafbepaling te zien geeft, komt later aan de orde. Eerst zal, zoals aangekondigd, worden ingegaan op de geschiedenis van het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van13 juli 2002, Stb. 388. Deze wet bracht opnieuw wijziging in art. 240b Sr. De wijzigingen die hier van belang zijn, zijn vooral de ophoging van de kennelijke leeftijd van zestien naar achttien jaar en de expliciete strafbaarstelling van virtuele kinderporno. Deze wijzigingen vonden plaats tegen de achtergrond van een veranderde en veranderende internationale context. Ik zal eerst een beknopt overzicht geven van de meest relevante internationale instrumenten. Voor de overzichtelijkheid worden daarbij ook de instrumenten vermeld die eerst na de wetswijziging van kracht zijn geworden. 51. De meest relevante internationale instrumenten met betrekking tot de bestrijding van kinderpornografie zijn: - Het Verdrag inzake de rechten van het kind, dat ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel al van kracht was (New York, 20-11-1989;Trb. 1990-46, 1990-170, 1995-92, 1996-188, 1997-83, 1998-62, 2001-169, 2002-233). Volgens art. 1 van dit Verdrag wordt onder kind verstaan: ieder mens jonger dan achttien jaar. Art. 34 luidt, voor zover hier van belang: "States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:A (...)

1. c)The exploitative use of children in pornographic performances and materials." - Het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie, dat tot stand kwam in 2000, maar voor Nederland eerst op 23 september 2005 van kracht is geworden (New York, 25-05-2000; Trb. 2001-63, 2001-130, 2005-282, 2006-250). Art. 2 luidt, voor zover van belang: "For the purpose of the present Protocol: (...)
2. c)Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes." - Het Verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid, dat tijdens de indiening van het wetsvoorstel al van kracht was (ILO nr. 182), Genève, 17-06-1999 (Trb. 1999-177, 2000-52, 2002-96). Volgens art. 2 van dit Verdrag wordt onder kind verstaan een persoon jonger dan achttien jaar. Art. 3 luidt, voor zover hier van belang: "For the purposes of this Convention, the term "the worst forms of child labour" comprises: (...)
3. b)the use, procuring or offering of a child for prostitution, for the production of pornography or for pornographic performances;" - Het Cybercrime verdrag, dat tijdens de parlementaire behandeling tot stand kwam, maar eerst veel later in werking trad (Boedapest, 23-11-2001; Trb. 2002, 18, 2004, 290, 2007, 10). Art. 9 ("Offences related to child pornography ") luidt, voor zover hier van belang: "1.Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law,when committed intentionally and without right, the following conduct:
4. a)producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;
5. b)offering or making available child pornography through a computer system;
6. c)distributing or transmitting child pornography through a computer system;
7. d)procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;
8. e)possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium. 2.For the purpose of paragraph 1 above, the term "child pornography" shall include pornographic material that visually depicts:
9. a)a minor engaged in sexually explicit conduct;
10. b)a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;
11. c)realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. 3.For the purpose of paragraph 2 above, the term ``minor" shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age-limit, which shall be not less than 16 years. 4.Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraphs 1, sub-paragraphs d. and e, and 2, sub-paragraphs b. and c." Van de in het vierde lid geboden mogelijkheid tot het maken van een voorbehoud heeft Nederland geen gebruik gemaakt. - Het Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 December 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting en kinderpornografie, dat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in de ontwerpfase verkeerde. Dit op 20 januari 2004 inwerking getreden Kaderbesluit verplicht de lidstaten tot het nemen van passende maatregelen - waaronder strafbaarstelling - om onder meer het vervaardigen, verspreiden en bezitten van kinderporno tegen te gaan. Art. 1 luidt, voor zover hier van belang: "Definitions For the purposes of this framework Decision: (
12. a)"child" shall mean any person below the age of 18 years; (
13. b)"child pornography" shall mean pornographic material that visually depicts or represents: (
14. i)a real child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child; or (
15. ii)a real person appearing to be a child involved or engaged in the conduct mentioned in (i); or (iii) realistic images of a non-existent child involved or engaged in the conduct mentioned in (i); (...)" Art. 3 lid 2 van het Kaderbesluit bevat de mogelijkheid tot het maken van uitzonderingen ten aanzien van kort gezegd

