ECLI:NL:PHR:2011:BR4807

(1), dat wil zeggen dat u niet reeds het aangaan van een lening met een volstrekt onzakelijk debiteurenrisico (ODR-lening) herkwalificeert tot informele kapitaalinbreng in de dochter/debiteur voor zover de lening niet extern aangetrokken had kunnen worden. Gaat u daar wél van uit, dan is duidelijk dat het opgeofferde bedrag verhoogd wordt met dat geschatte deel reeds op het moment van aangaan van de ODR-lening. Ik ga ervan uit dat u daar (nog) niet op terugkomt omdat het voor de uitkomst van de procedure mijns inziens niet uitmaakt, en terugkomen dus (nog) niet nodig is. 1.5 's Hofs oordelen dat (

1. i)het geld niet is verstrekt in aandeelhoudershoedanigheid, (
2. ii)het (dus) niet in wezen ging om kapitaalstorting, maar de (niet-onrealistische) bedoeling van de partijen was om te lenen, (iii) de geldverstrekking op zichzelf een zakelijk doel diende, maar (
3. iv)de leningvoorwaarden zodanig onzakelijk waren dat een armslengtecorrectie door renteverhoging niet realistisch is, zijn grotendeels feitelijk en mijns inziens niet-onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 1.6 Voor zover het verlies ad € 187.162 op de vordering ten tijde van de afwaardering niet genomen mag worden is aftrek ervan ten tijde van de liquidatie van de dochter/debiteur mijns inziens niet in strijd met doel en strekking van art. 13d Wet Vpb (liquidatieverliesaftrek) indien duidelijk is dat (
4. i)GmbH per saldo verlies heeft geleden tot minstens het bedrag van de afwaardering/aftrek, (
5. ii)belanghebbendes vordering op GmbH nooit meer zal vollopen en (iii) voor zover geen liquidatie-uitkering volgt. 1.7 Voor aftrek is volgens de wet nodig dat het verlies tot belanghebbendes voor GmbH opgeofferde bedrag behoort. Dat bedrag bestaat bij een zelf opgerichte dochter uit het in die dochter ingebrachte kapitaal, vermeerderd met latere formele en informele kapitaalstortingen en verminderd met kapitaalonttrekkingen.

(2)Voor constatering van informeel kapitaal is in beginsel nodig een definitieve vermogensverschuiving van crediteur/moeder naar debiteur/dochter. In casu is daarvan civielrechtelijk geen sprake. Dat hoeft fiscaalrechtelijk echter geen bezwaar te zijn, nu immers ook bij de in HR BNB 1988/217 (wél) als kapitaal aangemerkte BP-lening en deelnemerschapslening de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting blijft bestaan, die bij de deelnemerschapslening zelfs economisch reëel is. 1.8 Doel en strekking van de liquidatieverliesregeling verzetten zich mijns inziens niet tegen afrek van de afwaardering op een ODR-lening omlaag bij liquidatie van de deelneming/debiteur. Desgewenst kan de verstrekking van een ODR-lening omlaag dogmatisch als voorwaardelijke informele kapitaalstorting beschouwd worden ten bedrage van het niet bij derden op dezelfde voorwaarden aantrekbare bedrag, nl. onder de opschortende voorwaarden dat (

1. i)het onzakelijk genomen risico zich realiseert en (
2. ii)op dat latere moment nagenoeg zeker zal blijken te zijn dat de dochter/debiteur zich onvoldoende zal herstellen om dat deel terug te betalen. Weliswaar hebben de partijen op het moment van geldverstrekking niet de intentie eigen vermogen te verstrekken, maar zij zijn zich wel bewust van het risico, van de niet-zekering ervan, en van het feit dat die niet-zekering veroorzaakt wordt door het aandeelhouderschap van de crediteur. U zie ook onderdeel 5.7 van mijn conclusie in de aanhangige zaak 08/05323: op het moment van aangaan van de ODR-lening kan een potentiële kapitaalstorting aangenomen worden die zich niet realiseert als het onzakelijk genomen risico zich niet realiseert. Als het risico zich wél realiseert, gaat de ODR-lening in die benadering op het moment van realiseren voor het onzakelijke deel over in een BP-lening, dus fiscaalrechtelijk in eigen vermogen volgens HR BNB 1988/217. In het onwaarschijnlijke geval dat later de vordering toch weer volwaardig(
3. er)wordt, moet de verhoging van het opgeofferde bedrag dan wel worden teruggenomen. Dat kan door die verhoging slechts voorwaardelijk te aanvaarden op het moment van afwaardering. Indien men deze benadering te avontuurlijk vindt, kan het opgeofferde bedrag ook pas bij liquidatie opgehoogd worden met het onaftrekbaar afgeschreven leningdeel, op basis van de redenering dat pas op dat moment nagenoeg zeker is dat nooit terugbetaald zal worden. In beide gevallen moet een later onwaarschijnlijkerwijs nog op de afgewaardeerde vordering ontvangen betaling aangemerkt worden als een belaste liquidatie-uitkering ex art. 13d

(2)Wet Vpb. 1.9 Ik zou echter een andere weg naar hetzelfde resultaat prefereren. De Cessna- en renpaardenjurisprudentie noopt tot de conclusie dat kosten en verliezen bij art. 2

(5)-lichamen óf in de belaste winstsfeer vallen, óf in de deelnemingskostprijssfeer, óf in de kapitaalsfeer. Die lichamen hebben geen privésfeer/niet-ondernemingssfeer. Het onzakelijk verstrekte bedrag dat niet terug betaald zal worden behoort dus tot de kostprijs van de deelneming als het niet aftrekbaar is en evenmin informeel kapitaal oplevert. In deze benadering maakt het voor de bepaling van het opgeofferde bedrag niet uit of de ODR-vordering na onvolwaardig worden al dan niet (alsnog) is ingebracht als kapitaal in de dochter/debiteur of is kwijtgescholden, noch op welk moment dat gebeurde. Het lijkt zowel praktisch als principieel ook wenselijk dat dat niet uitmaakt. 1.10 Dat het afwaarderingsverlies het opgeofferde bedrag verhoogt, althans aftrekbaar is bij liquidatie van de deelneming, volgt ook uit het volgende: een vennootschap wordt zowel voor haar resultaten op/uit aandelen (deelnemingen) als voor haar resultaten op/uit een vordering op een deelneming in de belastingheffing betrokken. Beide soorten resultaten behoren ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb tot de totale winst. Indien geen objectieve vrijstelling (deelnemingsvrijstelling) zou bestaan, zou zowel een verlies op aandelenbezit als een verlies op een vordering omlaag aftrekbaar zijn. Bij een financiering omlaag, in aandelen of als lening, speelt bij een art. 2

(5)-lichaam in beginsel alles zich in de winstsfeer af, zowel opbrengsten en kosten als vermogensmutaties. Slechts door de deelnemingsvrijstelling kunnen afwaarderingsverliezen op aandelen niet (meteen) genomen worden. Als een afwaardering door de aftrekbeperking van art. 13 getroffen wordt, impliceert dit dat hetgeen afgewaardeerd wordt, tot de deelnemingssfeer behoort. Juist het feit dat de afwaardering niet aftrekbaar is (door de werking van de deelnemingsvrijstelling), impliceert dat het de deelneming is die in waarde is afgenomen. Uiterlijk op het moment van de afwaardering vindt dus kennelijk een overgang plaats van de belaste-winstsfeer (vordering) naar de objectief vrijgestelde winstsfeer (kostprijs deelneming). De (potentiële) negatieve waarde van de aan de deelnemingsverhouding toe te rekenen aanvaarding van het debiteurenrisico was reeds onderdeel van het aandelenbezit (die aanvaarding moet immers aan de deelnemingsverhouding toegerekend worden omdat realisering van het risico niet-aftrekbaar is juist omdat die aanvaarding uit het aandeelhouderschap voortvloeit). Dat bedrag hoort dus bij de kostprijs deelneming en verhoogt het opgeofferde bedrag. Of dat bedrag bij de deelneming al dan niet een informele kapitaalstorting oplevert, is ook in deze benadering niet van belang. 1.11 Ook de redelijkheid en de rechtsconsistentie ten slotte pleiten voor aftrek: afwaardering van een onder zakelijke voorwaarden verstrekte lening is aftrekbaar. Ook verlies op eigen-vermogensverstrekking aan een deelneming is uiteindelijk (bij liquidatie van de deelneming) aftrekbaar. Moeilijk uit te leggen valt dan dat verlies op een deelnemingsfinanciering die daartussenin ligt (ODR-lening) niet aftrekbaar zou zijn, hoewel hetzelfde financieringsverlies even reëel geleden is als in de twee andere gevallen. Ad middel (

1. ii)1.12 Uit uw jurisprudentie volgt dat (
2. i)de feitenrechter een ruime vrijheid heeft bij zijn beoordeling of afwijking van de forfaitaire proceskostenvergoeding aangewezen is op grond van bijzondere omstandigheden, (
3. ii)terughoudendheid moet worden betracht bij het te dien einde bijzonder achten van de omstandigheden, en (iii) de feitenrechter bij ongegrondverklaring van het (hoger) beroep niet hoeft te motiveren waarom hij geen kostenvergoeding toekent. Middel II faalt daarom voor zover het betoogt dat het Hof op grond van de door de belanghebbende aangevoerde omstandigheden ook bij ongegrondverklaring een proceskostenvergoeding had moeten toekennen en eveneens voor zover het betoogt dat het Hof door niet te motiveren miskend zou hebben dat ook bij ongegrondverklaring een kostenvergoeding ex art. 8:75 Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden toegekend. 1.13 Toch treft mijns inziens ook middel II doel. Niet begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat geen aanleiding bestaat de Inspecteur in de bezwaarkosten te veroordelen omdat hij het belastbare bedrag bij uitspraak op bezwaar (dat gedeeltelijk gegrond werd verklaard) correct heeft vastgesteld en het beroep bij de Rechtbank daarom ongegrond moet worden verklaard. Dat oordeel is bovendien in strijd met het dictum van de Hofuitspraak. Als het Hof meende dat de belanghebbende haar aanspraak op vergoeding van de werkelijke bezwaarkosten had prijsgegeven, had het Hof dat moeten opschrijven. Uit de vastgestelde feiten valt ook niet op te maken dat de belanghebbende uitdrukkelijk heeft afgezien van het rechtsmiddel van hoger beroep ter zake van vergoeding van de werkelijke bezwaarkosten. 1.14 Ik concludeer vandaag eveneens in de zaak met nr. 10/05394, die de aftrekbaarheid betreft van afschrijving op een vordering uit hoofde van bij de hoofdsom van een ODR-lening geschreven rente. 2. De feiten en het procesverloop 2.1 De aandelen in de belanghebbende worden gehouden door B, die in Duitsland woont. De belanghebbende vormde in 2001 met haar dochtermaatschappij C BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. 2.2 In de loop van 1998 heeft de belanghebbende A GmbH (GmbH) opgericht, gevestigd in Duitsland, die voor haar een deelneming vormde in de zin van art. 13 Wet Vpb. Het geplaatste en gestorte kapitaal van GmbH bedroeg DM 50.000 (€ 25.638). GmbH exploiteerde een horecaonderneming in een pand in eigendom van de echtgenote van B, dat voor DM 6.000 per maand door GmbH werd gehuurd. De echtgenote van B was bedrijfsleidster van de horecaonderneming. De belanghebbende was hoofdfinancier van GmbH. 2.3 In 1998 heeft de belanghebbende een gelduitleningsovereenkomst met GmbH gesloten voor een bedrag van maximaal fl. 700.000, onder de volgende voorwaarden: - jaarlijks is een rente verschuldigd ad 4% over de opgenomen gelden; - de eerste vijf jaar behoeft niet afgelost te worden, de eerste jaarlijkse aflossing ad fl. 70.000 moet plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2003; - de lening is direct opeisbaar bij vervulling van bepaalde voorwaarden, waaronder surséance van betaling, faillissement, het in gebreke blijven van betaling van enige termijn van rente of aflossing en bij uitgifte van aandelen aan anderen dan de huidige aandeelhouder. Er zijn geen zekerheden of borgen gevraagd of gesteld. Het Hof heeft niets vastgesteld over rentebetaling. Het lijkt erop dat de rente niet betaald is, maar bijgeschreven bij de hoofdsom.

(3)2.4 Eind 1999 heeft GmbH DM 594.423,58 geleend van de belanghebbende. GmbH heeft van 1998 tot en met 2000 slechts verliezen geleden. In de loop van 2000 heeft zij haar horecaonderneming onvrijwillig verkocht. 2.5 Op 9 mei 2000 is de liquidatie van GmbH begonnen, die is beëindigd op 22 oktober 2001. De andere crediteuren van GmbH konden voldaan worden, maar belanghebbende's vordering op GmbH bleek voor € 187.162 oninbaar. De Inspecteur stelt dat de belanghebbende feitelijk achtergesteld crediteur was,

(4)maar het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld. 2.6 In haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 heeft de belanghebbende een liquidatieverlies ex art. 13d Wet Vpb opgenomen ad € 212.800, samengesteld als volgt: - gestort aandelenkapitaal DM 50.000 € 25.638 - lening u/g GmbH € 167.220 - rekening-courant GmbH € 19.942 Totaal: € 212.800 De Inspecteur heeft het liquidatieverlies niet in aftrek toegelaten voor zover ziende op de twee leningen ad in totaal € 187.

