10/01282 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 11 februari 2011 Conclusie inzake [AB] tegen Dexia Bank Nederland N.V. thans Dexia Nederland B.V. 1. Inleiding 1.1 Heden concludeer ik in twee effectenlease-zaken waarin vragen aan de orde zijn die zijn gerezen naar aanleiding van en/of nauw verband houden met de drie door uw Raad op 5 juni 2009 uitgesproken arresten inzake effectenleasegeschillen, te weten de zaken [De T.]/Dexia (LJN BH2815 en RvdW 2009, 683), Levob/[B] (LJN BH2811 en RvdW 2009, 684) en Gesp/Aegon (LJN BH2822 en RvdW 2009, 685), verder ook: de effectenlease-arresten. In de thans voorliggende zaken hebben partijen in de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam aangegeven dat genoemde effectenlease-arresten enige vragen open laten die hen verdeeld houden en waarop zij antwoord wensen te vernemen. Zij hebben daarbij kenbaar gemaakt dat deze wens mede is ingegeven door het verlangen van verweerster in cassatie, hierna: Dexia, die partij is in beide zaken, en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan (en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn) om geschillen naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten vergelijkbaar met de thans voorliggende geschillen, zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen. Het hof Amsterdam heeft in de thans voorliggende zaken overwogen dat het met die wens rekening heeft gehouden en dat het de vragen van partijen waar mogelijk in algemene, richtinggevende zin heeft beantwoord, daarbij voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van uw Raad in genoemde effectenlease-arresten en tevens voortbouwend op de arresten van het hof zelf van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18, JOR 2009, 41 en 10 februari 2009, LJN BH2362, die - aldus het hof - met genoemde arresten van uw Raad verenigbaar zijn. Het hof heeft daarbij aangetekend dat niet in onbeperkte mate afstand kan worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de huidige geschillen en dat het hof die omstandigheden derhalve - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep - voor zover nodig bij zijn beoordeling zal betrekken. De overwegingen van het hof in de thans voorliggende zaken zijn, waar mogelijk, gelijkluidend. 1.2 Aantekening verdient dat Dexia in haar schriftelijke toelichting d.d. 11 juni 2010 het volgende heeft opgemerkt onder verwijzing naar HR 7 oktober 1994, LJN ZC1478, NJ 1995, 63. Dexia Bank Nederland N.V. - de rechtspersoon die oorspronkelijk partij was in dit geding - is op 28 mei 2010 gefuseerd met haar aandeelhoudster, Dexia Nederland Holding N.V., een fusie waarbij Dexia Bank Nederland N.V. als rechtspersoon is verdwenen. Dexia Nederland B.V. is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de oorspronkelijk in cassatie gedagvaarde partij. 1.3 Het hof heeft onder meer een vuistregel geformuleerd in verband met de op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze wederpartij naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een (mogelijke) restschuld, zou kunnen dragen (hierna ook: de onderzoeksplicht of de onderzoeks- en adviesplicht). Deze vuistregel dient als maatstaf voor de beoordeling van de vraag in welke gevallen bij inwinning van bedoelde inlichtingen aan het licht zou zijn gekomen dat de wederpartij naar redelijke verwachting niet aan genoemde verplichtingen zou kunnen voldoen, zodat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Alleen in een zodanig geval rustte op Dexia immers de verplichting de wederpartij het aangaan van de overeenkomst te ontraden en was Dexia, indien zij dat heeft nagelaten, gehouden de door deze tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden, zoals door uw Raad is overwogen in de effectenlease-arresten. Het hof is voorts in beide thans voorliggende zaken ook in algemene zin ingegaan op het causaal verband tussen de tekortkoming in de nakoming van de op de aanbieder van effectenleaseproducten uit hoofde van haar zorgplicht rustende onderzoeksplicht en waarschuwingplicht (de verplichting alvorens de overeenkomst aan te gaan de beoogde wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een 'restschuld') en het aangaan van de overeenkomst. Het hof heeft daarbij aangegeven hoe ver de schadevergoedingsplicht van Dexia wegens het niet nakomen van deze verplichtingen reikt en welk deel van de schade in beginsel voor rekening van de wederpartij moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW. Verder heeft het hof in beide zaken met betrekking tot de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding geoordeeld dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de beëindiging van de overeenkomst. In de zaak Dexia/[vdH.] heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te kennen schadevergoeding rekening moet worden gehouden - op de voet van art. 6:100 BW - met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd. 1.4 Het voorgaande in aanmerking genomen en voorts gelet op de opzet van de gedingstukken van partijen die in beide zaken ten dele gelijkluidende algemene beschouwingen behelzen, bevatten