(1)kinderen die in werkelijkheid achttien jaar of ouder blijken te zijn;

(2)afbeeldingen die met de toestemming van seksueel meerderjarige kinderen zijn gemaakt voor uitsluitend privégebruik en

(3)virtuele kinderporno. - Het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Lanzarote, 25-10-2007; Trb. 2008, 58). Het verdrag is bij rijkswet van 26 november 2009 goedgekeurd (Stb. 2009, 543). Ter uitvoering van het verdrag wijzigt de Wet van 26 november 2009 art. 240b Sr op een hier niet relevant onderdeel (Stb. 2009, 544; iwtr. per 1 januari 2010, Stb. 2009, 578). Art. 3 van het Verdrag bepaalt dat onder kind een persoon jonger dan achttien jaar wordt verstaan. Art. 20 luidt: "Offences concerning child pornography 1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct, when committed without right, is criminalised:

1. a)producing child pornography;
2. b)offering or making available child pornography;
3. c)distributing or transmitting child pornography;
4. d)procuring child pornography for oneself or for another person;
5. e)possessing child pornography;
6. f)knowingly obtaining access, through information and communication technologies, to child pornography. 2. For the purpose of the present article, the term "child pornography" shall mean any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child's sexual organs for primarily sexual purposes. 3. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.a and e to the production and possession of pornographic material: - consisting exclusively of simulated representations or realisticimages of a non-existent child; - involving children who have reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, where these images are produced and possessed by them with their consent and solely for their own private use. 4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.f." Van de in de leden 3 en 4 geboden mogelijkheden tot het maken van voorbehoud heeft Nederland geen gebruik gemaakt.

(25)52. De verhoging van de leeftijdsgrens van zestien naar achttien jaar werd, het zal niet verbazen, rechtstreeks gebaseerd op in het bijzonder het Verdrag inzake de rechten van het kind en het ILO-verdrag inzake kinderarbeid.

(26)Die verhoging is hier in zoverre van belang dat daardoor de fictie waarmee minister Korthals Altes destijds de delictsomschrijving rechtvaardigde, verder aan realiteitsgehalte inboette. Die fictie werd gecreëerd omdat de strafbepaling anders niet goed zou zijn te handhaven. Bij de onderhavige verhoging van de leeftijdsgrens speelt verlichting van de bewijslast geen rol van betekenis. De gedachte is dat ook zestien- en zeventienjarigen bescherming verdienen. Dat art. 240b Sr een begunstigingsdelict is, kan daardoor nog minder goed staande worden gehouden. 53. Met de expliciete strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie werden de gevolgen van de aanvechtbare interpretatie die minister Sorgdrager op dit punt aan de strafbepaling had gegeven, ongedaan gemaakt. Het is niet zo dat in de MvT afstand werd genomen van die interpretatie. Het uitgangspunt was uitdrukkelijk dat het vervaardigen en het bezit van virtuele kinderporno niet onder art. 240b Sr viel zoals dat toen luidde. Gesteld werd echter dat het voor een effectieve bestrijding van kinderporno nodig kon zijn dat kon worden opgetreden tegen schijnbare echte kinderporno. "Van politie en openbaar ministerie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt."

(27)Dat was precies de reden waarom minister Korthals Altes destijds, avant la lettre, geen uitzondering had willen maken voor virtuele kinderporno. Maar bij het effectiviteitsargument liet de regering het niet. Zij zocht de rechtvaardiging van de strafbaarstelling tevens in een verdere verbreding van de ratio legis. Een bijkomende rechtvaardiging kon "worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert". Daarbij werd een beroep gedaan op de internationale consensus die zich bij de onderhandelingen over het Cybercrimeverdrag begon af te tekenen.

