ECLI:NL:PHR:2011:BQ4686

Nr. 10/01752 P Mr. Knigge Zitting: 26 april 2011 Conclusie inzake: [Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 december 2009 betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.500,
3. Tegen deze uitspraak is namens het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld.
4. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te 's-Hertogenbosch een middel van cassatie voorgesteld. Namens veroordeelde heeft mr. S. Arts, advocaat te Breda, schriftelijk gereageerd op de schriftuur van het Openbaar Ministerie.
5. Het middel 4.
6. Het middel klaagt dat 's Hofs motivering blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "wederrechtelijk verkregen voordeel" en mitsdien onbegrijpelijk is. 4.
7. Het Hof heeft het door de "overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 8.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan" wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 2.
8. Hiertoe heeft het Hof het volgende overwogen: "Schatting van de hoogte van bet wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij vonnis van I7december 2007 met parketnummer 02/994655-07 terzake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan" veroordeeld tot een geldboete van EUR 5.000,--subsidiair 55 dagen hechtenis, waarvan EUR 2.000,-- subsidiair 40 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Veroordeelde heeft een melkrundveehouderij en agrarisch loonbedrijf, zijnde een inrichting genoemd in categorie 8 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer Behorende Bijlage. Veroordeelde had het verbod overtreden uit artikel 8.1 Wet Milieubeheer door op zijn bedrijf zonder daartoe verleende vergunning groenafval op te slaan en te bewerken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte medegedeeld dat hij voor het opslaan en bewerken van het groenafval op zijn bedrijf inmiddels een vergunning heeft aangevraagd en verkregen en dat daarmee voormelde activiteiten zijn gelegaliseerd. Volgens veroordeelde voldeden zowel de aard van deze activiteiten als de omstandigheden op zijn bedrijf reeds ten tijde van het gepleegde strafbare feit aan de voorwaarden die aan deze vergunning zijn verbonden. Voor de legalisering van de activiteiten was derhalve enkel een vergunningsaanvraag noodzakelijk waarvoor EUR 2.500,--moest worden betaald, aldus veroordeelde. Van de zijde van het openbaar ministerie is dit niet bestreden. Uit het voorgaande volgt dat in het onderhavige geval slechts sprake is geweest van het niet tijdig aanvragen van een vergunning conform de Wet milieubeheer. Uit het voorgaande volgt dat de activiteiten die op het bedrijf van veroordeelde zijn verricht op zichzelf niet illegaal waren, maar dat daarvoor een vergunning en aldus een legaliteitscontrole van overheidswege was vereist. Er is derhalve sprake geweest van relatieve illegaliteit door het niet tijdig aanvragen van een vergunning conform de Wet milieubebeer. De veroordeelde is voor dit strafbare feit reeds bij vonnis van 17 december 2007 veroordeeld tot een geldboete. Het voordeel dat veroordeelde uit dit strafbare niet tijdig aanvragen van de vergunning heeft verkregen, is de tijdelijke besparing van de kosten van de vergunningaanvraag. Deze worden door het hof bepaald op EUR 2.500,--." 4.
9. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs redenering op een onjuiste rechtsopvatting berust. Volgens de steller van het middel komt de redenering van het Hof erop neer dat ingeval de strafbaarstelling van het handelen van een veroordeelde berust op het feit dat niet (tijdig) de vereiste vergunning is aangevraagd, het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend kan bestaan uit bespaarde kosten. De steller van het middel wijst op het Urker visafslag-arrest, HR 8 juli 1992, LJN AC0473, NJ 1993/
10. 4.
11. In het Urker visafslag-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de opvatting dat de veroordeelde geen voordeel had verkregen omdat de door de veroordeelde ingehouden retributie van 3% van de opbrengst ook zou zijn ontvangen als de regels waren nageleefd, miskent dat de in art. 36e Sr bedoelde maatregel tot ontneming strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen en dat "aan oplegging van die maatregel niet in de weg staat dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen krijgen zonder zodanige schending". 4.