mijn conclusies in de twee zaken die thans voorliggen (algemene) gelijkluidende inleidende beschouwingen. Daarin sta ik stil bij hetgeen uw Raad heeft overwogen in de effectenlease-arresten ten aanzien van de op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende bijzondere zorgplichten (de waarschuwingsplicht en de onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen), de schade die als gevolg van schending van deze zorgplichten voor vergoeding in aanmerking komt en de vraag in hoeverre de schade op de voet van art. 6:101 BW voor rekening van de particuliere belegger moet blijven. Dit, omdat de arresten van het hof in de onderhavige zaken, zoals gezegd, op de overwegingen en beslissingen van uw Raad in genoemde arresten voortbouwen. Verder ga ik in op hetgeen het Amsterdamse hof in de onderhavige zaken in algemene zin heeft overwogen inzake de hiervoor genoemde kwesties. Daarna ga ik in iedere zaak afzonderlijk in op de feiten, het verloop van het geding en de cassatieklachten. Voor een korte uiteenzetting over de achtergrond van de effectenleasegeschillen, verwijs ik naar mijn conclusies vóór de effectenlease-arresten waarin eveneens algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen zijn opgenomen. Hier ga ik nog wel kort in op de twee van elkaar te onderscheiden typen effectenleaseproducten, te weten restschuldproducten en aflossingsproducten. Dat onderscheid is van belang voor de vraag in hoeverre de wederpartij in geval van tekortschieten van de aanbieder (in casu Dexia) schadeloos moet worden gesteld. Aflossingsproducten en restschuldproducten 1.5 Bij effectenleaseproducten gaat het steeds om beleggen met geleend geld: met de door de aanbieder van het product (de effecteninstelling) aan de belegger verstrekte geldlening worden effecten aangekocht die door de belegger worden geleast. In alle gevallen moet dan ook niet alleen de geleende som worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar moet ook rente worden betaald. Bij sommige producten wordt de rente in één keer vooruit betaald, bij andere producten wordt de rente in termijnen, veelal maandelijkse, gedurende de looptijd betaald terwijl ook wel een deel van de rente vooruit wordt betaald. Bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst (beëindiging voordat de looptijd is verstreken) is een boete (boeterente) verschuldigd. Effectenleaseproducten worden, zoals gezegd, onderverdeeld in twee typen: aflossingsproducten en restschuldproducten. Bij restschuldproducten wordt de lening die is verstrekt voor de aanschaf van de effecten, pas aan het einde van de looptijd afgelost en wel - voor zover alsdan mogelijk - uit de opbrengst van de effecten die dan wordt gerealiseerd. Indien deze opbrengst ontoereikend is om de lening in haar geheel af te betalen, resteert een 'restschuld'. De leasetermijnen bestaan bij deze producten alleen in een rentecomponent. Bij aflossingsproducten wordt de lening afgelost gedurende de looptijd van de overeenkomst. De leasetermijnen bestaan in een aflossingscomponent en een rentecomponent. De belegger loopt aldus in beginsel geen risico dat hij na afloop van de lening met een restschuld blijft zitten. Dat risico kan zich wel voordoen indien de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd en derhalve nog niet alle onder de overeenkomst verschuldigde aflossingstermijnen zijn voldaan. De belegger loopt vanzelfsprekend wel het risico dat de opbrengst van de effecten die aan het einde van de looptijd van de overeenkomst wordt gerealiseerd, lager is dan de geleende som die hij gedurende de looptijd heeft afgelost. Bij beide soorten producten loopt de belegger voorts het risico dat de opbrengst van de effecten ontoereikend is om ook de betaalde rente te 'compenseren'. Uit het voorgaande volgt dat een kenmerk van een restschuldproduct is dat de periodieke termijnen in die zin lager zijn dan bij een aflossingsproduct dat de leasetermijnen alleen een rentecomponent bevatten terwijl de leasetermijnen van een aflossingsproduct ook een aflossingscomponent bevatten. Aflossingsproducten onderscheiden zich derhalve van restschuldproducten door relatief hoge leasetermijnen. Daar tegenover staat dat bij aflossingsproducten alleen bij tussentijdse beëindiging een restschuldrisico bestaat. Bij beide producten loopt de belegger eenzelfde financieel risico, te weten het risico dat de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst minder waard zijn dan de totale leasesom (de geleende som plus de verschuldigde rente). 