(28)54. In de Nota naar aanleiding van het Verslag werd de verbreding van de ratio legis verduidelijkt. De strafbaarstelling van virtuele kinderporno ziet op "de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel gaat uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.". De strafbaarstelling is hier "gericht tegen een markt die kinderporno bevordert.".

(29),

(30)Het ging dus uitdrukkelijk niet meer alleen om de bescherming van de kinderen die op het beeldmateriaal staan afgebeeld tegen de voor hen schadelijke gevolgen van de vervaardiging en de publicatie van dat materiaal. Het ging ook om de bescherming van kinderen in het algemeen tegen (toekomstig) seksueel misbruik dat door het in omloop brengen van kinderporno in de hand gewerkt zou kunnen worden. Voorkomen moest worden dat de indruk wordt gewekt dat pedofilie een geaccepteerd verschijnsel is. Die ratio maakte dat er geen ruimte diende te zijn voor tegenbewijs.

(31)De bijkomende rechtvaardiging - die gezien kan worden als een uiting van de afgenomen tolerantie ten aanzien van pedofilie - leidde tot de voor de hand liggende vraag of de strafbaarstelling dan niet moest worden uitgebreid tot onder meer pornografische lectuur, omdat ook daardoor een subcultuur in stand werd gehouden die tot daadwerkelijk misbruik kon leiden. Het antwoord van minister Korthals was dat de strafbaarstelling van virtuele kinderporno mede voortkwam uit bewijsnood (hetgeen bij lectuur niet speelde), terwijl de schadelijkheid van kinderpornografische lectuur minder groot werd ingeschat dan die van levensecht beeldmateriaal.

(32)Dat antwoord is van verderstrekkende betekenis. Het onderstreept dat de omvang van de strafbaarstelling niet behoeft samen te vallen met haar ratio. Die omvang kan beperkter zijn dan hetgeen de ratio zou kunnen rechtvaardigen. 55. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd de vraag gesteld of tekeningen (in het bijzonder kinderpornografische strips) en schilderijen onder het bereik van art. 240b Sr vielen, waarbij erop werd gewezen dat ook door niet-realistische afbeeldingen een subcultuur die pedofilie bevordert, in stand kon worden gehouden.

(33)Het antwoord van de Minister was daarop aanvankelijk dat het moest gaan om levensechte afbeeldingen en daarvan zou bij tekeningen en schilderijen geen sprake zijn. Op de tegenwerping dat toch niet categorisch kon worden ontkend dat tekeningen of schilderijen levensecht waren, reageerde de Minister door te stellen dat als het om een tekening van seksueel misbruik ging dat echt had plaatsgevonden, er wél sprake was van strafbaarheid.

(34)Bij de behandeling in de Eerste Kamer lijkt de Minister daarop weer te zijn teruggekomen. Hij stelde nu dat als aan de tekening werkelijk seksueel misbruik ten grondslag had gelegen, vervolging voor dat misbruik zelf mogelijk was.

(35)Dat lijkt te inpliceren dat vervolging wegens art. 240b Sr volgens de Minister niet mogelijk was. Die uitkomst staat haaks op de tekst van de wet (die ziet op elke afbeelding van seksueel misbruik van een kind) en op de begunstigingsgedachte die in elk geval oorspronkelijk aan de strafbaarstelling ten grondslag lag. Juist omdat seksueel misbruik van kinderen ook kon worden begunstigd door het vervaardigen (en massaal verspreiden) van tekeningen ervan, had minister Korthals Altes tekeningen niet willen uitsluiten. Daarbij speelde een rol dat hij ruimte liet voor de exceptio artis. Minister Korthals daarentegen stelde zich op het standpunt dat voor de exceptio artis géén plaats was.

