ECLI:NL:PHR:2011:BO9838

Nr. 09/01965 Mr. Vellinga Zitting: 14 december 2010 Conclusie inzake: [Verdachte]

1. Verdachte is, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 27 mei 2008 met nummer 00601/07, door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1.000,- subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaar. Voorts bevat het arrest een bijkomende beslissing met betrekking tot een inbeslaggenomen mobiele telefoon, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, negen middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 18 januari 2005 in Nederland opzettelijk mondeling zich jegens een persoon heeft geuit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden dat die verklaring zou worden afgelegd, immers heeft hij, verdachte, aan [betrokkene 1] de woorden toegevoegd: "je moet gewoon je bek houden, klaar" en "je moet gewoon je mond houden over alles"."
4. Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd: "
5. Een proces-verbaal d.d. 14 maart 2005 van de politie Haaglanden, nr. PL1573/2005/1217-20 (blz. 3-8), opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt als de op blz. 37 bijgevoegde schriftelijke weergave van een op 2 januari 2005 gevoerd telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en NN-man - zakelijk weergegeven -: N: ik kom net naar buiten lopen van de gevangenis. Ik moest werken vandaag. Ik heb met [betrokkene 2] even gesproken vandaag. Hij had je gebeld toch? J: ja, vandaag. N: hij had besproken wat je moet bespreken... je moet gewoon JE BEK HOUDEN KLAAR. Je moet gewoon je mond houden over alles.
6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 januari 2005 van de politie Haaglanden, nr. PL1573/2005/1217-2, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven - als de verklaring van de verdachte (blz. 24-25): U confronteert mij met een telefoongesprek van 2 januari
7. Dit betreft een gesprek tussen mij en [betrokkene 1]. Ik zeg tegen [betrokkene 1] dat ik contact heb gehad met [betrokkene 2]. Ook zeg ik tegen [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] heeft gezegd dat [betrokkene 1] zijn bek moet houden over alles. Ik geef toe dat ik [betrokkene 1] heb doorgegeven dat hij van [betrokkene 2] zijn mond moest houden over de zaak waarin [betrokkene 2] en [betrokkene 1] waren aangehouden.
8. De ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdachte afgelegde verklaring, inhoudende - zakelijk weergegeven -: Ik ben mij ervan bewust dat ik te ver ben gegaan.
9. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 maart 2005 van de politie Haaglanden, nr. PL1573/2004/22140-286, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven - als de verklaring van [betrokkene 2] (blz. 33): U confronteert mij met een telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [verdachte]. Het kan wel kloppen dat ik die dag met [betrokkene 1] heb gesproken. In die tijd werd hij gezocht door de politie. Toen ik uit de beperkingen kwam, heb ik [betrokkene 1] gesproken en heb ik tegen hem gezegd dat het waarschijnlijk om oude zaken van 6 en 7 september 2004 ging waarvoor hij al was afgestraft en dat hij dus niets meer moest zeggen over die zaken. Ik heb hem gezegd dat hij zijn bek moest houden. Het kan wel zijn dat ik het gesprek met [betrokkene 1] heb besproken met [verdachte]. Ik heb toen gezegd wat ik tegen [betrokkene 1] heb gezegd.
10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 januari 2005 van de politie Haaglanden, nr. PL1573/2005/1217-7, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven - als de verklaring van [betrokkene 1] (blz. 28): Het telefoongesprek van 2 januari 2005 tussen [verdachte] en mij ging over de zaak van 6 en 7 september 2004, waarvoor ik samen met [betrokkene 2] ben aangehouden. Nadere bewijsoverweging De verdachte heeft tijdens zijn politieverhoor op 18 januari 2005 verklaard dat hij werkzaam is bij het Huis van Bewaring te Scheveningen (dossierpagina 23). Nu hij blijkens bewijsmiddel 1 genoemd telefoongesprek d.d. 2 januari 2005 met [betrokkene 1] voerde toen hij, nadat hij had gewerkt, bij de gevangenis naar buiten liep, is bewezen dat de verdachte het feit in Nederland heeft gepleegd. Verbetering bewijsoverweging Het hof verbetert de op pagina 4 van het verkorte arrest onder het kopje 'vergelijking 285 en 285a Sr' opgenomen bewijsoverweging in die zin dat het woord 'gebeld' in de eerste regel wordt vervangen door het woord 'gesproken'."
11. Het eerste middel houdt in dat het Hof heeft nagelaten te motiveren waarom het is voorbijgegaan aan een in hoger beroep voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende - kort gezegd - dat de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte niet een feit als bedoeld in art. 285a Sr opleveren, waarbij een parallel wordt getrokken met de uitleg van het begrip bedreiging in art. 285 Sr.
12. Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Het Hof heeft immers op pagina 4 van het arrest onder het kopje "vergelijking 285 en 285a Sr" uiteengezet op grond van welke feiten en omstandigheden hij, anders dan is bepleit, tot het oordeel komt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het doen van uitingen die de verklaringsvrijheid van een persoon kunnen belemmeren als bedoeld in art. 285a Sr. Het middel, dat is gestoeld op de gedachte dat het Hof zonder opgave van redenen aan het verweer is voorbijgegaan, mist aldus feitelijke grondslag.
13. Ten overvloede - het middel noch de toelichting daarop formuleren bezwaren tegen de door het Hof gebezigde motivering - merk ik het volgende op. In aanmerking genomen dat art 285a Sr de vrijheid beschermt om naar waarheid en geweten te verklaren geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het in het licht van hetgeen bij pleidooi is aangevoerd (en in de toelichting op het middel is herhaald) geen nadere motivering.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
16. Overeenkomstig de op art. 285a Sr toegesneden tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard als hiervoor onder 3 vermeld.
17. Art. 285a Sr houdt het volgende in, voor zover hier van belang: "
18. Hij die opzettelijk mondeling, door gebaren, bij geschrift of afbeelding zich jegens een persoon uit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. [...]"
19. Gelet op de plaats van het bestanddeel "opzettelijk" in de delictsomschrijving moet ervan worden uitgegaan dat voor strafbaarheid op grond van die bepaling is vereist dat het opzet van de verdachte mede gericht is op de in die bepaling genoemde beïnvloeding, welk opzet ook uit de gedraging en de omstandigheden waaronder die gedraging is verricht, kan worden afgeleid (HR 20 mei 2008, LJN BC5961, rov. 3.6).
20. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat (kort gezegd) de verdachte en het slachtoffer, [betrokkene 1] - naar wie de politie volgens [betrokkene 2] op zoek is -, elk voor zich op dezelfde dag contact hebben gehad met deze [betrokkene 2], waarna de verdachte nog diezelfde dag [betrokkene 1] heeft gebeld en aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven dat [betrokkene 2] tegen de verdachte heeft gezegd dat [betrokkene 1] van [betrokkene 2] zijn bek moet houden over een zaak waarin [betrokkene 2] en [betrokkene 1] beiden aangehouden zijn maar voor welke zaak alleen [betrokkene 1] al "afgestraft" is.
21. Hiervan uitgaande heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat het opzet van de verdachte was gericht op beïnvloeding van [betrokkene 1] in de in art. 285a Sr bedoelde zin.
22. Het middel faalt.
23. Het derde middel klaagt dat de uitleg die het Hof geeft aan art. 285a Sr strijdig is met de bedoeling van de wetgever en bovendien op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting, het zwijgrecht en de onschuldpresumptie.
24. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan een ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2009 voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers op pagina 4 van zijn arrest onder het kopje "bedoeling wetgever" het blijkens de pleitnota van 6 januari 2009 gevoerde verweer (in de pleitnota eveneens aangeduid met "bedoeling wetgever") verworpen.
25. Het middel steunt op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake van het in art. 285a Sr voorziene misdrijf is vereist dat aan de zijde van de verdachte sprake is geweest van "kwaad opzet". Voor die opvatting is in de tekst van de bepaling geen steun te vinden, terwijl noch de strekking noch de wetsgeschiedenis van die bepaling nopen tot een uitleg als in het verweer en het middel wordt voorgestaan. Kortheidshalve verwijs ik hier verder naar de uiteenzetting van mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 20 mei 2008, LJN BC5961, NJ 2008, 302 onder 3.7 - 3.
27. Voor zover bovenstaande uitleg van art. 285a Sr al een inbreuk betekent op de vrijheid van meningsuiting, geldt dat deze inbreuk bij wet is voorzien en noodzakelijk kan worden geacht in de in art. 10 lid 2 EVRM bedoelde zin.
28. Anders dan het middel wil staat de omstandigheid dat een verdachte een beroep kan doen op zijn zwijgrecht of zijn verschoningsrecht er niet aan in de weg, dat de nadrukkelijke aansporing van een medeverdachte de verdachte kan beperken in zijn vrijheid een verklaring af te leggen. Die vrijheid bestaat immers mede hierin dat hij kan kiezen van de hem toekomende rechten gebruik te maken.
29. In het door de verdediging geschetste geval dat een raadsman adviseert gebruik te maken van het zwijgrecht ligt het anders. In dat geval beïnvloedt deze raadsman niet de vrijheid van zijn cliënt om te verklaren maar adviseert hij zijn cliënt juist over de wijze waarop deze van die vrijheid het beste gebruik kan maken.