1.6 De door uw Raad aanvaarde, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichtingen (de waarschuwingsplicht en de onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen) geldt zowel voor restschuldproducten als voor aflossingsproducten. Ingeval de aanbieder (in casu Dexia) de waarschuwingsplicht noch de onderzoeksplicht is nagekomen doch onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij 'toereikend' was (in die zin dat de overeenkomst naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde), is - zoals hierna wordt toegelicht - de aanbieder ingevolge de jurisprudentie van uw Raad uitsluitend verplicht tot vergoeding van een deel van de restschuld. Betaalde rente en aflossingen blijven op de voet van art. 6:101 BW in beginsel alle voor rekening van de wederpartij. Er bestaat derhalve bij de afwikkeling van schadeclaims een essentieel verschil tussen restschuld- en aflossingsproducten. Ingeval onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij niet 'toereikend' was en de aanbieder is tekortgeschoten in zijn verplichting het aangaan van de overeenkomst te ontraden, is de aanbieder - zoals eveneens hierna wordt toegelicht - ingevolge de jurisprudentie van uw Raad ook verplicht tot vergoeding van een deel van de betaalde rente en aflossingen. Terzijde en volledigheidshalve merk ik hierbij op dat de Duisenberg-regeling in het geheel geen restitutie of anderszins een vergoeding van betaalde rente- en aflossingstermijnen toekent. 2. De effectenlease-arresten van de Hoge Raad d.d. 5 juni 2009 De bijzondere zorgplicht 2.1 In de effectenlease-arresten heeft uw Raad geoordeeld dat op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen en die aldus ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. Er is daarmee sprake van een in de precontractuele fase op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van causaal verband en toerekenbaarheid is voldaan. 2.2 Deze bijzondere zorgplicht is, zo volgt uit de effectenlease-arresten, tweeledig. Op de aanbieders van effectenleaseproducten rust de verplichting om de particuliere belegger in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat bij (evt. tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan. Voorts rust op deze aanbieders de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. Uit de effectenlease-arresten blijkt dat deze onderzoeksverplichting die verplicht een inkomens- en vermogenstoets aan te leggen, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger door het aangaan van de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan het gevaar dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen voldoen. Deze verplichting gaat overigens, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver dat de aanbieder zou moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan. Dat zou in strijd zijn met de partijautonomie van de particuliere belegger en met het beginsel van contractsvrijheid. Beide verplichtingen, die nevengeschikt zijn, beogen, zoals gezegd, particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zij zijn niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. Gebleken is dat de aanbieders van effectenlease-producten in het algemeen aan geen van deze twee zorgverplichtingen hebben voldaan. Voor zover voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten navraag is gedaan bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel, is daarmee niet voldaan aan de onderzoeksplicht, reeds omdat de bij dit Bureau verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon. In de effectenlease-arresten is aan de orde gekomen of in de daar voorliggende gevallen onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger zou hebben uitgewezen dat deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, niet zou kunnen (blijven) voldoen, in welk geval de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere belegger vormt. In deze arresten was nog geen sprake van een meer algemene formule of een vuistregel aan de hand waarvan de vraag beantwoord kan worden of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere belegger vormt. Causaal verband tekortkoming zorgplicht en totstandkoming overeenkomst 2.3 Uw Raad heeft met betrekking tot de vraag of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen het tekortschieten in de zorgplicht en het aangaan van de overeenkomst in de effectenlease-arresten geoordeeld als volgt. Ingeval de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht én onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Gaat het om een geval waarin niet sprake is van een onevenredig zware last en is de aanbieder tekortgeschoten in de waarschuwingsplicht (de plicht indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld), dan zal - nu de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de wederpartij de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de wederpartij voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, dan kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Schade en eigen schuld 2.4 Ingeval als uitgangspunt kan worden genomen dat de particuliere wederpartij de overeenkomst niet zou hebben gesloten ingeval de aanbieder niet was tekortgeschoten in de op hem rustende bijzondere zorgplicht, dan is - aldus uw Raad in de effectenlease-arresten - de aanbieder gehouden de schade te vergoeden die de wederpartij heeft geleden doordat hij de overeenkomst heeft gesloten. Het aangaan van de overeenkomst kan dan aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade aan de particuliere belegger dient te vergoeden de door deze ondervonden nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade moet niet alleen worden begrepen de gerealiseerde restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst, doch moeten tevens worden begrepen de (betaalde) rente- en aflossingstermijnen die aan de wederpartij in rekening zijn gebracht. Voor zover aan de wederpartij dividend op de aandelen is uitbetaald, moeten deze uitbetalingen als voordeel worden verrekend. 