1. 2.7 De Inspecteur heeft met dagtekening 9 juli 2005 een aanslag vennootschapsbelasting 2001 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 643.072, met heffingsrente ad € 17.
2. 2.8 Uit het dossier blijkt dat de Inspecteur in de bezwaarfase telefonisch een compromisvoorstel heeft gedaan. Hij was kennelijk bereid onder voorwaarden aftrek van de helft (€ 93.581) van het oninbare bedrag te aanvaarden. Een compromis is niet tot stand gekomen en de partijen zijn het niet eens over de inhoud van het gedane voorstel (zie onderdelen 10.4, 10.5 en 10.9 hieronder). Het belastbare bedrag is, na bezwaar tegen de aanslag, bij uitspraak van de Inspecteur van 23 juni 2007 verminderd tot € 410.
3. De Inspecteur heeft voor de bezwaarfase een forfaitaire proceskostenvergoeding ad € 322 toegekend. 2.9 De Rechtbank Arnhem (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep tegen die uitspraak gegrond verklaard

(5)en de uitspraak vernietigd, het belastbare bedrag verminderd tot € 223.472 en de Staat veroordeeld tot vergoeding van de forfaitaire proceskosten in bezwaar en beroep (€ 966

(6)) en van het griffierecht (€ 285). 2.10 Beide partijen hebben bij het Hof Arnhem (het Hof) hoger beroep ingesteld. De belanghebbende heeft bij verweer tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar principale hoger beroep betreft de bezwaar- en proceskostenvergoeding; haar incidentele hoger beroep betreft de aftrekbaarheid van het liquidatieverlies. Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard, de principale en incidentele hoger beroepen van de belanghebbende beide ongegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en belanghebbendes beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.

(7)Hij heeft geen proceskostenvergoeding toegekend. 2.11 De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

1. Het geding in feitelijke instanties 3.1 Bij de Rechtbank was in geschil - naast de proceskostenvergoeding - of de belanghebbende het bedrag ad € 187.162 als verlies in aftrek kan brengen op haar belastbare winst. De Rechtbank overwoog daaromtrent: "4.
2. Vloeit het verlies van eiseres voort uit de relatie met haar eigen aandeelhouder? Verweerder [de Inspecteur; PJW] heeft primair het standpunt ingenomen dat het feit dat eiseres [de belanghebbende; PJW] een onzakelijke lening heeft verstrekt aan [de GmbH], heeft geresulteerd in een uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder, B. Naar het oordeel van de rechtbank zou een uitdeling als hier bedoeld slechts aan de orde kunnen zijn, indien eiseres de lening zou hebben verstrekt aan haar dochtervennootschap (...) met het doel om [de GmbH] in staat te stellen de persoonlijke behoeften te bevredigen van haar (middellijk) aandeelhouder, B. Verweerder heeft echter ter zitting desgevraagd verklaard dat de activiteiten ontplooid binnen [de GmbH] (de exploitatie van de horeca-onderneming) een zakelijk karakter droegen en een dergelijk doel niet dienden. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat een eventueel (deels) onzakelijk karakter van de onderhavige lening niet tot gevolg heeft gehad dat sprake is van een verkapte uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder. Verweerder heeft in dit verband nog gesteld dat de echtgenote van B is bevoordeeld doordat [de GmbH] de aan haar door eiseres verstrekte gelden deels heeft doorgeleend aan die echtgenote. Van enige bevoordeling van die echtgenote is echter naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat eiseres onweersproken heeft gesteld dat D haar schuld aan [de GmbH] volledig heeft terugbetaald. Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van verweerder dat D - als verhuurder van het bedrijfspand - is bevoordeeld met de waarde van de voor rekening van [de GmbH] aangeschafte inventaris. Door eiseres is gesteld en door verweerder onvoldoende weersproken dat de opbrengst van die inventaris bij staking van de activiteiten volledig ten goede van [de GmbH] is gekomen. Het feit dat eiseres niet de voorwaarde heeft gesteld dat B in privé borg diende te staan voor de lening - hetgeen een zakelijk handelend derde volgens verweerder wel zou hebben gedaan - maakt zulks naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder meent, niet anders. Immers, een borgstelling van B in privé (zonder een zakelijke vergoeding daarvoor) zou B slechts accepteren enkel vanwege zijn aandeelhoudersrelatie met eiseres, zodat deze eis juist een onzakelijk element binnen de voorwaarden van de leningsovereenkomst zou introduceren. 4.
3. Vloeit het verlies van eiseres voort uit de relatie met haar deelneming? Verweerder heeft (meer) subsidiair aangevoerd dat het verlies dat eiseres heeft geleden niet voortvloeit uit haar positie als crediteur van [de GmbH], maar uit haar deelnemingsrelatie tot [de GmbH]. Vooropgesteld moet worden dat partijen het er over eens zijn dat er geen aanleiding is de geldverstrekking voor fiscale doeleinden te herkwalificeren in een kapitaalstorting in de dochter. Er is volgens partijen geen sprake van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-putlening. De onder
4. weergegeven feiten en omstandigheden geven de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor de belastingheffing wordt derhalve de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking, een geldlening derhalve, gevolgd. Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke geldlening. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Ten aanzien van de geldlening zijn er door [de GmbH] geen zekerheden verstrekt ten behoeve van eiseres als schuldeiser. Eiseres heeft daar ook niet om gevraagd. De overeengekomen rente van 4% is ten tijde van de geldverstrekking 0,53% lager dan de rente op risicoloze staatsleningen. Bovendien staat ultimo 1998 een bedrag van DM 283.833 aan materiële vaste activa op de balans van [de GmbH], terwijl de schuld aan eiseres ultimo 1998 DM 609.789,49 bedraagt. Eiseres is bovendien de hoofdfinancier van [de GmbH]. De geldlening bedraagt een veelvoud van het eigen vermogen (DM 50.000) van [de GmbH]. Verweerder heeft ten slotte onweersproken gesteld dat de horecaonderneming risicovol was, nu D geen enkele ervaring had op horecagebied en de horecaonderneming een branchevreemde activiteit vormde binnen de groep van vennootschappen van B. De rechtbank is van oordeel dat een onafhankelijke derde onder de hiervoor genoemde omstandigheden en gestelde voorwaarden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid - de geldlening niet zou zijn aangegaan. Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid - worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres door het verstrekken van de geldlening aan haar deelneming [de GmbH] het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming [de GmbH] in die hoedanigheid te dienen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het daardoor ontstane verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt in beginsel met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht. Verweerder heeft vervolgens aangevoerd dat het verlies op de geldlening in dit jaar ook niet als liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet Vpb in aftrek kan worden gebracht. Het verlies kan volgens verweerder niet tot het opgeofferde bedrag in de deelneming worden gerekend. Tot dat opgeofferde bedrag rekent hij in beginsel slechts de aankoopprijs van de aandelen en de latere stortingen van formeel of informeel kapitaal. Verweerder wijst er op dat de omstandigheden die in artikel 13, tweede lid, van de Wet Vpb worden genoemd, zich in het onderhavige geval niet voordoen. Naar zijn mening is geen sprake van een informele kapitaalstorting omdat de dochtervennootschap niet is verrijkt. Zelfs als sprake zou zijn van een omzetting van afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal, dan wordt slechts de waarde van de vordering op het moment van omzetting tot het opgeofferde bedrag gerekend, zo stelt verweerder. Verweerder verwijst hiervoor naar de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1969, BNB 1969/202 en 26 april 1978, BNB 1978/
5. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij van oordeel is dat het niet inbare gedeelte van de vordering van eiseres op haar dochter [de GmbH] een waarde in het economische verkeer van nihil heeft en dat een eventuele formele of informele omzetting in eigen vermogen van de dochter derhalve niet tot een verhoging van het opgeofferde bedrag kan leiden. De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vraag of het op grond van de deelnemingsrelatie verstrekken van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden met zich brengt dat de geldlening (geheel of gedeeltelijk) als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, in het midden kan blijven. Anders dan verweerder is de rechtbank namelijk van oordeel dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies op de lening tot het opgeofferde bedrag in de deelneming moet worden gerekend. De wettelijke bepalingen voorzien erin dat gelden die in de vorm van een - aan gebruikelijke voorwaarden - onderworpen geldlening aan een deelneming worden verstrekt en vervolgens verloren gaan, in beginsel ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Voor geldverstrekkingen aan een deelneming in de vorm van een (informele) kapitaalstorting of aankoopsom van de deelneming geldt dat de deelnemingsvrijstelling in beginsel meebrengt dat verliezen niet in aftrek kunnen worden gebracht, maar dat volgens de bedoeling van de wetgever een bij liquidatie van de deelneming resterend verlies onder de in artikel 13d Wet Vpb genoemde voorwaarden alsnog in aftrek kan worden gebracht. Ook in situaties waarin volgens de wettelijke regels een verlies op een lening niet in aftrek wordt toegelaten of een eerdere afwaardering wordt teruggenomen voorziet de Wet Vpb er in dat bij liquidatie alsnog aftrek van het verlies mogelijk is; zie de verwijzing in het tweede lid van artikel 13d Wet Vpb naar de artikelen 13b en 13ba van die wet. De rechtbank acht het daarom in overeenstemming met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling dat het onderhavige verlies, welke voortvloeit uit een geldverstrekking aan de deelneming [de GmbH] - en is geleden omdat de voorwaarden van die geldverstrekking beïnvloed zijn door die deelnemingsrelatie - tot het opgeofferde bedrag van die deelneming wordt gerekend. Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat het geen automatisme is dat kosten die in verband met een deelneming worden gemaakt tot het opgeofferde bedrag behoren en dat in het onderhavige geval ook geen sprake kan zijn van een verhoging van het opgeofferd bedrag. Hij verwijst in dit verband naar de tot 1 januari 2004 in artikel 13, eerste lid, Wet Vpb opgenomen regeling van kosten welke verband houden met een deelneming. De rechtbank volgt verweerders stelling niet omdat het bij eiseres niet gaat om aan derden gedane uitgaven die betrekking hebben op het houden van de deelneming, maar om een geldverstrekking aan de dochter zelf. De rechtbank vindt evenmin in de door verweerder in dit verband genoemde arresten BNB 1969/202 en BNB 1978/140 steun voor zijn standpunt dat het op de geldlening geleden verlies niet tot het opgeofferde bedrag kan worden gerekend. Anders dan in de situatie van eiseres was in die arresten sprake van eerst ten laste van de winst afgewaardeerde leningen, welke vervolgens werden omgezet in formele kapitaalstortingen in de deelneming. Ter voorkoming van dubbele verliesneming past het om in plaats van de nominale waarde van de lening de waarde in het economische verkeer van de lening tot het opgeofferde bedrag van de deelneming te rekenen. In de situatie van eiseres is juist geen sprake van voorafgaande of gelijktijdige afwaardering van de lening. Gelet op het vorenstaande moet het opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13d, van de Wet Vpb worden verhoogd met het gedeelte van de geldlening dat door [de GmbH] niet is afgelost, zijnde € 187.
6. Niet in geschil is dat alsdan het belastbaar bedrag met eenzelfde bedrag dient te worden verlaagd. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende." 3.2 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep op die gronden gegrond verklaard. 3.3 Voor het Hof Arnhem was - voor zover in cassatie nog relevant - in geschil (naast de proceskostenvergoeding): "- of het afwaarderingsverlies ter grootte van € 187.162 van de aan [GmbH] verstrekte lening op enigerlei wijze ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden; - of er recht bestaat op een (aanvullend) liquidatieverlies ter grootte van (...) € 76.525 in verband met rente (...)

(8)en (...)" Het Hof overwoog daaromtrent: "A. Afwaardering lening 4.1 Aangezien belanghebbende en [de GmbH] in de door hen gesloten geldleningsovereenkomst de ter beschikking stelling van een hoofdsom en een terugbetalingsverplichting daarvan hebben opgenomen en ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat het nimmer tot terugbetaling zou komen, dient als uitgangspunt voor het (...) geschil te gelden, dat het door belanghebbende aan [de GmbH] verstrekte bedrag als een geldlening is aan te merken (vergelijk HR 8 september 2006, nr. 42 015, LJN AV2327, BNB 2007/104c*). Gesteld noch gebleken is, dat tot het moment van afwaarderen de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan of de omstandigheden waaronder dat gebeurde, dusdanig zijn gewijzigd, dat niet langer sprake is van een geldlening. [De GmbH] heeft de lening ook grotendeels daadwerkelijk afgelost. 4.2 De primaire stelling van de Inspecteur houdt in dat ter grootte van het afwaarderingsverlies een uitdeling van winst heeft plaats gevonden aan belanghebbendes aandeelhouder. In de visie van de Inspecteur heeft B in zijn hoedanigheid van aandeelhouder bewerkstelligd dat belanghebbende, daar waar in normale derdenverhoudingen van de aandeelhouder - tot zekerheid van de terugbetaling van de lening door de deelneming - een aanvullende zekerheid van de aandeelhouder van de geldverstrekker in de vorm van een borgstelling zal worden gevraagd, bewust geen borgstelling van B heeft bedongen. Het Hof zal de Inspecteur in zijn stelling niet volgen, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in casu het mogelijk en gebruikelijk zou zijn van B een borgstelling te verlangen zodat van een bewuste bevoordeling van B geen sprake kan zijn. 4.3 Bij de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat het in geschil zijnde afwaarderingsverlies, dat ziet op de in 4.1 bedoelde geldlening, niet ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden, is van belang, nu van een onzakelijk motief om de lening verstrekken niet is gebleken, of de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder in [de GmbH] (vergelijk HR 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191*). 4.4 Op grond van de hierna volgende feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder en er derhalve geen recht bestaat het afwaarderingsverlies op de voet van artikel 8 van de Wet Vpb juncto artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001 ten laste van de fiscale winst te brengen:

1. Belanghebbende heeft een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij, waarmee de dochter een horecaonderneming ging starten. De omvang van deze lening maakt belanghebbende hoofdfinancier van de activiteiten van [de GmbH]. Desondanks heeft belanghebbende op geen enkele wijze zekerheidsrechten bij [de GmbH] bedongen ter verzekering van de aflossing van de door haar verstrekte geldlening. Dit klemt temeer omdat een deel van de ter beschikking gestelde gelden is weggevloeid in niet verhaalbare zaken, zoals het aanloopverlies van de in [de GmbH] geëxploiteerde horecaonderneming. Voor zover de gelden zijn gebruikt voor wel verhaalbare zaken, is verpanding daarvan achterwege gebleven.
2. Belanghebbende heeft genoegen genomen met een, mede gelet op het ontbreken van een hiervoor bedoelde zekerheid, laag te noemen rente van 4 percent (0,53 procentpunt lager dan het gemiddelde in 1998 gerealiseerde rendement op aflosbare staatsobligaties). Deze rente werd niet betaald maar bijgeschreven bij de hoofdsom, zodat belanghebbende ook over de vervallen rente een debiteurenrisico liep.
3. Belanghebbende heeft, ondanks de lage rentevergoeding, genoegen genomen met een aflossingsverplichting die pas vijf jaar na verstrekking van de gelden in zou gaan.
4. Ultimo 1998 bedroeg de schuld van [de GmbH] aan belanghebbende € 311.780 terwijl het eigen vermogen slechts € 25.564 bedroeg.
5. Een voldoende compenserend element voor het ontbreken van zekerheid, de lage rente en de vertraagde aflossingsverplichting ontbreekt.
6. Een bijzondere omstandigheid zoals in 4.3 bedoeld ontbreekt.
7. Belanghebbende heeft geen ervaring bij de beoordeling van het debiteurenrisico nu het hier een branchevreemde belegging betreft. Evenmin is gebleken dat zij kennis heeft ingehuurd.
8. Het debiteurenrisico is vergroot, doordat belanghebbende heeft toegestaan dat de echtgenote van B als bedrijfsleidster is aangesteld binnen [de GmbH], terwijl zij evenmin ervaring heeft in het drijven van een horecaonderneming. 4.5 Uit het in 4.
9. vermelde oordeel vloeit voort dat het in 3.2 opgenomen meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur en het in 3.3 opgenomen primaire standpunt van belanghebbende, geen behandeling meer behoeven. 4.6 Voor zover belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld, heeft willen verdedigen dat de afwaardering van de lening geen verband houdt met de onzakelijke voorwaarden, zodat de het arrest BNB 2008/191* niet van toepassing is, faalt dit betoog. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, maakt hij aannemelijk, dat de afwaardering van de lening voortvloeit uit het debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 4.7 Met betrekking tot de vraag of het niet aftrekbare afwaarderingsverlies leidt tot een ophoging van het voor [de GmbH] opgeofferd bedrag en derhalve tot het nemen van een (aanvullend) liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag, is van belang of de geldlening fiscaal als een deelnemerschapslening danwel als informeel kapitaal gekwalificeerd dient te worden, danwel of een redelijke wetstoepassing daartoe leidt. 4.8 Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes stelling dat de geldlening van aanvang af als een deelnemerschapslening is te kwalificeren moet worden verworpen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, volgt dat van een zekere mate van deelhebben door de crediteur in de onderneming van de schuldenaar slechts sprake is indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Aangezien de genoemde voorwaarden zich in dit geval niet (gezamenlijk) hebben voorgedaan kan er geen sprake van zijn dat de lening van aanvang af een zogenoemde deelnemerschapslening betrof. 4.9 Ook belanghebbendes stelling dat uiterlijk op het moment dat de verliezen het bedrag van het gestorte kapitaal van [de GmbH] overschrijden sprake is van een deelnemerschapslening, kan het Hof niet volgen. Voorzover een lening zonder formele wijziging van de voorwaarden al zou kunnen worden geherkwalificeerd als een deelnemerschapslening, hoeft het negatief worden van het eigen vermogen van de debiteur er niet per definitie toe te leiden dat voldaan is aan de hiervoor vermelde drie voorwaarden. Aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat feitelijk wel aan deze drie voorwaarden is voldaan, is ook gedurende de looptijd van de lening geen deelnemerschapslening ontstaan. Belanghebbendes stelling hieromtrent wordt dan ook verworpen. 4.10 Voor zover belanghebbende stelt, dat sprake is van een (informele) kapitaalstorting, stelt het Hof vast dat uit niets is gebleken dat de lening op het moment van de verstrekking in wezen een kapitaalstorting is geweest. Ook is niet gebleken dat de lening als een informele kapitaalstorting in [de GmbH] aangemerkt dient te worden omdat het belanghebbende reeds bij de verstrekking van de lening duidelijk moet zijn geweest dat het geleende bedrag niet of niet ten volle zou kunnen worden afgelost. Naar het oordeel van het Hof kan de lening dan ook niet worden gekwalificeerd als informeel kapitaal. 4.11 Belanghebbendes stelling dat een lening die onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen in wezen een onderdeel van de kostprijs van de aandelen vormt en derhalve bij liquidatie van [de GmbH] toch tot een liquidatieverlies kan leiden, acht het Hof onjuist. Nu het motief voor het aangaan van de lening op zichzelf niet van onzakelijke aard is geweest, kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat de lening is verstrekt in de kwaliteit van aandeelhouder en bestaat er ook geen ruimte om desondanks een liquidatieverlies te kunnen nemen. Belanghebbendes visie op het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 210, LJN AA2239, BNB 1998/3c*, deelt het Hof derhalve niet. 4.12 Belanghebbende heeft voorts, in navolging van de Rechtbank, gesteld dat, indien het afwaarderingsverlies in de in 4.3 bedoelde zin niet aftrekbaar is en evenmin sprake is van gestort (in)formeel kapitaal of een deelnemerschapslening, een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies, alhoewel er terzake geen storting van formeel of informeel kapitaal heeft plaatsgevonden, desondanks tot het opgeofferd bedrag voor [de GmbH] gerekend dient te worden en dat dit bedrag vervolgens, vanwege de liquidatie van [de GmbH] in het onderhavige jaar, op grond van het bepaalde in artikel 13d van de Wet Vpb als liquidatieverlies aftrekbaar is. 4.13 Het Hof zal deze stelling van belanghebbende niet volgen. Het Hof merkt het door belanghebbende aan [de GmbH] verstrekte geld aan als een verstrekking van een geldlening. Deze geldlening is nadien niet gebruikt voor een kapitaalstorting in [de GmbH]. Het afwaarderen van de geldlening door belanghebbende is evenmin aan te merken als een storting van kapitaal, omdat bij de afwaardering geen vermogensverschuiving optreedt. Eerst op het moment van een kwijtschelding van de geldlening vindt een vermogensverschuiving plaats. Belanghebbende heeft de geldlening aan [de GmbH] echter niet kwijtgescholden. Ook op het moment van liquidatie kan niet worden aangenomen dat belanghebbende de schuld heeft kwijtgescholden, omdat [de GmbH] ook dan nog niet ervan uit kan gaan dat zij haar schulden niet meer behoeft te voldoen (vergelijk HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, LJN AE
10. BNB 2003/44c*). Nu belanghebbende haar vordering niet heeft kwijtgescholden, is [de GmbH] niet bevoordeeld en is derhalve ook niets gestort in [de GmbH]. Van enige andere storting is het Hof niet gebleken. Dit brengt met zich mee dat ophoging van het voor [de GmbH] opgeofferde bedrag en het gewenste liquidatieverlies dan niet aan de orde is. B. Liquidatieverlies in verband met rente 4.14 Belanghebbende stelt dat uit het "at arm's length-beginsel" voortvloeit dat de in rekening gebrachte rente dient te worden gecorrigeerd naar een hoger rentebedrag. Zoals blijkt uit hetgeen in 4.4 is overwogen, is er in casu sprake van een door belanghebbende om onzakelijke redenen aanvaard debiteurenrisico. Aangezien [de GmbH] niet kan aflossen, de rentebetalingen schuldig blijft en geen zekerheden voor de aflossing van de lening heeft geboden, leidt het (achteraf) verhogen van de overeengekomen rente voor belanghebbende tot het aanvaarden van een nog hoger debiteurenrisico. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat onder deze omstandigheden toepassing van het "at arm's length-beginsel" met zich meebrengt dat en in welke mate de rente dient te worden verhoogd. Belanghebbendes stelling hieromtrent wordt dan ook verworpen. (...) Overig 4.16 Belanghebbende stelt tenslotte onder verwijzing naar het zogenoemde Renpaardenarrest (Hoge Raad 4 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290) dat het onderhavige afwaarderingsverlies toch aftrekbaar is omdat de lening niet is verstrekt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in belanghebbende. Het Hof verwerpt deze stelling. Het Hof heeft onder 4.4 geoordeeld dat afwaardering van de lening niet mogelijk is, omdat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder. Het is dan niet meer van belang of de lening al dan niet is verstrekt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in belanghebbende. 4.17 Op grond van het voorgaande slaagt het hoger beroep van de Inspecteur wel en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende niet." 3.4 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaard.
11. Het geding in cassatie 4.1 De belanghebbende stelt twee middelen voor. Middel II betreft de bezwaar- en proceskostenvergoeding. Ik behandel het in onderdeel 10 hieronder. 4.2 Middel I betreft het liquidatieverlies en is verdeeld in zes onderdelen. De hoofdstelling is dat onjuist is 's Hofs oordeel over het in mindering brengen op het fiscale resultaat van een verlies op een door belanghebbende verstrekte financiering. Ik vat de zes onderdelen van middel I als volgt samen: (i) Een onzakelijke geldlening die geen informeel kapitaal is, komt na liquidatie van de schuldenaar in aftrek op het fiscale resultaat van de schuldeiser indien die schuldeiser de moedervennootschap van de debitrice is. (ii) Niet begrijpelijk is dat het Hof enerzijds de geldverstrekking op zichzelf zakelijk acht (r.o. 4.11), maar anderzijds de leningvoorwaarden zodanig onzakelijk acht dat een rentecorrectie niet mogelijk zou zijn (r.o. 4.14). Als het enkel voor een aandeelhouder zakelijk kan zijn om deze financiering te verstrekken, is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat zij niet is geschied in de kwaliteit van aandeelhouder.

(9)(iii) Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld (r.o. 4.10 en 4.11) dat geen sprake kan zijn informeel kapitaal. De financiering kan immers slechts worden verklaard door het aandeelhouderschap. (iv) Op grond van het renpaardenarrest (HR BNB 2002/290

(10)) is een afwaarderingsverlies steeds aftrekbaar tenzij de financiering is verstrekt tot bevrediging van persoonlijke behoeften van een aandeelhouder. Dit criterium kan verschil in behandeling tussen een onzakelijke lening "omhoog" en een onzakelijke lening "omlaag" verklaren. (

1. v)Op grond van een redelijke wetstoepassing moet een afwaarderingsverlies kunnen worden genomen uiterlijk op het tijdstip waarop de vereffening van de dochter/debitrice is voltooid. Het is in strijd met doel en strekking van art. 13d Wet Vpb dat inbreng van informeel kapitaal en uitlening onder zakelijke condities beide wél tot aftrek leiden (uiterlijk) bij liquidatie van de deelneming/debitrice en een financieringsvariant daar tussenin niet. (
2. vi)'s Hofs oordeel leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op het stelsel van de vennootschapsbelasting. Iedere verarming van een vennootschap die niet geschiedt op grond van aandeelhoudersmotieven, moet op grond van het totaalwinstbegrip op enig moment ten laste van het fiscale resultaat van die vennootschap komen. 4.3 De Staatssecretaris betoogt in antwoord op middelonderdeel (
3. i)dat HR BNB 2008/191

(11)ook geldt voor leningen met onzakelijke voorwaarden omlaag (van moeder aan dochter). Het Hof heeft zijns inziens op juiste gronden geoordeeld (r.o. 4.4) dat het afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst komt. 4.4 Ook ter zake van middelonderdeel (ii) verwijst de Staatssecretaris naar HR BNB 2008/191: de belanghebbende miskent zijns inziens dat een lening tegelijk een zakelijk motief maar onzakelijke voorwaarden kan hebben. 's Hofs oordeel (r.o. 4.4) dat een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, acht hij feitelijk en niet onbegrijpelijk. Hij bestrijdt dat het voor de GmbH onmogelijk was om meer zekerheid te stellen. 's Hofs oordeel dat het (achteraf) verhogen van de overeengekomen rente het onzakelijke debiteurenrisico niet kan wegnemen, acht hij eveneens feitelijk en niet-onbegrijpelijk. 4.5 De Staatssecretaris wijst met betrekking tot middelonderdeel (iii) op HR BNB 1988/217

(12), HR BNB 1998/208

(13)en HR BNB 2007/104

(14); hij acht 's Hofs kwalificatie tot geldlening en niet tot informeel kapitaal (r.o. 4.1, 4.8, 4.9 en 4.10) juist, en in elk geval feitelijk en niet-onbegrijpelijk. 4.6 Anders dan in het Renpaardenarrest (middelonderdeel (iv)), gaat het volgens de Staatssecretaris in casu niet om kosten, maar om een lening met zakelijk motief maar onzakelijke voorwaarden. Gelet op - opnieuw - HR BNB 2008/191 kan de afwaardering bij realisatie van het onzakelijk genomen risico niet ten laste van het resultaat komen. 4.7 Een beroep op redelijke wetstoepassing (middelonderdeel (v)) faalt volgens de Staatssecretaris omdat aftrek van eigen verlies van de moeder in strijd is met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling en omdat zijns inziens uit HR BNB 1987/33

(15)volgt "dat niet aftrekbare lasten die onmiskenbaar met het oog op de deelneming zijn gemaakt (en die niet tot deelnemingskapitaal behoren), niet tot het opgeofferde bedrag behoren te worden gerekend." Ingrijpen op basis van redelijke wetstoepassing ligt zijns inziens ook daarom niet voor de hand omdat: "belanghebbende de keuze had de lening op enig tijdstip om te zetten in (in)formeel kapitaal, waardoor het opgeofferd bedrag zou zijn verhoogd." 4.8 Tegen belanghebbendes beroep op het stelsel van de vennootschapsbelasting en het totaalwinstbegrip (middelonderdeel (vi)) brengt de Staatssecretaris in dat als verarming ener BV niet uit haar ondernemingsuitoefening voortvloeit, niet-aftrekbaarheid van die verarming juist overeenstemt met het totaalwinstbegrip. De Staatssecretaris verwijst naar de punten 6 en 12 van Albert's noot in BNB 2008/191. De afwaardering vloeit volgens hem niet 'uit onderneming' voort en raakt daarom de winst uit die onderneming niet. 5. Herkwalificabele leningen en onzakelijke leningen; aandeelhoudershandelen en financiershandelen; prijscorrectie en hoofdsomcorrectie A. Waar waren we ook alweer? 5.1 Uit HR BNB 1988/217

(16)volgt dat u bij de fiscaalrechtelijke kwalificatie tot vreemd of eigen vermogen van geldverstrekkingen tussen gelieerde personen de civielrechtelijke kwalificatie volgt tenzij de geldverstrekking (