12. De vraag is of uit dit arrest de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad van oordeel is dat in alle gevallen waarin in strijd met wettelijke voorschriften is gehandeld, de met dat handelen behaalde winst als het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangemerkt. In dit verband kan worden gewezen op HR 27 januari 2004, LJN AN7666, NJ 2004/492, m.nt. Buruma. Deze zaak betrof een BV die voor het goederentransport gebruik had gemaakt van Roemeense chauffeurs die minder uitbetaald kregen dan de CAO voorschreef. Volgens de verdediging moest worden gekeken naar het netto-exploitatieresultaat, welke rekenmethode overeenkomt met die uit het Urker visafslag-arrest. Het Hof had er evenwel voor gekozen om het voordeel te berekenen aan de hand van een vergelijking met dezelfde activiteit indien deze met legale middelen (chauffeurs met CAO-conforme beloningen) was ondernomen. Voor de veroordeelde pakte deze rekenmethode erg nadelig uit, omdat de besparing op het loon (Fl. 110.930,79) vele malen hoger lag dan de gemaakte winst (Fl. 10.000,-). De Hoge Raad overwoog dat het Hof, gelet op de tweede volzin van art. 36e lid 4 Sr, luidende dat onder het voordeel kan worden begrepen de besparing van de kosten, vrijstond om uit te gaan van de genoemde vergelijking en aldus het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op de bespaarde kosten. 4.
13. Op het eerste gezicht lijken de twee arresten niet goed met elkaar te rijmen. In het Urker visafslag-arrest lijkt te volgen dat een vergelijking met de legale situatie niet strookt met de strekking van art. 36e Sr, terwijl uit het arrest uit 2004 lijkt te volgen dat er wel degelijk ruimte is voor een vergelijking met de situatie waarin de regels niet zijn overtreden. Ik meen evenwel dat de beide arresten niet met elkaar in tegenspraak zijn. In de Urker visafslag-zaak benadrukte de Hoge Raad dat het gaat om het daadwerkelijk behaalde voordeel en dat het daarom niet van belang is dat de veroordeelde hetzelfde voordeel zou hebben behaald als hij zich aan de regels had gehouden. De Hoge Raad deed daarbij uitkomen dat het middel een vergelijking voorstond met een nogal hypothetische situatie. Volgens de regels had de visafslag de aangeboden vis moeten weigeren omdat daarbij door de betrokken vissers niet was vermeld met welke vaartuigen de vis was aangevoerd. Die weigering zou er volgens het middel toe hebben geleid dat de vis vervolgens op de correcte wijze werd aangeboden. Maar dat laatste is nogal speculatief. Het ging als ik het goed zie om een welbewuste ontduiking van de vangstquota. Als de visafslag daaraan niet had willen meewerken, waren de vissers misschien naar een andere visafslag uitgeweken of hadden zij de vis op andere wijze op de markt gebracht. Misschien ook hadden zij dan afgezien van het vangen van teveel vis, zodat de visafslag uiteindelijk minder retributie kon inhouden. Dat de ontnemingsrechter van de Hoge Raad niet hoeft te treden in een vergelijking met een situatie die berust op speculatieve aannames, valt goed te begrijpen. 4.
14. In het Goederenvervoer-arrest was evenmin sprake van een vergelijking met een hypothetische situatie. Want het is maar de vraag hoe groot de winst of het verlies zou zijn geweest als de betrokken BV zich wel aan de CAO-regeling had gehouden. Dit omdat geenszins zeker is of de BV dan (hetzelfde aantal) Roemeense chauffeurs in dienst zou hebben genomen en het evenmin zeker is of de BV haar dan niet winstgevende transportactiviteiten in dezelfde omvang zou hebben voortgezet. Dat het daadwerkelijk voordeel hier gelijk kon worden gesteld aan de feitelijk bespaarde loonkosten, valt weer goed te begrijpen. Zonder die besparing had de BV een fors verlies geleden. 4.
15. Het uitgangspunt dat geen vergelijking behoeft te worden gemaakt met een hypothetische situatie en het uitgangspunt dat het daadwerkelijke voordeel kan bestaan uit de bespaarde kosten, bijten elkaar dus niet. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag in welke gevallen het te ontnemen voordeel op (alleen) de bespaarde kosten kan worden gesteld en in welke gevallen gekeken moet worden naar de (totale) winst die met het onrechtmatig handelen is behaald. Sas Bakker, Dirk van der Landen en Theo de Roos verdedigen ten aanzien van milieudelicten dat onderscheid moet worden gemaakt tussen (rechts)personen wier kernactiviteiten op zichzelf genomen al onrechtmatig zijn en (rechts)personen wier kernactiviteiten op zichzelf genomen wel rechtmatig zijn. In het eerste geval dient het te ontnemen voordeel te worden gesteld op alle bedrijfsopbrengsten minus de kosten. In het laatste geval dient het te ontnemen voordeel te worden gesteld op de met de desbetreffende milieuovertreding bespaarde kosten.