2.5 Bij het voorgaande teken ik nog aan dat onder de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst ook moeten worden begrepen de aan de wederpartij in rekening gebrachte kosten. Evenals betaalde rente hebben in rekening gebrachte en betaalde kosten niet gestrekt tot vermindering van de restschuld. Evenals betaalde rente zijn deze kosten wel een direct gevolg van het sluiten van de effectenlease-overeenkomst. Het ligt naar mijn oordeel dan ook voor de hand in het kader van de beantwoording van de vraag hoe ver de schadevergoedingsplicht van Dexia reikt, de onder het effectenleasecontract in rekening gebrachte kosten op dezelfde wijze te behandelen als de (betaalde) rente. Deze kwestie is als ik het goed zie overigens nog niet met zoveel woorden door uw Raad beslist. In het navolgende maak ik niet steeds afzonderlijk melding van de schadepost van in rekening gebrachte kosten. 2.6 Met betrekking tot de omvang van de schade en de vraag in hoeverre op de voet van art. 6:101 BW de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening dient te blijven, heeft uw Raad overwogen als volgt (ik citeer uit Levob/[B]): "4.7.12 Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. 4.7.13 Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten. 2.7 Hetgeen uw Raad heeft overwogen in de hiervoor weergegeven passages komt erop neer dat indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer destijds naar redelijke verwachting niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een (mogelijke) restschuld, te (blijven) voldoen, in beginsel ook een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komt. Indien de inkomens- en vermogenstoets zulks niet zou hebben uitgewezen en de aanbieder van het effectenleaseproduct aldus niet het verwijt kan worden gemaakt de afnemer niet te hebben geadviseerd de overeenkomst niet aan te gaan, maar slechts het verwijt kan worden gemaakt onvoldoende indringend te hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico, zullen de rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. Zowel in Levob/[B] als in [De T.]/Dexia was naar het oordeel van uw Raad sprake van een geval waarin de aanbieder de belegger had moeten adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. In Levob/[B] heeft uw Raad de cassatieklachten van de aanbieder Levob gericht tegen 's hofs oordeel dat 40% van de reeds betaalde rente (althans de reeds betaalde rente minus het ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de belegger diende te worden gelaten, verworpen. Onder verwijzing naar de desbetreffende overweging in het arrest Levob/[B] heeft uw Raad in het arrest [De T.]/Dexia opgemerkt dat een dergelijke 40%-60% verdeling ook in andere geschillen met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt zou kunnen worden genomen. 3. De '1 december-arresten' van het hof Amsterdam, waaronder de arresten in de twee thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken 3.1 Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de effectenlease-arresten van uw Raad en op de arresten van het hof zelf van 9 december 2008 en van 10 februari 2009, heeft het gerechtshof Amsterdam, zoals reeds opgemerkt, in een viertal op 1 december 2009 uitgesproken arresten, waaronder de arresten in de twee thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken, enige nog resterende vragen zoveel mogelijk in algemene richtinggevende zin beantwoord teneinde de buitengerechtelijke afwikkeling van effectenleasegeschillen zoveel mogelijk te bevorderen. Het hof heeft in het bijzonder de vraag beantwoord wanneer de aanbieder, zo hij uit hoofde van de op hem rustende bijzondere zorgplicht inlichtingen zou hebben (of heeft) ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van zijn beoogde wederpartij, deze wederpartij had moeten adviseren af te zien van het sluiten van de overeenkomst. De beantwoording van deze vraag is, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven overwegingen in de effectenlease-arresten, van belang voor de vraag in hoeverre ook een deel van de betaalde rente- en aflossingstermijnen op grond van 6:101 BW voor rekening van de belegger dient te worden gelaten. Het hof heeft op dat punt een vuistregel geformuleerd voor de beantwoording van de vraag in welke gevallen bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Het hof heeft voorts in beide thans voorliggende zaken ook in algemene zin aangegeven welk deel van de schade voor rekening van de wederpartij moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW en welke datum geldt als ingangsdatum van de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding. In de zaak Dexia/[vdH.] heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te kennen schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW rekening moet worden gehouden met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd. In deze algemene, voor beide thans voorliggende cassatiezaken gelijkluidende inleiding, ga ik nog - kort - nader in op de drie eerstgenoemde kwesties. De uitsluitend in de zaak Dexia/[vdH.] spelende kwestie van de voordeelstoerekening wordt alleen in die zaak besproken. Onderzoeksplicht; vuistregel inkomens- en vermogenstoets 3.2 In de onderhavige zaken is door Dexia van grieven gediend nadat de effectenlease-arresten door uw Raad waren uitgesproken. Beide partijen hebben in hoger beroep een formule voorgesteld om te komen tot de beantwoording van de vraag in welke gevallen een effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Ik ga hier kort in op die voorstellen. Daarbij teken ik aan dat het hof een eigen formule heeft ontwikkeld, zoals hierna zal blijken. 3.3 Dexia heeft verdedigd dat voor de bepaling van de toereikendheid van de financiële positie van de afnemer van een effectenlease-overeenkomst aansluiting zou moeten worden gezocht bij de destijds geldende norm voor een verantwoorde kredietverstrekking aan consumenten ter voorkoming van overkreditering. Zij verdedigde op die grond aansluiting bij art. 28 van de op 1 november 1990 in werking getreden Wet op het consumentenkrediet. Zij heeft betoogd dat de financiële instellingen die consumptieve kredieten verstrekten, in dit geval: de Vereniging voor Financieringsondernemingen in Nederland (de VFN), reeds vóór de inwerkingtreding van de Wck door middel van de Erecode VFN (verder ook: de Erecode) praktische uitwerking hadden gegeven aan de norm van art. 28 Wck. Zij hebben voorts erop gewezen dat deze Erecode ook door de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bij de Wck als belangrijke leidraad is aanvaard. Dexia betoogde dat deze norm zich bij uitstek leent voor analoge toepassing in effectenleasegeschillen als de onderhavige. (Dexia heeft de analoge toepassing bepleit omdat de Wck niet van toepassing was op het aanbieden van effectenleaseproducten en omdat bij consumentenkrediet terugbetaling van de lening uit "buiten het product gelegen" inkomsten of vermogen moet plaatsvinden.) Dexia heeft aangegeven dat de Erecode handvatten geeft om vast te stellen of sprake is van verantwoorde kredietverlening, dat daarbij ervan wordt uitgegaan dat geen sprake is van verantwoorde kredietverlening indien de verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst en de bestaande vaste lasten zodanig hoog zijn dat de primaire levensbehoeften van de kredietnemer in gevaar komen en dat het in dat kader te hanteren normbedrag is de normuitkering overeenkomstig het Bijstandsbesluit landelijke normering. Samengevat komt die methode op het volgende neer: het netto-inkomen van de kredietnemer (inclusief het inkomen van zijn partner) minus de bijstandsnorm (verminderd met het daarin begrepen huurbestanddeel) minus relevante vaste lasten (bestaande uit lopende periodieke financieringsverplichtingen, woonlasten, alimentatie en ziektekosten) vormt het bedrag dat beschikbaar is voor de betaling van rente en aflossing. Dexia heeft verdedigd dat ook het eigen vermogen van de kredietnemer en van zijn partner in aanmerking moet worden genomen gelet op de strenge toets die uw Raad heeft aangelegd met de woorden "onaanvaardbaar zware last". Onder partner moet volgens Dexia worden verstaan degene die ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst met de afnemer was gehuwd, als partner stond geregistreerd, of met de afnemer een duurzame huishouding voerde. Dexia heeft voorts aangevoerd dat het aan de afnemer is voldoende financiële gegevens over te leggen - en bij betwisting te bewijzen - waaruit kan worden afgeleid dat de effectenlease-overeenkomst ten tijde van het aangaan ervan een onaanvaardbaar zware last op hem legde. Dexia heeft ervoor gepleit dat de afnemer een door de Belastingdienst opgesteld en verstrekt overzicht (een zgn. 'biljet van proces') overlegt gecombineerd met rekeningafschriften waaruit de netto-inkomsten en relevante vaste lasten blijken. 3.4 Voor de beantwoording van de vraag of de financiële positie van de afnemer toereikend is voor de betaling van rente en aflossing, stelt Dexia de volgende formule voor: (netto-inkomen afnemer plus netto-inkomen partner) minus (bijstandsnorm minus norm woonlasten) minus relevante vaste lasten = financiële draagkracht voor rente en aflossing. Indien blijkt dat de afnemer onvoldoende draagkracht heeft voor de betaling van rente en aflossing maar wél over eigen vermogen beschikt, dan moet volgens Dexia worden beoordeeld of het eigen vermogen voldoende is voor betaling van de maandelijkse termijnen gedurende de looptijd. Dexia meent dat het opstellen van een formule op dit punt onvoldoende recht doet aan de verscheidenheid van gevallen. Dexia stelt ook een formule voor de berekening van de financiële draagkracht voor de restschuld voor (daarbij aantekenend dat zij primair van oordeel is dat de restschuld bij de berekening van de financiële draagkracht niet aan de orde moet komen). De restschuld moet volgens Dexia voor de