1. i)slechts in schijn een lening is, of (
2. ii)de geldverstrekker doet deelnemen in de onderneming van de debiteur, of (iii) naar aanstonds duidelijk is niet terugbetaald zal kunnen worden. Van de schijnlening (
3. i)kan men zich afvragen of zij als categorie zelfstandig bestaansrecht heeft, nu iets dat slechts in schijn een leningovereenkomst is, ook civielrechtelijk naar de werkelijke bedoelingen van de partijen beoordeeld zal worden, zodat ook de civielrechtelijke kwalificatie reeds zou leiden tot het voorbijgaan aan de leningovereenkomst. In grensoverschrijdende gevallen kan het zich echter voordoen dat volgens het internationale privaatrecht een lening beoordeeld moet worden naar buitenlands privaatrecht en daardoor civielrechtelijk een lening blijft ook als zij naar Nederlands privaatrecht wellicht niet als lening aangemerkt zou worden. Bij de geldverstrekking waarvan aanstonds duidelijk is dat zij niet terugbetaald zal worden (iii), kan men te meer aan (fiscaalrechtelijke) schijn denken, nu de terugbetalingsverplichting die het civielrechtelijke hoofdkenmerk van een leningovereenkomst is, bij een aanstonds oninbare lening immers niet reëel is. Dat is juist de reden om een dergelijke lening omlaag (van aandeelhouder aan vennootschap) fiscaalrechtelijk als eigen vermogen (informeel kapitaal) aan te merken. Dat ten slotte de deelnemende lening (
4. ii)als kapitaal aangemerkt wordt, staat los van de vraag of de terugbetalingsverplichting al dan niet reëel is: een dergelijke lening wordt fiscaalrechtelijk als kapitaal aangemerkt omdat zij teveel kenmerken van eigen vermogen heeft (achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers, vrijwel geheel winstafhankelijk, en niet op afzienbare termijn opeisbaar; zie mede HR BNB 1998/208

(17)en HR BNB 2006/82

(18)). 5.2 Naast dit civielrechtelijk vreemde vermogen (VV) dat fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd wordt tot eigen vermogen (EV), onderscheidt u VV dat ook fiscaalrechtelijk VV blijft (niet geherkwalificeerd wordt tot EV), maar onder zodanig onzakelijke voorwaarden is verstrekt dat een armslengtecorrectie geboden is om tot een juiste winstvaststelling te geraken. U volgt bij deze onzakelijke lening weliswaar de civielrechtelijke kwalificatie (geldlening), maar het door de geldverstrekker aanvaarde debiteurenrisico is zodanig onzakelijk dat u de gevolgen van realisering van dat risico onvoldoende causaal verbonden acht met diens ondernemingsuitoefening; de overwegende causa van het nemen van het debiteurenrisico is de gelieerdheid met de geldnemer. In het Certificaathouders-uitkooparrest

(19)HR BNB 2008/191 overwoog u daarover (bij een onzakelijke lening 'omhoog', dat wil zeggen van dochtervennootschap aan moedervennootschap): "3.4 (...) Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht." 5.3 In mijn conclusie van 14 juli 2010

(20)in de bij u aanhangige zaak met nr. 08/05323 heb ik geprobeerd de onzakelijke lening te voorzien van een conceptueel kader, een dogmatische thuishaven en een praktische toepassing. Dat is niet erg gelukt. Leningen met een zodanig onzakelijk debiteurenrisico (ODR) dat zij niet op arm's length standaard gebracht kunnen worden door de vaste rente opwaarts te corrigeren (ODR-leningen), roepen vele conceptuele en systematische problemen op. Wel kwam ik tot de volgende conclusies: "- U heeft ervoor gekozen bij een (...) ODR-lening niet (een deel van) de lening zelf, maar alleen het onzakelijke risico buiten de winstsfeer te plaatsen. De ODR-lening functioneert fiscaal dus als vreemd vermogen en niet als kapitaal zolang het risico zich niet blijkt te realiseren. - de ODR-lening moet (dus) worden onderscheiden van de bodemlozeput-lening (HR BNB 1988/217) omdat bij de ODR-lening juist niet "reeds aanstonds duidelijk" is dat het bedrag van de lening het vermogen van de crediteur "blijvend heeft verlaten." De terugbetalingsverplichting is immers reëel. De ODR-lening is wel een soort deelnemerschapslening omdat de gelieerde crediteur op oncrediteurlijke wijze deelneemt in het ondernemingsrisico van de debiteur, maar zij is geen deelnemerschapslening die geherkwalificeerd wordt, nu zij niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en het Prêt participatif-arrest. - er tekenen zich twee soorten onzakelijke leningen af: leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) en leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is zó essentieel dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte: er is geen derde te vinden die het risico tegen een vaste rente aanvaardt: er is geen CUP (comparable uncontrolled price). Ik noem de eerste soort OR-leningen (onzakelijke rente) en de tweede soort ODR-leningen. - De OR-lening wordt naar armslengte gecorrigeerd door correctie van de prijs (de rente); een eventueel afwaarderingsverlies is aftrekbaar; - Bij de ODR-lening bestaan dogmatisch twee mogelijkheden tot armslengtecorrectie: (

1. i)een schatting van de waarde van de vordering ten tijde van de geldverstrekking, gevolgd door herkwalificatie van het verschil met nominaal tot informeel kapitaal c.q. onttrekking, met alle rentegevolgen van dien. U heeft daarvoor echter niet gekozen in het Certificaathoudersarrest, noch in uw eerdere, reeds lang staande jurisprudentie over met name onzakelijke garanties: niet de geldverstrekking is onzakelijk, maar alleen de aanvaarding van het risico. (
2. ii)De gehele lening (geldt) als vreemd vermogen, maar (iia) de armslengtebeloning moet gesteld worden op een zeer hoog aandeel in de winst van het gefinancierde project; ik zie geen aanwijzingen dat u daarvoor zou willen kiezen; de praktische problemen lijken mij ook groot. Dan blijft over (iib): afwaardering op de ODR-lening is niet aftrekbaar indien en voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren, en er moet een forfaitaire rente (een 'normaal' bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid) berekend worden, zowel bij de crediteur als bij de debiteur, omdat bij een ODR-lening per definitie geen (...) CUP bestaat; er is immers geen onafhankelijke financier te vinden om mee te vergelijken (behalve wellicht voor een winstafromende beloning). Nu de te corrigeren onzakelijkheid volgens u niet de geldverstrekking zelf, maar alleen het debiteurenrisico betreft, en niet vergeleken kan worden met een andere, onafhankelijke financier, kan voor de zakelijkheidscorrectie alleen vergeleken worden met een andere investering door de crediteur; een investering zonder een dergelijk risico (het onzakelijke risico moet immers geëlimineerd worden). Dat leidt tot het berekenen van een 'normale' rente: een rente die past bij een gemiddelde degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering. - nu HR BNB 2008/191 van 'indien en voor zoverre' en 'in zoverre' spreekt, moet bij afwaardering van een ODR-lening beoordeeld worden of een derde de lening wel voor een deel zonder zekerheid zou hebben verstrekt, uitgaande van financiering van het niet door de derde gefinancierde deel met eigen vermogen; de afwaardering moet in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel dat de derde niet zou hebben verstrekt; afboeking op dat deel is niet aftrekbaar; - een ODR-lening kan zich niet alleen 'omhoog' (van dochter aan moeder) voordoen, zoals in HR BNB 2008/191 maar ook 'omlaag' (van moeder aan dochter), zoals in de te berechten zaak." 5.4 Onderdeel 8.7 van die conclusie wijst erop dat u in het genoemde Certificaathouders-uitkooparrest, en ook in het Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265

(21)onderscheid maakt tussen geldverstrekking in aandeelhoudershoedanigheid (de geldverstrekking zelf is niet gebaseerd op zakelijke crediteursmotieven, maar op gelieerdheidsmotieven) en geldverstrekking in financiershoedanigheid, maar met onzakelijk risico (de geldverstrekking zelf heeft wel een zakelijk - crediteurlijk - motief, maar de voorwaarden zijn oncrediteurlijk). Dat onderscheid is een ander onderscheid dan dat tussen ODR-leningen en OR-leningen, die in beginsel beide in financiershoedanigheid worden verstrekt, zij het onder volstrekt onzakelijk debiteurenrisico resp. tegen een te hoge of te lage prijs. Ik vervolgde: "8.

1. Zoals bleek, is het onderscheid tussen enerzijds aandeelhoudershandelen en anderzijds onzakelijk financiershandelen (ODR-leningen en OR-leningen) van belang voor de toe te passen fiscaalrechtelijke correctie. Aandeelhoudershandelen (aandeelhoudersbelangen-diening) moet meteen, in zijn geheel en in al zijn gevolgen buiten de winstbepaling gebracht worden. Bij OR-leningen en ODR-leningen daarentegen gaat het mijns inziens, gegeven de huidige rechtspraak (met name het Certificaathouders-uitkooparrest), om financiershandelen. Het onderscheid tussen die twee is van belang omdat in het eerste geval een comparable uncontrolled price voorhanden is (de onafhankelijke derde kan gevonden worden door rente-aanpassing) en in het tweede geval niet (het debiteurenrisico is te groot). Voor dat laatste geval moet dus iets anders bedacht worden, nu noch herkwalificatie aanstonds, noch (slechts) prijsaanpassing in aanmerking komen." (....). 8.
2. (...) Bij de eerste is correctie van de prijs (...) mogelijk en dat moet dan ook gebeuren, bij zowel de crediteur als de debiteur. Afwaardering bij onverhoopte realisering van een - na die correctie niet meer onzakelijk - risico is bij de OR-lening vervolgens geheel aftrekbaar. (...) 8.
3. Bij de ODR-lening daarentegen is geen CUP voorhanden en moet iets anders bedacht worden. U beschouwt de ODR-lening als VV en plaatst haar binnen de winstsfeer zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet realiseert (alleen het onzakelijk genomen risico bevindt zich in de kapitaalsfeer)." B. Prijscorrectie of hoofdsomcorrectie; wélke leningsvoorwaarde is onzakelijk en wanneer corrigeerbaar? 5.
4. Albert

(22)meent dat de fiscale verwerking van onzakelijke leningen onnodig ingewikkeld gemaakt wordt; met name een onderscheid tussen prijscorrigeerbare onzakelijke leningen (OR-leningen) en prijs-oncorrigeerbare onzakelijke leningen (ODR-leningen) is volgens hem zinloos: "Wattel tracht in conclusie 08/05323 een alomvattend consistent systeem te ontwerpen voor de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen voor debiteur en crediteur. Dat is niet de taak van de rechter en, los daarvan, veel te ingewikkeld. Waar het enkel om gaat, is te beoordelen, als de crediteur een fiscaal verlies in de vorm van een afwaardering op een onzakelijke lening in haar aangifte presenteert, of dat verlies toerekenbaar is aan de (aftrekbare) ondernemingssfeer dan wel aan de (niet-aftrekbare) aandeelhouderssfeer (lening 'omhoog') of (niet-aftrekbare) deelnemingssfeer (lening 'omlaag'). Het toetsingskader bestaat daarbij uit: de condities waaronder de lening is verstrekt (rente, zekerheden) en de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt (de activiteiten en economische vooruitzichten van de debiteur, de aanwending van de lening). Een onderverdeling in typen van onzakelijke leningen, zoals een ODR-lening en OR-lening, heeft naar mijn mening geen toegevoegde waarde; integendeel: het leidt tot nodeloze complicaties." Dat onderscheid heeft geen zin omdat het volgens hem aan de fiscus is een correctie te kiezen (ik neem aan dat Albert risico en rendement tot op zekere hoogte uitwisselbaar acht, zodat niet duidelijk is welke van de twee voorwaarden onzakelijk is - wellicht beide - en correctie dus op beide voorwaarden kan aangrijpen). Hij betoogt (ik laat voetnoten weg): "In de literatuur wordt er terecht op gewezen dat risico en rendement (tot op zekere hoogte) uitwisselbaar zijn. Zekerheid en rente zijn communicerende vaten. Naarmate het risico toeneemt, zal de geëiste rente stijgen en vice versa. (...) Voorbeeld - X bv verstrekt een lening van 100 aan de gelieerde vennootschap Y bv. De overeengekomen rente bedraagt 3%; X bv heeft geen zekerheid bedongen. - Het staat feitelijk vast dat in zakelijke verhoudingen de rente 15% had bedragen (bij afwezigheid van zekerheid) óf dat Y bv voor een bedrag van 100 zekerheid had gesteld (bij 3% rentevergoeding). Hoe wordt de onzakelijke lening in dit gestileerde voorbeeld bij X bv (crediteur) fiscaal behandeld? Dat hangt ervan af hoe de procedure verloopt (...). Als X bv de lening van 100 in enig jaar tot 75 afwaardeert, omdat aflossing onzeker is geworden, zal de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag naar mijn mening met 25 kunnen verhogen. X bv heeft namelijk een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, zodat ervan moet worden uitgegaan dat X bv het debiteurenrisico op zich heeft genomen om haar aandeelhouder te dienen (bij een lening 'omhoog': Y bv is aandeelhouder van X bv) of om haar belangen in de kwaliteit van aandeelhouder (en niet die van crediteur) te dienen (bij een lening 'omlaag': Y bv is een dochtervennootschap van X bv). Dat de onzakelijkheid van de lening met een rentevergoeding van 15% opgeheven had kunnen worden, is niet relevant voor de vraag of belanghebbende de afwaardering ten laste van de winst mag brengen. Het gaat er niet om wat partijen hadden kunnen overeenkomen (15% rente), maar wat partijen zijn overeengekomen (3% rente). Een andere procedure is ook denkbaar: de inspecteur wil de 3% rente die X bv in de aangifte heeft vermeld, tot 15% verhogen. Die procedure zal zich in de praktijk vooral kunnen voordoen als het Y bv voor de wind gaat én Y bv in het buitenland is gevestigd. Ook in deze procedure zou de inspecteur naar mijn mening in het gelijk gesteld moeten worden. Dat de onzakelijkheid van de rente met een zekerheidsstelling opgeheven had kunnen worden, is niet relevant. Het gaat er niet om wat partijen hadden kunnen overeenkomen (3% rente + zekerheidsstelling), maar wat partijen zijn overeengekomen (3% rente zonder zekerheidsstelling)." 5.6 Ik vrees dat deze decomplicatie, hoe aantrekkelijk ook, illusoir is. Het gegeven voorbeeld betreft immers geen ODR-lening. Een ODR-lening is immers een gelieerde lening met een zodanig debiteurenrisico dat de onzakelijkheid juist niet weggenomen kan worden door de vaste rente te verhogen. Als wél een comparable uncontrolled price (CUP) voorhanden is, zoals in het gegeven voorbeeld (15%), dan is het probleem inderdaad weg. Dan moet de overeengekomen rente gecorrigeerd worden naar die CUP en is een eventuele afwaardering aftrekbaar omdat de lening na die prijscorrectie immers zakelijk is. Het voorbeeld gaat dus voorbij aan de gevallen waar het wél om gaat, nl. die van bijvoorbeeld het Kaspische Zeeboringenarrest HR BNB 2007/104

