ECLI:NL:PHR:2011:BN4295

Nr. 08/05195 Mr. Vellinga Zitting: 6 juli 2010 Conclusie inzake: [Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch wegens - kort gezegd - opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen bij arrest van 14 augustus 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
2. Namens verdachte hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten aanzien van het eerste bewezen verklaarde feit bewijsmiddelen heeft gebezigd die onderling niet consistent zijn ten aanzien van de bewezenverklaarde hoeveelheden MDMA en een materiaal bevattende MDMA en N-ethyl-MDA.
4. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de inhoud van het als bewijsmiddel vier gebezigde proces-verbaal heeft gedenatureerd door weg te laten dat het om bruto-hoeveelheden zou gaan.
5. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "
6. hij op of omstreeks 9 december 2005 in de gemeente Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 29,79 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of ongeveer 2,12 gram MDMA en/of N-ethyl-MDA en/of 2,78 gram MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of MDMA en/of N-ethyl-MDA, zijnde heroïne, MDMA en N-ethyl-MDA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
7. hij op of omstreeks 9 december 2005 in de gemeente Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 139,53 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hasjiesj en/of ongeveer 2124,69 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
8. Het Hof heeft bewezenverklaard dat: "
9. hij op 9 december 2005 in de gemeente Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad 29,79 gram,van een materiaal bevattende heroïne en 2,12 gram MDMA en 2,78 gram van een materiaal bevattende MDMA en N-ethyl-MDA, zijnde heroïne, MDMA en N-ethyl-MDA telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
10. hij op 9 december 2005 in de gemeente Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad 139,53 gram hasjiesj en 2124,69 gram hennep, zijnde hasjiesj en hennep telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
11. De bewijsmiddelen welke door het Hof zijn gebezigd, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, houden het volgende in. "(...)
12. een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagname van politie regio Limburg Zuid, district Heerlen, mutatienummer 2005162244-12, d.d. 10 december 2005, in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie, en [verbalisant 2], brigadier van politie, voor zover dit proces verbaal inhoudt: als relaas van voornoemde verbalisanten: Op 9 december 2005 werd op basis van een door de Burgemeester van de gemeente Heerlen afgegeven machtiging ingevolge artikel 100, vijfde lid, van de Woningwet, door [betrokkene 1] en [betrokkene 2], medewerkers afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Heerlen, in het bijzijn van [verbalisant 2], brigadier van politie, en [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie, binnengetreden in het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. In het pand werd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats], aangetroffen. Tijdens de controle in de woning zag verbalisant [verbalisant 3] dat in de keuken op de vaatwasser een plastic doos stond met hierin meerdere gripzakjes, gevuld met een groenachtige stof, vermoedelijk weed. De klep van de vaatwasser stond open en door [verbalisant 3] werd gezien dat op de klep van de vaatwasser en op de grond rondom de vaatwasser losse hennepdelen en verpakkingsmateriaal stond. Op 9 december 2005 werd voornoemde [verdachte] in het pand aangehouden ter zake van een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. De rechter-commissaris Peters verleende op 9 december 2005 een machtiging ter doorzoeking ter inbeslagneming in de woning [a-straat 1] te [woonplaats]. In verband met verhindering van zowel de rechter-commissaris Peters als de officier van justitie Weijmar werd de machtiging verleend aan de hulpofficier van justitie [verbalisant 1]. Bij de doorzoeking werd het volgende aangetroffen. In de keuken, op de vaatwasser: 11,10 gram, hennep, ODV positief (nummer 1). In de keuken, in de vaatwasser: - 36,44 gram hennep (nummer 2); 143,65 gram hennep (nummer 3); - 26,86 gram hennep (nummer 4); - 30,49 gram hennep (nummer 5); 102,29 gram hasjiesj (nummer 13); 9,92 gram amfetamine (nummer 14); 19,87 gram amfetamine (nummer 15); 2,65 gram hennep (nummer 18); - 2,17 gram hennep (nummer 19); - 2,12 gram MDMA (nummer 36). In de woonkamer: 927 gram hennep (nummer 25). In de grote slaapkamer op de eerste verdieping: - 196,91 gram hennep (nummer 26); 137,71 gram hennep (nummer 27); - 152,37 gram hennep (nummer 28); 124,16 gram hennep (nummer 29); 141,82 gram hennep (nummer 30); 138,57 gram hennep (nummer 31 ); - 52,79 gram hennep (nummer 32); 37,24 gram hasjiesj (nummer 33); - 2,87 gram XTC (nummer 35). (...)