draagkrachtberekening als volgt worden berekend: hoofdsom x 50% x percentage eigen schuld = realistische maximale restschuld. Bij de berekening van de financiële draagkracht dient de realistische restschuld vervolgens te worden omgerekend naar de maandelijkse termijnen voor rente en aflossing voor de voorziene restschuld, waarbij - aldus Dexia - een aantal variabelen in de daarvoor bestemde formule dienen te worden ingevuld: de realistische maximale restschuld, de rente op de (fictieve) lening voor de realistisch maximale restschuld en de looptijd van die (fictieve) lening. Dexia meent dat huizenbezitters in staat moeten worden geacht, behoudens bijzondere gevallen, de rente en aflossing alsmede de voorziene restschuld te kunnen voldoen aangezien de voorziene waardestijging van de eigen woning in het algemeen (ruim) voldoende zal zijn geweest om deze posten te betalen. 3.5 De afnemers in de onderhavige zaken ([AB] en [vdH.]) hebben de doelstelling om bij de bepaling van de financiële draagkracht gebruik te maken van objectieve uitgangspunten onderschreven, doch zij hebben gemotiveerd betoogd dat de Erecode VFN niet de juiste toetssteen is. Zij hebben vooropgesteld dat een prealabel bezwaar is dat de Erecode niet op effectenlease-overeenkomsten mag worden toegepast omdat in bijlage 7 van de Erecode was vastgesteld dat in het kader van goed kredietgeverschap geen massale kredietaanbiedingen mogen plaatsvinden ten aanzien van producten waarbij de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt of waarvan de looptijd van het product langer dan 72 maanden is. Zij hebben daaraan toegevoegd dat bij alle door Dexia aangeboden effectenleaseproducten, voor zover bij hen bekend, hetzij sprake is van een maandtermijn die minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt hetzij bovendien sprake is van een looptijd die meer dan 72 maanden bedraagt. Ook inhoudelijk hebben zij bezwaar gemaakt tegen de door Dexia voorgestelde methode van berekening. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen toepassing van de normen die de VFN hanteert. Zij hebben in dat verband onder meer aangegeven dat deze methode geen rekening houdt met het gegeven dat het uitgavenpatroon van een consument verandert naarmate het inkomen stijgt en dat de VFN de Erecode in juni 2008 heeft aangepast, welke aanpassingen onder meer ertoe hebben geleid dat de vernieuwde gedragscode thans onder meer rekening houdt met een stijgend uitgavenpatroon bij stijgende inkomsten. Zij hebben voorts aangegeven dat de Erecode geen rekening houdt met vermogen. Zij onderschrijven dit uitgangspunt. Naar hun oordeel kan vermogen alleen worden meegewogen indien het gaat om vermogen dat destijds was gesecureerd. Naar hun oordeel is uitsluitend liquide of direct liquide te maken vermogen relevant bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een afnemer de lasten voortvloeiend uit een effectenlease-overeenkomst redelijkerwijs kon dragen. Lijfrentepolissen en andere niet liquide vermogensbestanddelen zoals de overwaarde van een woning, een vakantiehuisje etc. mogen niet in aanmerking worden genomen. Zij betwisten voorts uitdrukkelijk dat de financiële positie van de partner (ongeacht de aard van het partnerschap) dient te worden meegewogen. Zij zijn van oordeel dat de financiële positie van de partner alleen kan worden meegewogen indien beide partners de contractuele wederpartij van de aanbieder zijn en als zodanig zijn vermeld in de overeenkomst. Zij bestrijden de door Dexia voorgestelde maatstaf voor de berekening van de financiële draagkracht voor de restschuld. 3.6 De afnemers stellen een ander model voor, waarin zowel een inkomens- als een vermogenstoets wordt meegenomen. In dat model moet eerst aan de hand van een inkomenstoets ex tunc worden beoordeeld of de maandelijkse verplichtingen (rente en aflossing) kunnen worden betaald. Is het antwoord hierop bevestigend, dan zal aan de hand van de vermogenstoets moeten worden bezien of een afnemer ook het risico van de (maximale) restschuld kon dragen. Is het antwoord op de inkomenstoets negatief, dan zal aan de hand van het vermogen dienen te worden beoordeeld of een afnemer zowel de inleg als de (maximale) restschuld uit het vermogen kon betalen. Zij achten het redelijk noch reëel dat bij de bepaling van de bestedingsruimte zou worden uitgegaan van het absolute minimuminkomen. Zij pleiten voor de toepassing van het instrument dat het Nationaal Instituut voor de Budgetvoorlichting (het Nibud) heeft ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer het aangaan van een lening voor de afnemer financieel verantwoord is. Het gaat hierbij om de zogeheten risicometer aan de hand waarvan berekend kan worden welk maandbedrag verantwoord is om voor een lening aan te wenden, rekening houdend met de Nibud-basisnorm en met de Gemiddelde Nibudnorm. 