(23), waarin géén CUP te vinden valt omdat een vaste rente van 15% of zelfs 50% in zakelijke verhoudingen ondenkbaar is (en niet betaalbaar voor de debiteur), alleen al omdat ook het ongezekerde debiteurenrisico op de (vermoedelijk bijgeschreven) rentevordering bij een dergelijk rentepercentage weer onzakelijk is, gezien het reeds onzakelijk ongedekte hoofdsomrisico. Het voorbeeld gaat uit van twee mijns inziens onjuiste vooronderstellingen, nl. (

1. i)dat zekerheid en rentevoet onbeperkt omgekeerd correleren en (
2. ii)dat indien beide leningvoorwaarden (zekerheid en rente) onzakelijk (kunnen) zijn, de inspecteur beide kan corrigeren en de vrije keuze zou hebben welke correctie hij kiest. De eerste vooronderstelling is mijns inziens onjuist omdat voor Kaspische-zee-achtige leningen geen in werkelijkheid bestaanbare vaste rente zonder zekerheden valt vast te stellen en de tweede vooronderstelling is mijns inziens onjuist omdat de inspecteur het onzakelijk genomen debiteurenrisico op het moment van aangaan van een ODR-lening niet kán corrigeren tot een zakelijk risico, nu hij immers op dat moment noch kan herkwalificeren (aan de criteria daarvoor ex HR BNB 1988/217 is niet voldaan), noch enig afwaarderingsverlies van aftrek kan uitsluiten, nu er nog geen afwaardering is en mogelijk ook nooit komt. Zolang het debiteurenrisico zich niet realiseert, kan de inspecteur dus maar op één manier de leningvoorwaarden verzakelijken: de prijs (de rente) corrigeren. Pas als ook dat niet kan (omdat geen CUP bestaat), en de leningvoorwaarden dus noodgedwongen onzakelijk blijven (ODR-lening), komt men toe aan correctie achteraf: door weigering van aftrek van een afwaarderingsverlies (en rijst de vraag of dat het opgeofferde bedrag voor de deelneming verhoogt bij een ODR-lening omlaag). 5.7 Áls beide mogelijkheden tot correctie zich zouden voordoen (dus als er wél een CUP is, bijvoorbeeld doordat wel enige zekerheid is gesteld, maar onvoldoende om het overeengekomen lage renteniveau te rechtvaardigen), dan moet mijns inziens van leningaanvang af de onzakelijkheid van de voorwaarden gecorrigeerd worden: de rente moet alsdan dus meteen vanaf het eerste jaar fiscaalrechtelijk op de CUP gezet worden. Daarmee zijn de voorwaarden verzakelijkt en valt er niets te corrigeren ten tijde van onverhoopte realisering van het debiteurenrisico, want daarvoor is alsdan reeds een zakelijke vergoeding in aanmerking genomen. 5.8. (Ook) Van Sprundel en Van Strien

(24)achten niet steeds duidelijk of de onzakelijkheid zit in de rente of in de zekerheid. (Ook) zij zien zekerheid en rente voor een belangrijk deel als 'communicerende vaten'. Over de Hofuitspraak in onze zaak schrijven zij: "Hoewel Hof Arnhem zich bezig lijkt te houden met vraag 1 [nl: Kan de onzakelijkheid van het niet-bedingen van zekerheid gecorrigeerd worden door inaanmerkingneming van een hogere dan de overeengekomen rente?; PJW] (zie r.o. 4.14, eerste zin (...)), creëert het hof enige onduidelijkheid op dit punt door gebruik van het woord achteraf. In (...) r.o. 4.14 staat "achteraf" namelijk tussen haakjes. Hiermee lijkt het hof (...) van mening dat risico en vergoeding geen uitwisselbare grootheden zijn. Mogelijk beperkt het hof zich echter slechts tot vraag 1. In r.o. 4.14 gaat het hof namelijk in op de stelling van belanghebbende dat uit het "at-arm's lengthbeginsel" voortvloeit dat de in rekening gebrachte rente dient te worden gecorrigeerd naar een hoger rentebedrag. Wij achten risico en rendement tot op zekere hoogte "uitwisselbaar", maar niet onbeperkt. (...) Indien een transactie tussen niet-gelieerde partijen van "economic sense" ontbloot is, komt een transactie niet tot stand. (...) Tegenover onze benadering dat risico en rendement binnen bepaalde grenzen uitwisselbaar zijn (economische benadering) staat de meer "juridische benadering" dat partijen contractueel alles met elkaar overeen kunnen komen en dat hierbij (door een transfer-pricingspecialist) een juiste prijs moet worden gezocht." 5.9 (Ook) zij achten een onderscheid tussen OR-leningen en ODR-leningen lastig: "Echter, het komt ons voor dat het onderscheid tussen OR-leningen en ODR-leningen in de praktijk mogelijk wel praktische problemen en discussie tussen belastingplichtigen en inspecteurs meebrengt. We zijn ons er overigens van bewust dat dit ook voor onze "communicerendevatenleer" geldt. Heldere en eenduidige criteria aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een lening moet worden gekwalificeerd als OR-lening of als ODR-lening zijn immers lastig te geven. Dit betekent dat in iedere situatie een geldverstrekking op zijn merites moet worden beoordeeld. (...)" 5.10 Cornelisse en Derckx

(25)betogen dat een onzakelijke lening omlaag steeds verzakelijkt kan worden door haar "om te bouwen" tot een winstdelende lening, en de geldverstrekker, die nagenoeg het gehele neerwaartse risico draagt, ook de nagenoeg volledige upside toe te rekenen, waarna van onzakelijkheid geen sprake meer is en eventuele afwaardering dus aftrekbaar is. Zij werken niet uit hoe dat "ombouwen" moet geschieden, noch op welk moment dat moet, noch hoe de aan de gelieerde geldverstrekker toe te rekenen winstdeling bepaald en afgezonderd moet worden van eventuele overige winst of verlies van de dochter/debiteur, met name als de financiering niet controleerbaar aan een specifiek project van die dochter/debiteur is gekoppeld, maar algemene bedrijfsfinanciering betreft. C. Leidt aftrekuitsluiting van afwaardering op een ODR-lening op enig moment tot constatering van informeel kapitaal? 5.

1. Over de conclusie in de bij u aanhangige zaak 08/05323 schrijven Van Sprundel en Van Strien onder meer: "(...) is Wattel van mening dat een dogmatisch juiste benadering met zich brengt dat op het tijdstip van verstrekking van de geldlening een schatting moet worden gemaakt van het bedrag dat als verloren moet worden beschouwd. Op dat tijdstip zou tot dat bedrag als een informele kapitaalstorting in aanmerking moeten worden genomen. De Hoge Raad zou alleen op grond van praktische overwegingen in het verleden niet voor deze benadering hebben gekozen. Dit standpunt is naar onze mening discutabel en wel om de eenvoudige reden dat op dat tijdstip geen kapitaalstorting plaatsvindt, ook niet een gedeeltelijke, aangezien op dat tijdstip geen sprake is van een vermogensverschuiving van crediteur naar debiteur. De onzakelijkheid wordt bovendien op een andere wijze gecorrigeerd. (...) Ten slotte is de advocaat-generaal van mening dat dan maar bij afwaardering van de vordering een kapitaalstorting in aanmerking moet worden genomen. Ook bij dat standpunt plaatsen we een opmerking. In het voorgaande hebben wij namelijk geconstateerd dat ook op dat tijdstip geen (definitieve) vermogensverschuiving van crediteur naar debiteur plaatsvindt, omdat de terugbetalingsverplichting van de debiteur ongewijzigd blijft." 5.
2. De auteurs hebben gelijk dat er weinig mogelijkheden bestaan om een ODR-lening - op welk moment ook - fiscaalrechtelijk tot kapitaalverstrekking (omlaag) of onttrekking of uitdeling (omhoog) te kwalificeren indien men als fiscaalrechtelijk criterium voor constatering van de fiscaalrechtelijk vereiste vermogensverschuiving het al dan niet voortbestaan van de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting aanwijst. De civielrechtelijke terugbetalingsverplichting is daarvoor echter niet beslissend. Ook bij een deelnemerschapslening en een BP-lening wordt fiscaalrechtelijk immers een kapitaalstorting aangenomen, hoezeer ook civielrechtelijk de terugbetalingsverplichting voortbestaat en bij de deelnemerschapslening zelfs reëel is. 5.
3. Ook indien men - met Van Sprundel en Van Strien - gedeeltelijke herkwalificatie van de ODR-lening op het moment van aangaan ervan afwijst omdat op dat moment nog niet valt te zeggen of enig leningdeel definitief het vermogen van de crediteur heeft verlaten, staat dat conceptueel niet in de weg aan het op dat moment fiscaalrechtelijk aannemen van een potentiële of voorwaardelijke vermogensverschuiving (zie onderdeel 5.7 van de conclusie in zaak 08/05323 en onderdelen 6.15, 8.14 en 8.15 van deze conclusie), die tot het aannemen van een definitieve vermogensverschuiving (althans herkwalificatie) aanleiding kan geven als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich later daadwerkelijk realiseert én op dat latere realiseringsmoment nagenoeg zeker is dat de debiteur niet meer voldoende zal herstellen om volledig terug te betalen. Op dat realiseringsmoment zou de ODR-lening (tot dan toe vreemd vermogen) dan (gedeeltelijk) overgaan in - zie HR BNB 1988/217 - een BP-lening en daarmee fiscaalrechtelijk in een kapitaalstorting (omlaag) c.q. een onttrekking (omhoog). Zoals hieronder (onderdelen 7 en 8) zal blijken, is dergelijke dogmatische acrobatiek echter niet nodig om tot verhoging van het opgeofferde bedrag te geraken.
4. Totale winst en (informeel) kapitaal: is het niet-aftrekbare deel van de afwaardering op een ODR-lening omlaag (uiteindelijk) informeel kapitaal? 6.1 De totale winst van een belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, tijdens het bestaan van de belastingplicht worden verkregen uit onderneming (art. 8 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001). BV's zoals de belanghebbende worden geacht hun onderneming te drijven met hun gehele vermogen (art. 2

(5)Wet Vpb). In beginsel behoren daarom alle kosten en verliezen van een BV tot haar belaste resultaat uit onderneming. Bij ondernemers/natuurlijke personen en beperkt belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting daarentegen moet per voordeel of nadeel bepaald worden of het al dan niet voortvloeit uit hun ondernemingsuitoefening, dan wel in de privésfeer/de niet-ondernemingssfeer ligt. Gezien art. 2

(5)Wet Vpb, valt met Marres

(26)aan te nemen dat het onderscheid tussen ondernemingssfeer en niet-ondernemingssfeer voor lichamen die onder die bepaling vallen niet van groot belang is, ook niet in de context van de aftrek van rente of afwaarderingen op onzakelijke leningen. 6.2 De totale winst uit onderneming wordt bepaald door vergelijking van het ondernemingsvermogen (het rechtspersoonlijke vermogen bij lichamen die onder art. 2

(5)vallen) aan het begin en het einde van het boekjaar, gecorrigeerd voor vermogensmutaties die niet uit onderneming voortvloeien (onttrekkingen en kapitaalstortingen), waarna die winst nog verminderd wordt door objectieve vrijstellingen zoals de deelnemingsvrijstelling en vermeerderd door aftrekbeperkingen zoals die van art. 10a en 10d Wet Vpb. Op grond van het totale-winstbegrip ex art. 3.8 Wet IB 2001 wordt dus onderscheid gemaakt tussen de buiten de fiscale verlies- en winstrekening om gaande kapitaalmutaties (onttrekkingen en kapitaalstortingen) en in beginsel belast resultaat (kosten, verliezen en opbrengsten uit onderneming). 6.3 Uit uw rechtspraak over de niet-aftrekbaarheid van uitgaven voor Cessna's, renpaarden, Bentleys en dergelijke

(27)volgt voorts dat uitgaven van art. 2

(5)-lichamen alleen dan niet-aftrekbaar zijn als zij onzakelijk zijn, dat wil zeggen geen of onvoldoende causaal verband houden met de ondernemingsuitoefening van de belastingplichtige, hetgeen slechts het geval is als de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

(28)Tot die bedrijfsvreemde uitgaven behoren de kosten die geen redelijk denkend ondernemer (tot dat bedrag) voor de onderneming zou hebben gemaakt. Ook een kwijtschelding van een leenschuld op grond van (overwegend) aandeelhoudersbelangen is bedrijfsvreemd en daarom niet-aftrekbaar, en kan daardoor bij de debiteur informeel kapitaal opleveren (kwijtschelding omlaag) of een uitdeling of onttrekking (kwijtschelding omhoog). Als de kwijtschelding niet op aandeelhoudersbelangen berust (ook door derden/crediteuren overwogen zou zijn) behoort zij tot het belaste resultaat, zij het dat bij de debiteur de kwijtscheldings-winstvrijstelling (art. 8 Wet Vpb jo. art 3.13

(1)(a) Wet IB 2001) van toepassing kan zijn. 6.4 Het fiscaalrechtelijke kapitaalbegrip is ruimer dan het civielrechtelijke. In HR BNB 1957/165

(29)overwoog u dat fiscaalrechtelijk een informele kapitaalinbreng plaatsvindt: "(...), indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht;" 6.5 Informeel kapitaal is niet alleen mogelijk door informele inbreng van vermogen, maar ook door kosten over te nemen of niet door te berekenen, bijvoorbeeld door geen of een te lage rente te berekenen op een lening aan de dochter/debiteur. Het schoolvoorbeeld is het Zweedse-Grootmoederarrest HR BNB 1978/252.