(36)56. Van belang voor de beoordeling van in het bijzonder het tweede middel is de schrapping van het tweede lid van art. 240b Sr.

(37)Dat tweede lid behelsde een exceptie voor het bezit kinderpornografisch materiaal dat gebruikt wordt "voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel". Die exceptie was in 1995 bij amendement, ondanks de tegenkanting van minister Sorgdrager, in de wet terechtgekomen. De schrapping van het artikellid was opnieuw het gevolg van een initiatief uit de Tweede Kamer. Het desbetreffende amendement werd gemotiveerd met de stelling dat "in de praktijk is gebleken dat personen of instanties onder het mom van een wetenschappelijk educatief of therapeutisch oogmerk en met een beroep op het tweede lid een verzameling kinderporno aanleggen".

(38)In het wetgevingsoverleg bleek dat de indieners het oog hadden op de collectie Brongersma, die in een speciaal daarvoor opgerichte stichting was ondergebracht.

(39)Het breed gedragen amendement is opnieuw een teken van de afgenomen tolerantie inzake pedofilie. Het toont tegelijk aan hoe tijd- (en incident)gebonden de in de Kamer heersende opvattingen soms zijn.

(40)Dat kan een reden zijn om niet al te veel gewicht toe te kennen aan de uitspraken die in 1995 met betrekking tot de collectie van de fotograaf [belanghebbende] (de betrokkene in deze zaak) zijn gedaan.

1. Vergelijking met de criteria van minister Sorgdrager
2. Bij de behandeling van het wetsvoorstel werd niet, althans niet uitdrukkelijk, afstand genomen van de criteria die minister Sorgdrager had aangedragen om uit te maken of afbeeldingen van naakte jongeren kinderporno opleverden of niet. Toch lag hier een niet onbelangrijk probleem. Voor minister Sorgdrager lag het antwoord immers besloten in een onderzoek naar de wijze waarop de beelden tot stand waren gekomen. Bleek daaruit dat de beelden het gevolg waren van seksuele exploitatie, dan was sprake van kinderporno. Bij virtuele kinderporno is dat criterium echter niet bruikbaar. Daar komt bij dat bij de vervolging in het midden kan blijven of een echt kind is afgebeeld of niet. Dat betekent dat het criterium in al die gevallen waarin niet bekend is of de porno virtueel was of niet, niet doorslaggevend kan zijn. In de Nota naar aanleiding van het Verslag lijkt het probleem door de minister Korthals wel te zijn onderkend, maar te zijn verdonkeremaand in een ondoorgrondelijke zin, die volgt op een weergave van de kern van de door minister Sorgdrager ontwikkelde gedachtegang. Deze zin luidt: "Ik meen dat deze gedachtegang ook van toepassing is op de mate van relevantie van aanstootgevendheid voor het bepalen of er sprake is van een (virtuele) kinderpornografische afbeelding."

(41)Wat hiermee ook moge zijn bedoeld, aan het praktische gegeven dat in het gros van de gevallen aan de hand van de afbeelding zelf zal moeten worden uitgemaakt of al dan niet sprake is van kinderporno, verandert het niets. 58. In feite werd dan ook wel degelijk afstand genomen van de criteria van minister Sorgdrager. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt met zoveel woorden gesteld dat schadelijkheid geen bestanddeel is van de delictsomschrijving. Het ontbreken van schade in het concrete geval neemt de strafbaarheid dan ook niet weg, maar "kan een omstandigheid zijn waarmee bij de beoordeling van de opportuniteit van een strafvervolging rekening kan worden gehouden".

(42)Dezelfde redenering werd gevolgd bij gevallen waarin van dwang of manipulatie geen sprake blijkt te zijn. In de wetsgeschiedenis duikt met enige regelmaat het voorbeeld op van de zestien- of zeventienjarige die "pornografische opnamen van zichzelf maakt of laat maken door een vriend of vriendin, voor uitsluitend eigen gebruik".