3.7 Het Amsterdamse hof heeft een vuistregel gegeven voor de beantwoording van de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last legt op de particuliere wederpartij van Dexia. Deze vuistregel is niet gelijk aan hetgeen door partijen, althans door één van hen, is aangevoerd. Wel is, aldus het hof, met de vuistregel aangeknoopt bij hetgeen over en weer naar voren is gebracht, en houdt de vuistregel en hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Het hof is op grond van de volgende overwegingen gekomen tot deze vuistregel. 3.8 Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde, in welk geval Dexia het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij had behoren te ontraden, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die de wederpartij op grond van de overeenkomst dient na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum in stand zou blijven. Het totaal van de rente- en terugbetalingsverplichtingen pleegt, aldus het hof, in de effectenlease-overeenkomsten te worden aangeduid als overeengekomen leasesom. Niet tot de mee te wegen verplichtingen behoort de eventuele boeterente. Bij overeenkomsten van het type aflossingsproduct zal de omvang van de financiële verplichtingen in de regel blijken uit de verschuldigde termijnbedragen (behoudens voor zover zij daarin niet tot uitdrukking zijn gebracht zoals ingeval de verschuldigde rente geheel of gedeeltelijk vooruit is betaald). Bij overeenkomsten van het type restschuldproduct zal de omvang van de financiële verplichtingen blijken uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Teneinde bij restschuldproducten alsmede bij aflossingsproducten voor zover de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet in de verschuldigde termijnbedragen tot uitdrukking zijn gebracht, de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht per maand op de wederpartij te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens moeten worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan. Het Nibud heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen - de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, de Nibud-basisnorm, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimuminkomen) pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. 3.9 Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen (W), zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibudbasisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit netto-maandinkomen in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X - W - A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm zal in het geval dat de wederpartij van Dexia met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, diens netto-maandinkomen steeds moeten worden meegeteld (bij X), ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die in zo'n geval - in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap - tussen beiden van toepassing was. 3.10 In voorkomende gevallen zullen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X - W - A - B - C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), waarbij financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) - evenals huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen, moeten worden meegewogen bij W. 3.11 Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moet buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 - afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan - niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. 3.12 Het is aan de wederpartij van Dexia die zich erop beroept dat Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en die hieraan een vordering tot schadevergoeding verbindt, om feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op haar inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op haar legde. In de wijze waarop in voorkomend geval die feiten kunnen worden bewezen, is de wederpartij in beginsel vrij. Wat betreft het bewijs van de omvang en de samenstelling van haar inkomens- en vermogenspositie zal hierbij evenwel uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen 'biljet van een proces' betrekking hebbend op het kalenderjaar waarin de betrokken overeenkomst tot effectenlease is aangegaan. De desbetreffende inkomens- en vermogenspositie kunnen derhalve door zo'n biljet worden bewezen, behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs. 3.13 In onderhavige zaak keren de cassatieklachten in het principale beroep van de belegger zich tegen de door het hof geformuleerde vuistregel. In de cassatiezaak met nummer 10/01279 ([vdH.]/Dexia) komt het principale cassatieberoep van de belegger eveneens op tegen deze vuistregel en voorts tegen het oordeel van het hof in die zaak dat bij het vaststellen van de aan de belegger toe te kennen schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW rekening moet worden gehouden met voordeel dat de belegger heeft genoten uit met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd. Vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder wegens "eigen schuld" van de particuliere belegger; tweederde van de schade voor rekening aanbieder 3.14 Het hof heeft in beide thans in cassatie voorliggende zaken in lijn met de effectenlease-arresten geoordeeld als volgt met betrekking tot de vergoedingsplicht van de aanbieder. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease kan worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor de wederpartij aan Dexia als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Dexia in beginsel gehouden tot vergoeding van de betaalde rente en aflossingen alsmede tot vergoeding van een eventuele restschuld. Er kan echter aanleiding bestaan voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW) ingeval de schade van haar wederpartij mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de wederpartij kan worden toegerekend. Ten aanzien van de vermindering van de vergoedingsplicht geldt dat de waarschuwingsplicht uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Uit de bewoordingen van een overeenkomst tot effectenlease is immers in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Het vorenstaande brengt mee dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist bedoelde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen. 3.15 Indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer redelijkerwijs in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen, kan de schade bestaande in de betaalde rente- en aflossingstermijnen geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Dexia moet dan worden verminderd zodanig dat Dexia deze schadeposten niet behoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de wederpartij blijven. In gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht daarentegen zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij zou leggen, mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en was Dexia gehouden het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zulke gevallen kan schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de - uit de overeenkomst kenbare - verplichtingen tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Dexia om het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. 3.16 Het hof heeft vervolgens geoordeeld - daarmee in zoverre niet aansluitend bij de effectenlease-arresten - dat in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, de vergoedingsplicht van Dexia daarom in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moet worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden en deze schadeposten derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijven. 3.17 In alle gevallen waarin Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en uit dien hoofde is gehouden tot schadevergoeding, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia voor zover deze betrekking heeft op een restschuld van haar wederpartij wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. 3.18 Het hof heeft vervolgens ook met betrekking tot deze schadepost geoordeeld dat in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, de vergoedings-plicht van Dexia ten aanzien hiervan in beginsel zal moeten worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in een restschuld niet behoeft te vergoeden en deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijft. Dit geldt, aldus het hof, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. 3.19 Het hof heeft hierbij aangetekend dat bij hetgeen met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia is overwogen, rekening ermee is gehouden dat het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door de wederpartij geleden schade, in beginsel zwaarder weegt dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt, aldus het hof, tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Dexia komt en in het uitgangspunt dat Dexia bovendien het grootste deel van de door de wederpartij betaalde rente en betaalde aflossingen moet vergoeden in gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde. Wettelijke rente; ingangsdatum 3.20 Het hof heeft in beide thans voorliggende zaken aangegeven welke datum geldt als ingangsdatum van de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld als volgt. Met betrekking tot de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer - en niet eerder dan dat - een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat de wederpartij van Dexia schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd. Voordeelstoerekening 3.21 In de zaak Dexia/[vdH.] heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te wijzen schadevergoeding rekening moet worden gehouden - op de voet van art. 6:100 BW - met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord met dien verstande dat het heeft geoordeeld dat het in de regel voor redelijk moet worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht en dat deze regel slechts uitzondering lijdt als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Dit, omdat in zo'n geval de wederpartij redelijkerwijs kan worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst(en), en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batig saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst(en). 4. Het onderhavige geding; feiten en verloop van het geding De feiten 4.1 Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 4.2 van het eindarrest van het hof van 1 december 2009): (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.