(30)Het fiscale winstbegrip dwingt - ook zonder art. 8b Wet Vpb, dat pas sinds 2002 geldt - tot correctie van een onzakelijke prijs voor geldverstrekking: bij de dochter wordt fiscaal een zakelijke rente in aanmerking genomen en de moeder/crediteur wordt geacht die rente (belast) te hebben ontvangen en haar vervolgens als informeel kapitaal te hebben gestort in de deelneming. 6.6 Een onvolwaardige vordering van de moeder op de dochter kan in beginsel voor het nominale bedrag worden omgezet in kapitaal in de dochter, zo blijkt uit HR BNB 1993/237.

(31)Dat is geen informele kapitaalstorting, maar een storting op aandelen. Arts

(32)schrijft daarover: "Evenals ingeval een aandeelhouder zijn verplichting tot storting op de aandelen van het nominale bedrag en agio nakomt door verrekening, wordt het nominale bedrag van de vordering op aandelen gestort. Zie HR 10 maart 1993, BNB 1993/237 m.n. J.C.K.W. Bartel (...). Vergelijk HR 25 juni 1969, BNB 1969/202 m.n. J. Hollander, en HR 18 oktober 1995, BNB 1996/189, m.n. J.C.K.W. Bartel. Deze arresten geven eenzelfde beslissing als BNB 1993/237 met betrekking tot de nakoming van de verplichting tot storting van het nominale bedrag door middel van verrekening." 6.7 U liet in HR BNB 2008/191 (certificaathoudersuitkoop) een verlies op een ODR-lening niet in aftrek toe. In het midden bleef of u dat verlies buiten de jaarwinst of ook buiten de totale winst plaatste. Wel duidelijk is dat u de ODR-lening zelf niet tot (informeel) kapitaal bestempelde; ook het afgewaardeerde deel werd door u niet zichtbaar als kapitaal aangemerkt, hetgeen ook niet voor de hand ligt als alleen het nemen van het debiteurenrisico als onzakelijk wordt beschouwd en niet de geldverstrekking op zichzelf. 6.8 Meussen

(33)meent dat op basis van het totale-winstbegrip (ook) de afwaardering van een ODR-lening te eniger tijd aftrekbaar moet zijn: "Nu wordt in de fiscale literatuur gesuggereerd dat de enige oplossing voor BNB 2008/191 is om de lening waarvan het afwaarderingsverlies niet is geaccepteerd, dan maar om te zetten in formeel of informeel kapitaal. (...) Wanneer het verlies in het geheel niet kan worden genomen, niet als afwaarderingsverlies van de lening en ook niet als liquidatieverlies van de deelneming, ontstaat een aperte inbreuk op de totaalwinst die mijns inziens niet te rechtvaardigen is. Zeker bij een lening naar beneden, waarbij een vermomde uitdeling van winst niet aan de orde is, hebben de financieringsverliezen door middel van het verstrekken van een lening dan wel kapitaal zich daadwerkelijk voorgedaan. De aftrek van dit verlies strookt dan ook met de economische realiteit." 6.9 Cornelisse en Derckx

(34)menen, anders dan u, dat een onzakelijke gelduitlening door een vennootschap aan haar dochter zich niet afspeelt in de kapitaalsfeer; zij achten het in 5.4 genoemde Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265 in dat opzicht onjuist: het prijsgeven van het regresrecht in die zaak lag niet in de kapitaalsfeer, maar in de - al dan niet deelnemingsvrijgestelde - winstsfeer. 6.10 Aangezien er bij art. 2

(5)-lichamen slechts keuze bestaat uit (belaste of vrijgestelde) winstsfeer en kapitaalsfeer, impliceert het buiten de belaste winst vallen van de afwaardering op een ODR-lening dat de niet-aftrekbare afwaardering in de kapitaalsfeer of in de vrijgestelde-winstsfeer moet landen. Maar hoe? 6.11 Albert

(35)schreef daarover: "De verarming die op het verstrekken van het onzakelijke deel van de lening is terug te voeren (...), vormt géén negatief voordeel uit onderneming, maar een onttrekking (de oorzaak van de verarming ligt in de aandeelhoudersrelatie). (...) Het onzakelijke deel van de lening vormt naar mijn mening geen bodemlozeputlening. Immers de kans was 50% dat het onzakelijke deel zou worden afgelost. Het onzakelijke deel vormt dus geen informele kapitaalstorting (...)." 6.12 Volgens Egelie

(36)heeft de afwaardering te gelden: "ofwel als een uitdeling (lening omhoog) ofwel als infokap (lening opzij of omlaag) (...)." Hij meent dat:

(37)"(...) de manifestatie van dat debiteurenrisico bij een lening omhoog (...) een uitdeling van winst op de voet van art. 10, lid 1, Wet VPB 1969 [manifesteert]. Bijgevolg heeft de afwaarderingscorrectie bij een lening omlaag te gelden als een informele kapitaalstorting (net zoals de rente-imputatie bij de renteloze lening omlaag in HR BNB 1978/252)." 6.13 Van Sprundel en Van Strien

(38)en Peeters

(39)menen dat een niet-aftrekbare afwaardering geen informele kapitaalstorting oplevert omdat de vereiste definitieve vermogensverschuiving ontbreekt; de terugbetalingsverplichting bij de debiteur blijft immers bestaan (zie HR BNB 2003/44; Fokker II

(40)). Volgens Peeters

(41)is de correctie bij de crediteur in het jaar van afwaardering een balanscorrectie. Hij schrijft: "Ook op het moment van liquidatie van de debiteur is (...) geen sprake van een vermogensverschuiving omdat de debiteur ook dan nog niet ervan uit kan gaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen (vergelijk HR BNB 2003/44)" 6.14 Het Hof Amsterdam

(42)overwoog recent dat HR BNB 2008/191 geen uitsluitsel geeft of en zo ja, wanneer enig deel van een ODR-lening tot het (informele) kapitaal moet worden gerekend, en oordeelde vervolgens: "Als uitgangspunt heeft blijkens het arrest te gelden dat van een ODR-lening niet kan worden gezegd dat de ter leen verstrekte bedragen aanstonds het vermogen van de geldverstrekker blijvend hebben verlaten. Wel zal ten tijde van de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico moeten worden beoordeeld of sprake is van een wijziging van het karakter van de lening in die zin dat moet worden aangenomen dat de gelden op dat moment - alsnog - het vermogen van de crediteur blijvend hebben verlaten. Het Hof is van oordeel dat de feiten die aanleiding geven tot een afwaardering van een ODR-lening - welke feiten als regel verband zullen houden met het manifest worden van het aan de lening inherente debiteurenrisico - op zichzelf en zonder meer nog niet leiden tot de conclusie dat de ODR-lening (geheel of gedeeltelijk) het karakter van informeel kapitaal heeft verkregen. Immers, civielrechtelijk blijft het karakter van vreemd vermogen behouden; de aflossingsverplichting is niet vervallen en in het algemeen kan ook niet worden uitgesloten dat de ter leen verstrekte gelden te eniger tijd zullen (kunnen) worden terugbetaald. Dit is pas anders op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan, bijvoorbeeld ingeval van liquidatie van de debiteur. (...)" 6.15 Overwegend lijkt aldus de opvatting dat verlies op een onzakelijke lening omlaag uiterlijk bij liquidatie van de debiteur aftrekbaar moet zijn, maar dat afwaardering van een ODR-lening omlaag noch ten tijde van die afwaardering, noch op een later moment een kapitaalstorting oplevert zolang (civielrechtelijk) geen definitieve vermogensverschuiving plaatsvindt van crediteur naar debiteur, dat wil zeggen niet zolang de terugbetalingsverplichting blijft bestaan. Zoals boven (5.13) opgemerkt, en zoals ook uit de geciteerde overwegingen van het Hof Amsterdam (in 6.14 hierboven) volgt, bestaat echter conceptueel ook de mogelijkheid om de afwaardering op een ODR-lening omlaag als een vermogensverschuiving aan te merken op het moment waarop het debiteurenrisico zich realiseert mits op dat moment duidelijk wordt dat de debiteur/dochter het afgewaardeerde deel niet zal terugbetalen. Het constateren van een kapitaalstorting/vermogensverschuiving is mijns inziens echter niet noodzakelijk om tot aftrekbaarheid van het afgewaardeerde deel van de ODR-lening bij liquidatie van de dochter/debiteur te concluderen (zie onderdeel 8). 7. De liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling A. Parlementaire geschiedenis 7.1 Art. 13d Wet Vpb

(43)bepaalde in het litigieuze jaar 2001 als volgt:

1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies). Ten aanzien van een deelneming in een buiten Nederland gevestigd lichaam wordt een liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen, indien de belastingplichtige gedurende de in het derde lid, onderdeel a, bedoelde jaren voor ten minste een vierde gedeelte belang heeft in dat lichaam.
2. Het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag - vermeerderd met de bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b of 13ba tot de winst zijn gerekend alsmede met de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c of artikel 13h geen toepassing heeft gevonden - het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft.
3. Tot het totaal van de liquidatie-uitkeringen worden tenminste gerekend de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming welke zijn genoten in: a. het jaar waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, in de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren; (...)
4. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits: a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor: 1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam; 2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam; b. de onderneming van het ontbonden lichaam: 1°. geheel is gestaakt, dan wel 2°. geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam; c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a, 1°, en b.
5. Het in een jaar ter zake van een deelneming opgeofferde bedrag wordt op een bij de aangifte gedaan verzoek door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld. (...)" 7.2 In het wetsvoorstel

(44)Wet op de vennootschapsbelasting 1960 werd in art. 12

(3)aftrek van liquidatieverliezen voorgesteld als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling: "3. Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van het verlies op een deelneming (...) dat tot uitdrukking komt, nadat de vennootschap waarin de belastingplichtige deelneemt (...), is ontbonden. Zodanig verlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het voor de verkrijging van de deelneming (...) opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. Het wordt in aanmerking genomen in het jaar waarin de vereffening is voltooid." De Memorie van Toelichting vermeldde: "Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In art. 12 van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden."

(45)"In het derde lid is de in § 1 reeds besproken bijzondere voorziening getroffen voor het geval de dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Deze voorziening, welke een uitzondering is op de hierboven genoemde uitschakeling van verliezen, komt hier op neer dat het eventuele verlies, dat bij liquidatie van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komt in het deelnemingsbezit van de moedermaatschappij, bij de laatstgenoemde maatschappij in aanmerking wordt genomen in het jaar waarin definitief vaststaat hoe groot dit verlies is, dat is het jaar waarin de vereffening is voltooid. Zoals ter aangewezen plaatse is uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij - welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten - hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert. Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerstgenoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen."

(46)In de Memorie van Antwoord stelden: "(...) de ondergetekenden voorop, dat zij, zoals blijkt uit de memorie van toelichting (blz. 14, linker kolom, eerste volle alinea), streven naar een oplossing waarbij winsten en verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen. De ondergetekenden blijven van mening dat dit beginsel het uitgangspunt moet zijn voor de regeling van de deelnemingsvrijstelling."

(47)7.3 Van der Geld

(48)schrijft over deze toelichting: "De liquidatieverliesregeling is door de bewindslieden als volgt gemotiveerd: [zie het tweede citaat in 7.2 hierboven; PJW]. (...) Veel verwarring is m.i. gezaaid door de uitlatingen die de bewindslieden vervolgens deden op p. 20 van de MvT [zie het derde citaat onder 7.2 hierboven; PJW]. In de MvA herhalen de bewindslieden nog eens duidelijk hun uitgangspunt [zie het vierde citaat onder 7.2; PJW] (...) Men moet mijns inziens aannemen dat de bewindslieden niet serieus bedoeld hebben dat eigenlijk het verlies van de dochter bij de moeder zou moeten worden vergolden doch dat zij om praktische redenen met een andere regeling zouden zijn gekomen, die uitgaat van het verlies dat de moeder lijdt. Ook als uitgegaan wordt van de verlengstukgedachte dient men te honoreren een verlies dat uiteindelijk door het concern is geleden.

(49)Een concernverlies kan niet worden vastgesteld op het niveau van de dochter; dat dient te geschieden bij de moedermaatschappij.

(50)(...) De parlementaire toelichting op p. 14 van de MvT houd ik derhalve voor juist en die op p. 20 als ongenuanceerd. Deze laatste toelichting is theoretisch onjuist, terwijl ook de praktische uitwerking van de regeling volstrekt niet spoort met het overboeken van het verlies van de dochter naar de moeder.

(51)7.4 De Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot art. 13d Wet Vpb vermeldde: "De in de wet Vpb opgenomen regeling van de deelnemingsvrijstelling stoelt op de gedachte dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking dienen te worden genomen. (...) Ten aanzien van een liquidatieverlies zou de vrijstelling haar doel evenwel voorbijschieten: zonder een nadere regeling zou een door de dochter geleden verlies verloren gaan omdat dit verlies noch bij de ontbonden dochter noch, op grond van de deelnemingsvrijstelling, bij de moeder in aanmerking zou kunnen komen."