(43)In die gevallen kon strafrechtelijk optreden achterwege blijven.

(44)Maar strafbaar is het wel. Of sprake is van kinderporno lijkt dus ook in gevallen waarin een echt kind is afgebeeld, niet af te hangen van de wijze waarop het materiaal tot stand is gekomen. Dat de afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie is in elk geval geen noodzakelijke voorwaarde om van kinderporno te kunnen spreken. 59. Het in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 240b Sr aanvechtbare oordeel van de Hoge Raad dat van een afbeelding van een seksuele gedraging ook sprake kan zijn als het desbetreffende kind alleen op de foto staat, is als het ware met terugwerkende kracht gelegitimeerd door de boven kort weergeven internationale instrumenten. Aandacht daarbij verdient dat die instrumenten definities van kinderpornografie bevatten. Een voor de hand liggende vraag is hoe die definities zich verhouden tot de criteria die minister Sorgdrager aandroeg als vervanging van het veel te ruim geachte "criterium" van de Hoge Raad. Daarover aanstonds. Eerst de vraag hoe die definities zich tot elkaar verhouden. In de MvT op het wetsvoorstel tot goedkeuring van het eerder genoemde Verdrag van de Raad van Europa inzake onder meer kinderpornografie wordt terecht gesteld dat de definitie van het Verdrag "vrijwel gelijkluidend" is aan de definitie die voorkomt in het bij het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind behorende Facultatief Protocol.

(45)Wat er niet bij gezegd wordt, is dat de definitie in het Kaderbesluit niet gelijkluidend is. Volgens het Facultatief Protocol wordt als kinderpornografie onder meer aangemerkt: "any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes". Volgens het Kaderbesluit gaat het bij kinderpornografie onder meer om materiaal "that visually depicts or represents a (...) child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child". Deze definitie lijkt aan te sluiten bij de tekst van art. 240b Sr, dat spreekt van de weergave van een seksuele gedraging: het gaat om de weergave van conduct, van zoals het in de officiële Nederlandse vertaling heet: expliciet seksueel gedrag. Onder dat gedrag valt blijkens de in het Kaderbesluit gegeven definitie ook (in de Nederlandse vertaling) "het op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek van het kind". De meest voor de hand liggende uitleg hiervan lijkt mij te zijn dat "lascivious exhibition" een omschrijving is van seksueel gedrag van het kind (dat daarin is "engaged"). Een dergelijke uitleg is bij het Facultatief Protocol niet goed mogelijk. Daarin wordt geen (seksuele) gedraging gedefinieerd, maar een afbeelding omschreven. Het verschil kan weer worden duidelijk gemaakt aan de hand van het voorbeeld waarin met de videocamera suggestief wordt ingezoomd op de genitaliën van kinderen die op een onschuldige strandfoto staan afgebeeld. Van kinderen die hun geslachtsdelen wellustig tonen, is hier geen sprake, en dus ook niet van een weergave daarvan. Wel verdedigd kan worden dat sprake is van de weergave van de geslachtsdelen van kinderen "for primarily sexual purposes". Ook kan wellicht gezegd worden dat het op deze wijze vervaardigen van videobeelden onder het Verdrag voor de rechten van het kind zelf valt. Levert die vervaardiging niet "the exploitative use of children in pornographic (...) materials" op? 60. Het is hier niet de plaats om dieper in te gaan op de precieze betekenis van de verschillende definities. Ik merk nog wel op dat voor de ruimere omschrijving die in Protocol en Verdrag aan het begrip kinderporno wordt gegeven, goede grond lijkt te bestaan. In veel gevallen waarin de geslachtsdelen van een (zeer) jong kind op suggestieve wijze in beeld zijn gebracht, zal het geforceerd aandoen om van seksueel gedrag van het kind te spreken.