13. een proces-verbaal van onderzoek van politie regio Limburg Zuid, district Heerlen, mutatienummer 2005162244-31, d.d. 25 februari 2006, in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie, voor zover dit proces verbaal inhoudt: als relaas van voornoemde verbalisant: Bij de doorzoeking in de woning [a-straat 1] te [woonplaats] werd hennep, hasjiesj, vermoedelijk amfetamine en XTC aangetroffen. ODV test Amfetamine (nummer 14): De aangetroffen vermoedelijke amfetamine werd gedeeltelijk ter analyse gezonden aan het Nederlands Forensisch Instituut. GL-code 200377 en kenmerk 2005162244-51 (aanvraag 2). ODV test Amfetamine (nummer 15): De aangetroffen vermoedelijke amfetamine werd gedeeltelijk ter analyse gezonden aan het Nederlands Forensisch Instituut. GL-code 200755 en kenmerk 2005162244-52 (aanvraag 3). ODV test XTC (nummer 35): De aangetroffen vermoedelijke XTC werd geheel ter analyse gezonden aan het Nederlands Forensisch Instituut. GL-code 200385 en kenmerk 2005162244-53 (aanvraag 4). ODV test XTC (nummer 36): De aangetroffen vermoedelijke XTC werd geheel ter analyse gezonden aan het Nederlands Forensisch Instituut. GL-code 200383 en kenmerk 2005162244-54 (aanvraag 5). (...)
14. een deskundigenrapport d.d. 16 januari 2006 van ing. A.G.A. Spong, vast gerechtelijk deskundige, werkzaam bij het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, zaaknummer 2005.12.28.061/aanvraag 4, voor zover dit bescheid inhoudt: als verklaring van voornoemde deskundige: Kenmerk: 2005162244-
15. Onderzoeksmateriaal: Ontvangen van: Technische Recherche Limburg-Zuid. Via: KLPD (G 003). Datum ontvangst: 27 december
16. Vraagstelling: Verzocht werd om een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Onderzoeksmateriaal: Kenmerk: GL
17. Omschrijving: In totaal 1,83 gram, drie ruitvormige tabletten (à 0,32 gram), beige, diepdruk: "X" en een tablet (0,26 gram), crèmekleurig, diepdruk Armani-logo, in een gripzakje. Hiervan is een ruitvormige tablet onderzocht. Conclusie: Bevat MDMA.
18. een deskundigenrapport d.d. 17 januari 2006 van ing. P.H. Walinga, vast gerechtelijk deskundige, werkzaam bij het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, zaaknummer 2005.12.28.061/aanvraag 5, voor zover dit bescheid inhoudt: als verklaring van voornoemde deskundige: Kenmerk: 2005162244-
19. Onderzoeksmateriaal: Ontvangen van: Technische Recherche Limburg-Zuid. Via: KLPD (G 003). Datum ontvangst: 27 december
20. Vraagstelling: Verzocht werd om een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van middelen, welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Onderzoeksmateriaal: Kenmerk: GL
21. Omschrijving: 0,34 gram groen poeder in een gripzakje. Conclusie: Bevat MDMA en N-ethyl-MDA."
22. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, gelezen in onderling verband en samenhang heeft het Hof in bewijsmiddel 4 kennelijk bij vergissing niet vermeld dat het om bruto-hoeveelheden ging, zoals ook de tenlastelegging, die onmiskenbaar op bewijsmiddel 4 is gebaseerd en niet zonder reden spreekt van "ongeveer", is toegespitst op bruto-hoeveelheden.
23. De Hoge Raad kan deze vergissing herstellen zonder tekort te doen aan de rechtens beschermde belangen van de verdachte. Dat geldt ook voor herstel van de vergissing in de tenlastelegging voor zover daarin wordt gesproken van een hoeveelheid van ongeveer 2,78 in plaats van ongeveer 2,87 gram van een materiaal dat MDMA bevat. Overigens kan herstel van deze laatste vergissing achterwege blijven omdat het meerdere (bewijsmiddel 4, 2,87 gram) het mindere (tenlastelegging en bewezenverklaring 2,78 gram) omvat en bewijsmiddel 4 dus hoe dan ook redengevend is voor de bewezenverklaarde 2,78 gram.
24. Voor wat betreft de gestelde discrepantie in hoeveelheden tussen bewijsmiddel 4 enerzijds en bewijsmiddel 15 anderzijds geldt dat het in eerstgenoemd bewijsmiddel om een bruto-hoeveelheid gaat, in bewijsmiddel 15 om een netto-hoeveelheid. Van enige tegenstrijdigheid tussen deze bewijsmiddelen is dus geen sprake.
25. In bewijsmiddel 4 wordt gesproken van een bruto-hoeveelheid van 2,87 gram XTC, in bewijsmiddel 14, dat op hetzelfde gripzakje met tabletten (nummer 35) betrekking heeft van een bruto-hoeveelheid van 1,83 gram. Dit verschil berust mogelijk op een afleesfout bij het wegen of het noteren van de uitkomst van het wegen in die zin dat in plaats van 2,87 gram 1,87 gram was gevonden of andersom.