(52)"Dochtermaatschappijen kunnen door de moeder deels met geldleningen van de nodige middelen worden voorzien. De door de dochter betaalde rente over de leningen is bij haar aftrekbaar en bij de moeder belast. De moeder heeft, ingeval het slecht gaat met de dochter en het onwaarschijnlijk is dat de lening wordt terugbetaald de mogelijkheid de vordering op de dochter ten laste van haar winst af te waarderen. Ik ga er dan uiteraard vanuit dat het gaat om geldleningen die ook door willekeurige derden zouden zijn verstrekt; er is dus geen sprake van informeel kapitaal. Wanneer nu op grond van de resultaten van de dochter deze weer solvabel wordt, zullen de vorderingen op een zeker moment weer tot de nominale waarde dienen te worden opgewaardeerd, waardoor bij de moeder belaste winst ontstaat. In de praktijk blijkt het echter voor te komen dat de belaste opwaardering wordt ontlopen. Zo men ziet aankomen dat er winst moet worden genomen, wordt de vordering voor het nominale bedrag omgezet in aandelenkapitaal van de dochter. De waarde-aangroei van dit deel van de deelneming - de voormalige vordering - leidt dan tot vrijgestelde deelnemingswinst in plaats van belaste aangroei van een vordering (BNB 1978/140). Op deze manier wordt de afwaardering tot een definitieve aftrekpost gemaakt, waar daar in feite geen reden voor is."

(53)"Het gaat dus om het verloren gaan van de compensatiemogelijkheden bij de dochter. Dit is het dragende element van de huidige bijzondere voorziening van artikel 13, vijfde lid, Wet Vpb. (...)"

(54)De Memorie van Antwoord bij dat voorstel hield in: "(...) In bepaalde situaties evenwel is de vrijstelling niet in staat om het doel te realiseren. Een eenvoudig voorbeeld moge zulks illustreren. Voorbeeld: een vennootschap richt een dochter op met een gestort kapitaal van f25 mln. De dochter lijdt alleen maar verliezen en wordt ten slotte geliquideerd, waarbij de liquidatie-uitkering f5 mln. bedraagt. Zowel bij de moeder als bij de dochter manifesteert zich een verlies van f20 mln. Bij de dochter heeft bovenbedoeld verlies geen effect; niet vanwege beperkingen in de termijn voor verliesverrekening, maar simpelweg omdat er geen winsten tegenover staan. De aftrekbaarheid bij de dochter van verliezen blijkt in dit geval op het moment van liquidatie bij de dochter geen enkele betekenis te hebben. Het doel - winsten en verliezen éénmaal in de heffing betrekken - kan slechts worden bereikt door het verlies bij de moeder in aanmerking te nemen. Het bedoelde verlies kan in beginsel gereconstrueerd worden aan de hand van de boekhouding van de dochter of die van de moeder. Omdat het overbrengen van het onverrekend verlies van de dochter naar de moeder op praktische bezwaren zou stuiten, met name waar het gaat om buitenlandse dochters, is aansluiting gezocht bij het verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Aldus wordt het liquidatieverlies bepaald met behulp van het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkering."

(55)De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer zegt over de strekking van art. 13d Wet Vpb: "De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of de strekking van het wetsvoorstel ter zake van de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen is, dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar is indien dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd, beantwoord ik bevestigend."

(56)"In de memorie van antwoord is benadrukt dat is gekozen voor een forfaitaire methode, hetgeen betekent dat een zekere ruwheid wordt geaccepteerd ter wille van de doelmatigheid."

(57)7.5 In HR BNB 2002/262

(58)omschreef u de ratio van de deelnemingsvrijstelling als volgt: "de deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat ter zake van de door de dochtervennootschap gegenereerde winst tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven, namelijk eerst bij de dochtervennootschap over de door haar behaalde winst, en nadat die winst is uitgekeerd aan de moedermaatschappij, bij deze laatste over de aan haar uitgekeerde winst. De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd." 7.6 De minister van Financiën schreef de Tweede Kamer in reactie op vragen over wetsvoorstel 30 572 (Werken aan winst):

(59)"Het doel van de deelnemingsvrijstelling is en blijft om economisch dubbele belastingheffing binnen een concern te voorkomen. Door de vrijstelling kunnen actieve dochtermaatschappijen van in Nederland gevestigde moeders in buitenlandse markten fiscaal gezien op gelijke voet concurreren met lokale ondernemingen. Voor beleggingsvennootschappen geldt de vrijstelling niet. Deze uitgangspunten van de deelnemingsvrijstelling blijven in het wetsvoorstel onverkort gehandhaafd." 7.7 De liquidatieverliesregeling is dus gebaseerd op twee gedachten: (

1. i)de gedachte achter de deelnemingsvrijstelling: winstbelastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd, en (
2. ii)de gedachte dat alle winsten en verliezen van het concern éénmaal in aanmerking moeten worden genomen, zodat nog niet gecompenseerde verliezen van een dochter uiterlijk bij haar liquidatie - als die verliezen anders voorgoed verdampen - afgezet moeten kunnen worden tegen de winst van het concern.

(60)B. Doel en strekking in casu: wier verlies? 7.8 Ik deel daarom niet de mening van de Staatssecretaris dat in casu verrekening van belanghebbendes verlies ad € 187.162 in strijd zou zijn met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. Dat het gaat om een verlies van de moedermaatschappij zelf, is noch hier noch daar, nu het ook bij het in art. 13d bedoelde liquidatieverlies om een verlies van de moeder gaat; overigens is wel degelijk (ook) sprake van een verlies ad € 187.162 van de dochter, c.q. van het concern. Uit de vastgestelde feiten blijkt immers dat GmbH vanaf haar oprichting slechts verlies heeft geleden. Nu uit HR BNB 2008/191 volgt dat de belanghebbende het verlies op haar vordering op GmbH niet in aanmerking mag nemen ten tijde van de afwaardering, lijkt het alsdan niet in strijd met de strekking van art. 13d Wet Vpb dat zij het verlies op haar investering in GmbH alsnog in aanmerking neemt ten tijde van dier liquidatie als vast staat dat (i) GmbH verliezen heeft geleden tot ten minste het bedrag van de afwaardering, (ii) de vordering niet meer zal vollopen en (iii) voor zover geen liquidatie-uitkering volgt.

(61)7.9 Volgens het systeem van de wet moet voor daadwerkelijke aftrek van het verlies ad € 187.162 dat bedrag wel op de een of andere manier gerekend kunnen worden tot het voor GmbH opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet Vpb. C. Verhoging opgeofferd bedrag? 7.10 De Memorie van Toelichting bij art. 13d Wet Vpb houdt onder meer in dat het opgeofferde bedrag verhoogd wordt met informele kapitaalstortingen:

(62)"Het opgeofferde bedrag is het bedrag dat de moeder heeft betaald voor de verwerving van het belang in de dochter (bij een reeds bestaand lichaam) of het bedrag dat de moeder als kapitaal heeft ingebracht (bij een door de moeder in het leven geroepen dochter). Dit bedrag moet in de loop der tijd worden vermeerderd indien (eventueel informele) kapitaalstortingen plaatsvinden. Het bedrag moet worden verminderd met kapitaalonttrekkingen en uitkeringen van meegekochte open en stille reserves (bij een zelf opgerichte dochter speelt dit laatste uiteraard niet)." 7.11 Zoals boven (onderdeel 6) betoogd: bij de afwaardering van een ODR-lening omlaag, of op een later moment (zoals bij liquidatie van de dochter/debiteur) valt slechts informeel kapitaal te constateren als vermogen verschuift van crediteur/moeder naar debiteur/dochter. 7.12 De Staatssecretaris betoogt dat de belanghebbende de lening had kunnen omzetten in (in)formeel kapitaal, suggererende dat zij aldus haar opgeofferde bedrag en (dus) haar aftrekbare liquidatieverlies (wél) met € 187.162 zou hebben kunnen verhogen. 7.13 Meussen

(63)betoogt echter dat indien de ODR-lening al niet meer volwaardig is voordat zij wordt omgezet in kapitaal, er discussie zal ontstaan "over de vraag wat nu de omzettingswaarde is van de lening om voor dat bedrag het opgeofferd bedrag van de deelneming te verhogen." Meussen constateert echter ook dat de fiscus omzetting in informeel kapitaal, met bijtelling van het geweigerde afwaarderingsverlies bij het opgeofferde bedrag, aanvaardt en meent dat dat ook alleszins redelijk is. 7.14 Peeters

(64)betoogt dat kwijtschelding van de schuld van de dochter een informele kapitaalstorting inhoudt indien de kwijtschelding onzakelijk is (gebaseerd is op aandeelhoudersmotieven en niet op crediteursmotieven). Uit het vervolg van zijn betoog blijkt dat hij meent dat een onvolwaardige vordering voor het volle bedrag omgezet kan worden in kapitaal en dat zulks in de praktijk ook gebeurt: "Ten vierde behoeft een crediteur in de praktijk hiervan geen last te ondervinden, want hij kan de lening voor de nominale waarde (immers de afwaardering is teruggenomen op zowel de balans als in de winst) omzetten in (in)formeel kapitaal (daaronder begrepen een kwijtschelding die onzakelijk is) waardoor het opgeofferde bedrag (...) wordt verhoogd.

(65)(...) De variant van omzetting in (in)formeel kapitaal wordt tot op heden in de praktijk veelvuldig toegepast waarbij inspecteurs de redelijkheid en billijkheid zoveel mogelijk trachten te verwezenlijken." 7.15 Albert

(66)betoogt dat als de crediteur/aandeelhouder het onzakelijke deel van de lening kwijtscheldt, tot het bedrag van die kwijtschelding informeel kapitaal wordt gestort in de debiteur/dochter dat de winst van de debiteur/dochter niet raakt. 7.16 Van Sprundel en Van Strien

(67)menen dat kwijtschelding van de schuld van de dochter wel tot verhoging van moeder's opgeofferde bedrag leidt, maar niet met de nominale waarde van de schuld: "Een belangrijk aandachtspunt betreft de vraag met welk bedrag het opgeofferde bedrag in situaties ex geval 2 [er is sprake van kwijtschelding van een onvolwaardige vordering, waarbij de oorzaak van de onvolwaardigheid is gelegen in het ontbreken van de tussen derden gebruikelijke zekerheid; PJW] dient te worden verhoogd. Het lijkt erop dat het opgeofferde bedrag dient te worden verhoogd met de waarde in het economische verkeer van de kwijtgescholden vordering ten tijde van de kwijtschelding. Dat is immers de waarde die wordt prijsgegeven om de deelneming een betere financiële positie te verschaffen. Deze benadering komt overeen met het voor de heffing van kapitaalsbelasting gewezen arrest BNB 1999/32. Dit betekent dat in beginsel een bedrag ter grootte van het verschil tussen de nominale waarde en de waarde in het economische verkeer niet kwalificeert als opgeofferd bedrag voor de aandeelhouder/crediteur, hetgeen een eventueel liquidatieverlies verkleint. BNB 1993/237 biedt in onze optiek geen soelaas. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad weliswaar dat bij de waarde van een kwijtgescholden vordering dient te worden uitgegaan van de nominale waarde, maar in dit arrest ging het om de positie van de schuldenaar en deze wordt uiteraard bevrijd van een schuld ter grootte van de nominale waarde. De verhoging van het opgeofferde bedrag met de werkelijke - lage - waarde van de kwijtgescholden vordering leidt tot een onevenwichtige uitkomst." 7.17 Mijn ambtgenoot Niessen lijkt daarentegen van de nominale waarde van de schuld (van de debiteur) uit te gaan. De bij u aanhangige zaak met nr. 10/04588 betreft een afwaardering op een onzakelijke lening die deel uitmaakt van het door een aanmerkelijk-belanghouder aan "zijn" BV ter beschikking gestelde vermogen. De aanmerkelijk-belanghouder wil de afwaardering ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen, hetgeen de fiscus weigert. Mijn ambtgenoot acht de afwaardering niet aftrekbaar, maar concludeert dat de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang wel verhoogd moet worden met het niet-aftrekbare bedrag:

(68)"5.17 Ten slotte rijst de vraag naar het verband tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting. (...) Gelet op de samenhang tussen beide heffingen en de omstandigheid dat ook in de vennootschapsbelasting een ondernemingsregime geldt, zal voor die belasting dezelfde beslissing moeten volgen; dat wil zeggen dat zodra komt vast te staan dat de vennootschap de lening voor een deel of in het geheel niet hoeft terug te betalen, het desbetreffende voordeel niet tot de fiscale winst wordt gerekend en dus als informele kapitaalstorting wordt geboekt. 5.18 Par voie de conséquence moet voor het bedrag van het bijgeboekte informeel kapitaal de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk-belang worden verhoogd, teneinde te vermijden dat, bijvoorbeeld bij liquidatie, dat bedrag in feite in de aanmerkelijk-belangwinst wordt opgenomen." 7.18 De Memorie van Antwoord ter zake van art. 13d Wet Vpb vermeldt over de waardering van een op de aandelen in de dochter gestorte vordering op die dochter:

(69)"Tenslotte stellen de hiervoor genoemde leden de vraag, of het voor de deelneming opgeofferde bedrag met de afgewaardeerde vordering die de moeder op de aandelen van de dochter heeft gestort moet worden verhoogd. Naar mijn mening dient indien de afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal wordt omgezet, bij de voormalige crediteur op dat moment het voor die aandelen opgeofferde bedrag te worden gesteld op de boekwaarde die de vordering bij de crediteur had." 7.19 Art. 13d

(2)verhoogde tot 2002 het opgeofferde bedrag met de bedragen die ingevolge art. 13b (sinds 2002: 13b of 13ba) tot de winst waren gerekend ter zake van vorderingen op de deelneming. De Nota van Wijziging vermeldde:

(70)"Naarmate, via het onthouden van de deelnemingsvrijstelling, de eerder ten laste van de in Nederland belastbare winst gekomen afwaarderingen of verliezen zijn gecompenseerd, kan in redelijkheid worden gesteld dat als het ware achteraf bezien een volwaardige vordering of buitenlandse onderneming is ingebracht. Het opgeofferde bedrag dient derhalve in redelijkheid dienovereenkomstig te worden verhoogd." 7.20 Uit oude jurisprudentie (van vóór de invoering van de huidige artt. 13b en 13ba Wet Vpb) volgt dat omzetting van een onvolwaardige vordering op een deelneming in aandelenkapitaal of in informeel kapitaal tegen nominale waarde kan geschieden. HR BNB 1969/202

(71)betrof verrekening van een onvolwaardige aandeelhoudersvordering op een NV met de stortingsplicht van de aandeelhouder. De fiscus wilde bij de NV het verschil tussen de nominale waarde van de schuld en de werkelijke waarde van de gestorte vordering belasten. U oordeelde echter dat de NV wel degelijk de volledige schuld had betaald door verrekening. HR BNB 1993/237

(72)betrof informele inbreng van een waardeloze vordering op een BV door haar aandeelhouder. U oordeelde dat zulks niet tot belaste winst bij de BV leidde omdat uitgegaan moet worden van de nominale waarde van de schuld waarvan de BV als debiteur wordt bevrijd. De fiscus heeft het ook geprobeerd bij de schuldeiser/aandeelhouder, maar eveneens zonder succes: in HR BNB 1978/140

(73)oordeelde u dat inbreng van een onvolwaardige vordering (ter waarde van nihil) ter bevrijding van haar verplichting om de bij haar geplaatste aandelen in een deelneming (met kostprijs en bedrijfswaarde nihil) vol te storten niet tot enige realisatie van winst bij de aandeelhoudster leidde. 7.21 Kok en Van Eijsden concluderen op grond van deze jurisprudentie dat:

(74)"(...) een omzetting van een onvolwaardige vordering in (aandelen)kapitaal tot dubbele verliesneming [leidde]: éénmaal bij de dochtermaatschappij (schuldenaar) in de vorm van verliezen uit onderneming, en éénmaal bij de moedermaatschappij (schuldeiser) in de vorm van een definitief gemaakte afwaardering van de vordering." Om zulks tegen te gaan, zijn met ingang van 2001 de art. 12, 13b en 13ba Wet Vpb aangepast.