(46)Met andere woorden: het is in deze gevallen zeer de vraag of gezegd kan worden dat het afgebeelde kind "engaged" is in "explicit sexual activities" (Protocol) of in "sexually explicit conduct" (Verdrag), terwijl bij het vervaardigen en verspreiden van de afbeeldingen toch sprake is van de "exploitatie" van een kind voor seksuele doeleinden. Dat maakt de behoefte aan een aanvullende categorie verklaarbaar. Het lijkt mij dan ook niet ondenkbaar dat de onderlinge verschillen tussen de verschillende definities zullen worden weggeïnterpreteerd en dat dit zal gebeuren door art. 1 sub b Kaderbesluit zó uit te leggen dat daaronder ook valt het op wellustige wijze tonen van geslachtsdelen van een kind door de fotograaf. "Lascivious exhibition" is dan niet meer (alleen) gedrag van het afgebeelde kind, maar (ook) gedrag van degene die de afbeelding vervaardigt.

1. Maar hoe dat ook zij, hier wil vooral gesignaleerd zijn dat de verschillende definities via de weg van de verdrags- en kaderbesluitconforme interpretatie gemakkelijk kunnen leiden tot een extensieve interpretatie van art. 240b Sr. Het is daarbij in elk geval zo dat de door minister Sorgdrager aangedragen criteria in de internationale definities niet zijn terug te vinden. De wijze van totstandkoming van het beeldmateriaal speelt alleen - en dan ook nog maar een bescheiden - rol bij de mogelijkheden tot het maken van voorbehoud en van uitzonderingen. Opgemerkt kan daarbij worden dat het verguisde "criterium" van de Hoge Raad - zeker als dat opgevat wordt als een omschrijving van een bepaald type seksuele gedraging - dichter in de buurt van de internationale definities komt dan de criteria van minister Sorgdrager doen. Het verschil tussen het (door een naakt kind) aannemen van een houding waarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling is beoogd en het (door een kind) op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen lijkt niet erg groot te zijn.
2. Bij de behandeling in 2001 en 2002 van wetsvoorstel 27745 speelden de zojuist besproken internationale definities geen rol van betekenis. Dat behoeft niet te verbazen omdat het Facultatief Protocol voor Nederland nog niet van kracht was en het Kaderbesluit zich zelfs nog in de ontwerpfase bevond. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt naast de beknopte definitie van art. 9 van het inmiddels tot stand gekomen Cybercrimeverdrag ("sexually explicit conduct") ook de definitie uit het ontwerp-kaderbesluit genoemd. Minister Korthals leek er niet veel voor te voelen deze definities in art. 240b Sr te verwerken. Hij schreef dat ook bij deze omschrijvingen vragen kunnen rijzen en dat de rechtspraktijk daardoor derhalve niet behoed zou worden voor interpretatieproblemen.

(47)Deze luchthartige opstelling valt alleen goed te verklaren als het stilzwijgende veronderstelling van de Minister was dat het begrip "seksuele gedraging" uit art. 240b Sr de inhoud van de internationale definities volledig dekte.

(48)Het standpunt met betrekking tot het diverse keren opduikende voorbeeld van de zestien- of zeventienjarige die voor eigen gebruik pornografische opnamen van zichzelf maakt of laat maken door een vriend of vriendin, wijst in diezelfde richting. Het voorbeeld is kennelijk geïspireerd door de uitzonderingsmogelijkheid die het Kaderbesluit (dat toen in de conceptfase verkeerde) op dit punt bevat. De Minister lijkt zich ervan bewust te zijn geweest dat het afhankelijk maken van de strafbaarheid en de vervolging van (bewijs van) onvrijwilligheid en schadelijkheid slechts in uitzonderingsgevallen geen strijd met de internationale verplichtingen tot effectieve bestrijding van kinderporno zou opleveren. Tegelijk meende hij klaarblijkelijk dat de delictsomschrijving op dit punt geen problemen opleverde. Het uitzonderlijke geval viel zijns inziens immers onder de delictsomschrijving.