30. Het middel faalt.
31. Het vierde middel klaagt over het bewijs van het ernstig vermoeden.
32. Het middel berust op de opvatting dat in de motivering van het Hof als weergegeven op pagina 4 van het arrest (onder het kopje "vergelijking 285 en 285a Sr") besloten ligt dat [betrokkene 2] volgens het Hof aan de verdachte de opdracht heeft gegeven tegen [betrokkene 1] te zeggen dat hij zijn bek moest houden.
33. Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof overweegt immers niets van dien aard en een dergelijke strekking ligt evenmin in 's Hofs overwegingen of de gebezigde bewijsmiddelen besloten.
34. Het middel faalt.
35. Het vijfde middel klaagt dat het Hof het eerste bewijsmiddel heeft gekwalificeerd als een proces-verbaal terwijl in wezen sprake is van een geschrift.
36. Ook in het geval dat het eerste bewijsmiddel moet worden aangemerkt als een geschrift, dan kan het, in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen, voor het bewijs worden gebezigd (art. 344, eerste lid, onder 5, Sv). Van dat verband is in het onderhavige geval zonder meer sprake.
37. Het middel faalt.
38. Het zesde middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat niet is gebleken van enige onrechtmatigheid bij de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden.
39. Het middel is gebaseerd op het ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2009 en 28 april 2009 gevoerde verweer dat - kort gezegd - een machtiging tot het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden in het dossier ontbreekt.
40. Het Hof heeft voornoemd verweer weerlegd door te overwegen dat de machtiging ten aanzien van het in het op p. 37 en 38 van het dossier weergegeven tapverslag (alsnog) in het dossier is gevoegd (p. 5 van het arrest). 's Hofs oordeel dat derhalve niet is gebleken van enige onrechtmatigheid getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige miskent het middel dat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden, in casu het ontoereikend zijn van de in het dossier opgenomen machtiging, die niet ter gelegenheid van de behandeling door het Hof zijn aangevoerd of door het Hof zijn vastgesteld.
41. Het middel faalt.
42. Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte een in hoger beroep tot bewijsuitsluiting strekkend verweer wegens schending van verdachtes recht op rechtsbijstand heeft verworpen.
43. Het middel richt zich tegen de volgende overweging van het Hof (p. 5 van het arrest): "Verklaringen [verdachte] Het hof stelt met de raadsman vast dat uit het dossier niet blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor gelegenheid heeft gehad om met een raadsman te overleggen over zijn procesopstelling. De door de verdachte aangehaalde jurisprudentie en conclusie dwingen naar 's hofs oordeel evenwel niet tot bewijsuitsluiting in alle gevallen waarin bij het eerste politieverhoor inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op "access to a lawyer". In casu komt het gebruik van de verklaring niet in strijd met artikel 6 EVRM, nu het hof het aannemelijk acht dat de verdachte zijn verklaring in vrijheid heeft afgelegd. Immers, hij werd voorafgaand aan zijn verhoor gewezen op zijn zwijgrecht, maar verklaarde bovendien uit eigen beweging: 'Ik wens als volgt te verklaren.' Bovendien heeft hij zijn eerste verklaring noch tijdens zijn tweede verhoor bij de politie, noch - in aanwezigheid van twee raadslieden - ter terechtzitting in eerste aanleg ingetrokken. Daar heeft hij onder meer gezegd dat hij zich er van bewust is dat hij te ver is gegaan."
44. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009/349) het volgende overwogen, voor zover hier van belang: "2.
45. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. [...] 2.7.
46. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. 2.7.
47. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in [...] § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."
48. Gelet op het slot van de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 2.7.2 alsmede in aanmerking genomen dat verdachtes verklaring tegenover de politie voor het bewijs is gebezigd, hij die verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, toen hij werd bijgestaan door twee raadslieden niet heeft herhaald en hij zich in hoger beroep heeft beroepen op zijn zwijgrecht, heeft het Hof zijn oordeel, dat verdachtes verklaring tegenover de politie niettemin voor het bewijs kon worden gebezigd onvoldoende met redenen omkleed. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers niet van door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen noch van de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen als in het hiervoor aangehaalde arrest bedoeld.
49. Het middel slaagt.
50. Het achtste middel klaagt over verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op grond van het bepaalde in art. 341, derde lid, Sv.
51. Het verweer - en daarmee het middel - miskent dat art. 341, derde lid, Sv niet het oog heeft op een elders dan ter terechtzitting gedane opgave van een verdachte wiens zaak niet met die van een andere verdachte gevoegd ter terechtzitting is of wordt behandeld.