1. Tweede tussentijdse balans
2. Het is opnieuw tijd voor het opmaken van een tussenbalans. Aan de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de wijzigingswet van 13 november 1995, Stb. 575 kunnen, zo zagen wij, argumenten worden ontleend voor de stelling dat van een "afbeelding van een seksuele gedraging" eerst sprake is als uit onderzoek blijkt dat de afbeelding het gevolg is van seksuele exploitatie van het desbetreffende kind. Wellicht kunnen aan diezelfde wetsgeschiedenis ook argumenten worden ontleend voor de stelling dat eerst van een afbeelding als hiervoor bedoeld sprake is als wordt vastgesteld dat het maken of publiceren van die afbeelding schadelijk is geweest voor het kind in kwestie. Voor al deze argumenten geldt dat de vraag hoe sterk zij op zich zelf beschouwd waren, van weinig belang meer is. Want het is in elk geval zo dat die argumenten hun kracht hebben verloren als gevolg van de wijzigingswet van 13 juli 2002, Stb. 388, die blijkens haar totstandkomingsgeschiedenis een uitvloeisel is van de veranderde en veranderende internationale context die de bestrijding van kinderporno is gaan beheersen. Met de verplichtingen die uit de verschillende internationale instrumenten op dit terrein voortvloeien, valt niet te rijmen dat de strafbaarheid van onder meer het bezit van kinderporno afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomsten van een onderzoek naar de vraag of het desbetreffende kind geheel uit vrije wil aan de vervaardiging van de afbeeldingen heeft meegewerkt en of de vervaardiging of publicatie van de afbeeldingen voor dat kind schadelijk is geweest. De wetgever lijkt zich dat te hebben gerealiseerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt in elk geval dat schadelijkheid geen bestanddeel van de delictsomschrijving is en dat vrijwilligheid aan de strafbaarheid niet afdoet.
3. De expliciete strafbaarstelling van virtuele kinderporno maakt voorts dat het (discutabele) standpunt dat minister Sorgdrager daarover innam, in elk geval voor het geldende recht van geen betekenis meer is. Die expliciete strafbaarstelling maakt voorts, samen met het feit dat tegenbewijs met betrekking tot de werkelijke leeftijd van het kind niet is toegelaten, dat de wijze van totstandkoming van de afbeelding nauwelijks nog relevant is voor de strafbaarheid. De afbeelding als zodanig, datgene wat daarop te zien is, is in elk geval in het gros van de gevallen bepalend voor de vraag of sprake is van kinderporno. In al die gevallen waarin de afbeelding voldoet aan de definities die in de verschillende internationale instrumenten worden gegeven (definities waarvan de wijze van totstandkoming geen element vormt), zal strafbaarheid moeten worden aangenomen om te bereiken dat Nederland aan zijn zonder enig voorbehoud aanvaarde verdragsverplichtingen voldoet. Daarbij zij voor de duidelijkheid opgemerkt dat de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr een verdrags- en kaderbesluitconforme interpretatie wel moeten toelaten.
4. De beperkingen van de strafbaarheid waarvoor grond is te vinden in de wetsgeschiedenis die voorafging aan de Wet van 13 november 1995 zijn, zo kan worden geconcludeerd, als sneeuw voor de zon verdwenen. Daar tegenover staat dat de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 juli 2002 één nieuwe beperking lijkt te hebben opgeleverd. Minister Korthals lijkt zich op het standpunt te hebben gesteld dat schilderijen en tekeningen nimmer een afbeelding in de zin van art. 240b Sr kunnen opleveren. Maar de vraag is hoeveel gewicht daaraan bij de wetsuitleg moet worden toegekend. Noch de tekst van art. 240b Sr, noch de internationale definities ('any representation, by whatever means") kennen een dergelijke beperking.
5. De wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 gaf, zo zagen wij, ook aanzetten t