(75)In onze zaak zijn deze bepalingen niet van belang omdat de belanghebbende haar vordering juist niet ten laste van haar fiscale winst kon afwaarderen. Haar opgeofferde bedrag ex art. 13d

(2)Wet Vpb zou dan ook niet op grond van art. 13b of 13ba zijn verhoogd als zich een situatie als bedoeld in art. 13b of 13ba zou hebben voorgedaan (vervreemding van de schuld; omzetting ervan in eigen vermogen; functioneren als eigen vermogen zonder uitgifte van aandelen; geheel of gedeeltelijk prijsgegeven). 7.22 Nu geen enkele in 2001 geldende wettelijke bepaling zich verzette tegen volledige fiscaalrechtelijke erkenning als informeel gestort kapitaal van een omzetting van de onvolwaardige vordering van de belanghebbende op GmbH, geldt mijns inziens voor belanghebbendes geval de in 7.19 genoemde jurisprudentie en zou dus haar opgeofferde bedrag mijns inziens inderdaad met het nominale bedrag van haar vordering op GmbH gestegen zijn als zij die vordering had omgezet in kapitaal in GmbH. 7.23 Dat heeft zij echter niet gedaan. De vraag rijst of dat haar aangerekend moet worden of dat dat juist niet moet uitmaken, nu moeilijk uit te leggen valt dat (i) afwaardering van een onder zakelijke voorwaarden aangegane lening aftrekbaar is en (ii) ook verlies op eigen-vermogensverstrekking aftrekbaar is (bij liquidatie), maar (iii) verlies op een tussenvorm van financiering (onzakelijke lening) niet aftrekbaar zou zijn, hoewel het financieringsverlies evenzeer werkelijk geleden is als in beide andere gevallen. 8. Redelijke wetstoepassing, het systeem van de wet en de vrijgestelde-winstsfeer 8.1 Den Boer

(76)zag bij bestudering van uw rechtspraak onder meer de volgende categorie van arresten waarin u recht vindt op basis van redelijke wetstoepassing:

(77)"De derde groep van arresten waarop ik de aandacht wil vestigen, is wat meer heterogeen van aard. Het gaat hier om een aantal, met r.w.t. gemotiveerde, beslissingen, waaraan mijns inziens de leidende gedachte ten grondslag ligt dat een voor- of nadeel precies éénmaal in de belastingheffing dient te worden betrokken; (...)" In een noot in BNB 2001/31 omschreef Den Boer redelijke wetstoepassing als: "een methode van rechtsvinding (men kan ook zeggen een retorisch instrument) waarmee een weerbarstige wettekst een stukje wordt opgerekt teneinde een evenwicht op hoger niveau te handhaven." In de zaak HR BNB 2001/31

(78)vermeldt de conclusie het volgende over redelijke wetstoepassing en de 'evenwichtsgedachte' achter de derde door Den Boer onderscheiden groep arresten (ik laat voetnoten weg): "5.

1. (...) redelijke wetstoepassing [is] mijns inziens een neutraal, objectief leerstuk dat gebaseerd is op wetssystematiek en algemene beginselen van belastingrecht, en dat dus niet (slechts) een soort spiegelbeeld van of correctie op (de gevolgen van) fraus legis vormt, alleen al niet omdat de wet ook redelijk toegepast kan worden ten nadele van de belastingplichtige. Sympathieke-gevallenbeleid (hardheidsbeleid dus) staat niet aan de rechter, maar aan de Staatssecretaris (art. 63 AWR). (...) zelfs al zou dit anders zijn (...). Eerder lijkt het weinig redelijk om strikt vast te houden aan de beperkingen van art. 38 Wet IB, met evident onevenwichtig resultaat (dubbele belasting). Bij de opstelling van art. 38 Wet IB is niet gedacht aan de inpassing in het kasstelsel van fiscale correcties op feitelijk onzakelijk handelen tussen vennootschap en grootaandeelhouder, zodat er te minder reden is om juist bij dergelijke correcties die bepaling zo rigide mogelijk uit te leggen. 5.
2. (...) De evenwichtsgedachte is op vele plaatsen in uw jurisprudentie te vinden, ook in de sinds het WPNR-artikel van J. den Boer gewezen jurisprudentie. Het begint inderdaad op een algemeen beginsel van belastingrecht te lijken." U oordeelde in die zaak: "Nu het economische resultaat van het kwijtschelden van de rentevordering door de vennootschap niet verschilt van de gevolgen die zouden zijn ingetreden indien de vennootschap werkelijk een dividend van f 68 840 zou hebben gedeclareerd en die dividenduitkering zou zijn verrekend met de renteschuld van belanghebbende, brengt een redelijke wetstoepassing, die ook recht doet aan de samenhang tussen de artikelen 33, lid 1, en 38, lid 1, van de Wet, mede dat het enerzijds als verkapt dividend belaste bedrag aan (niet betaalde) rente anderzijds als persoonlijke verplichting in aftrek kan worden gebracht." 8.2 Niessen

(79)schreef over redelijke wetstoepassing onder meer: "In de literatuur (...) is al enkele malen vastgesteld dat de arresten waarin een beroep op redelijke wetstoepassing wordt gedaan, spaarzaam zijn. (...) Een bekende toepassing van onderhavige interpretatiemethode is eveneens te vinden in de zogenoemde compartimenteringsleer. (...) een redelijke wetstoepassing bracht met zich de vrijstelling nog toe te passen op de waardestijging die was opgetreden gedurende de periode waarin de aandelen onder de deelnemingsvrijstelling vielen.

(80)(...) Het toepassen maar ook het formuleren van overgangsrecht is zoals bekend een heikele aangelegenheid. In het verleden zijn dan ook enkele arresten waarin de Hoge Raad moest ingrijpen om ongelukken te voorkomen.

(81)(...) 'Redelijk' wil, dunkt mij, zeggen 'beantwoordend aan een zuivere redenering' of 'in balans tussen verschillende argumenten'. Aangenomen dat ik de term hiermee correct aanduid, is een verwijzing naar de redelijkheid als dragende grond voor een beslissing dus ontoereikend, indien de argumentatie waarnaar zij verwijst, niet erbij wordt gegeven." 8.3 Lubbers

(82)betwijfelt "(...) of het verstandig is de Hoge Raad de komende jaren zaak voor zaak het leerstuk van de onzakelijke lening in de winstsfeer tot in het kleinste detail te laten uitwerken. Het gaat hier om problematiek waarvoor verschillende oplossingen denkbaar zijn. De Hoge Raad kan moeilijk overzien welke gevolgen die oplossingen met zich brengen. Het lijkt mij daarom verstandig als de Hoge Raad in dit soort zaken eerlijk is over zijn beperkingen als rechtsvormer en de wetgever oproept met een alomvattende en consistente oplossing te komen.

(83)Dat gaat misschien tegen de "beroepseer" van de belastingrechter in, maar rechtsvormingskwesties moeten daar worden neergelegd waar zij thuishoren en dat is in vele gevallen op het bordje van de wetgever." 8.4 Albert

(84)betoogde in 2007 dat het voor een deelneming opgeofferde bedrag verhoogd moet worden met het niet-aftrekbare deel van de afwaardering op een ODR-lening omlaag, zulks op grond van redelijke wetstoepassing. Ook in 2011 is hij die opvatting toegedaan:

(85)"Dan is er nog een juridische complicatie, die zich enkel bij een onzakelijke lening 'omlaag' kan voordoen. Zonder nadere voorziening zou zich het ongerijmde gevolg kunnen voordoen dat een onzakelijke lening slechter behandeld wordt dan een zakelijke lening en slechter dan een apert onzakelijke lening. (...) Een redelijke wetstoepassing brengt daarom onder omstandigheden met zich mee dat het voor de deelneming opgeofferde bedrag wordt verhoogd met het bedrag van het niet-aftrekbare verlies op de onzakelijke lening." Hij meent voorts net als Lubbers dat het niet aan de rechter is om een sluitend systeem te bedenken voor het grensgebied tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen, alsmede dat de onzakelijke lening niet nodeloos geproblematiseerd moet worden en dat het aankomt op toerekening van het afwaarderingsverlies aan de belaste winstsfeer dan wel aan de aandeelhouders- c.q. de vrijgestelde winstsfeer (zie de citaten in 5.5 hierboven). 8.5 Peeters

(86)acht een beroep op redelijke wetstoepassing bij een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening niet kansloos: "Aangezien bij een kwijtschelding sowieso een vermogensverschuiving tussen crediteur en debiteur plaatsvindt, acht ik een beroep op de toepassing van de redelijke wetstoepassing bij een (voor zover aan de orde komende) (zakelijke) kwijtschelding van een hoofdsom onzakelijke lening op voorhand niet kansloos. Ik denk daarbij aan een analoge toepassing van de wijze waarop de wettelijke begrippen als verkrijgingsprijs of opgeofferd bedrag worden ingevuld in het geval van een onzakelijke kwijtschelding (als een rechtshandeling van de aandeelhouder als zodanig die de winst in het geheel niet raakt) van een overigens zakelijke geldlening. (...) Ten derde bestaat wellicht de mogelijkheid van een redelijke wetstoepassing

(87)zodat het opgeofferde bedrag (...) wordt verhoogd met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op een hoofdsom onzakelijke lening "omlaag". Hij vraagt zich wel af of aan een beroep op redelijke wetstoepassing niet in de weg staat dat een praktische oplossing mogelijk is: omzetting van de ODR-lening omlaag voor de nominale waarde (immers de afwaardering is teruggenomen op zowel de balans als in de winst) in (in)formeel kapitaal, daaronder begrepen een onzakelijke kwijtschelding. 8.6 Van Sprundel en Van Strien

(88)vinden dat het Hof in belanghebbendes zaak: "ten onrechte voorbijgaat aan het beroep van belanghebbende op een redelijke wetstoepassing en daarmee - onnodig - een ongunstiger behandeling van belanghebbende aanvaardde dan wanneer deze zijn geldverstrekking de vorm van kapitaal of van lening tegen volstrekt zakelijke voorwaarden had gegeven." 8.7 Ook Meussen

(89)meent dat uiterlijk bij liquidatie van de dochter/debiteur een redelijke wetstoepassing zou moeten leiden tot een afwaarderingsverlies bij de moeder/crediteur: "Maar ook de fiscus zal moeten erkennen dat een redelijke belastingheffing met zich meebrengt dat in een situatie waarbij een afwaarderingsverlies op een lening als gevolg van het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico niet in aanmerking is genomen, dit in ieder geval uiteindelijk ten laatste op het moment van liquidatie van de vennootschap/crediteur dient plaats te vinden. Dat kan door het bedrag van de afwaardering aan het opgeofferd bedrag van de deelneming toe te voegen. De toepassing van de liquidatieverliesregeling binnen de deelnemingsvrijstelling doet dan de rest. Het is voor mij onbegrijpelijk dat er op dit punt van de kant van de staatssecretaris nog steeds geen tegemoetkomend besluit is verschenen. (...)" Uit belanghebbendes zaak volgt dat de Staatssecretaris geen ambities tot een dergelijk tegemoetkomend beleid koestert. 8.8 Het Hof Amsterdam oordeelde op 31 maart 2011 dat:

(90)"een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de deelnemingsvrijstelling overigens mee[brengt] dat het bedrag van de afwaardering van een ODR-lening (dan wel het niet in aftrek toegelaten deel daarvan) voor de toepassing van artikel 13 van de Wet VPB de kostprijs van de deelneming, althans het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van de artikelen 13d en 13ca van de Wet Vpb, in zoverre - en in het voorkomende geval: tijdelijk - verhoogt." 8.9 Ook Van Horzen

(91)meent dat een: "redelijke wetstoepassing er toe leidt dat een verlies op een ODR-lening zich laat vertalen in een verhoging van het opgeofferde bedrag voor de deelneming waarop de ODR-lening bestaat." 8.10 Ook ik meen dat de redelijkheid niet in het oog springt van een belastingheffing die zowel verlies op dochterfinanciering door (in)formele kapitaalinbreng als verlies op dochterfinanciering door zakelijke uitlening wél erkent als (uiterlijk bij liquidatie) aftrekbaar, maar verlies op een financieringsvariant daar tussenin niet. 8.11 Doel en strekking van de liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling verzetten zich er mijns inziens geenszins tegen (zie onderdeel 7 hierboven) dat de afwaardering op een ODR-lening aan een deelneming die als gevolg van onzakelijkheid op dat moment niet ten laste van de winst van de moeder/crediteur kan worden gebracht, uiterlijk bij liquidatie van die deelneming alsnog ten laste van het resultaat van de moeder/crediteur komt. De Staatssecretaris en de literatuur betogen echter terecht dat - indien geen kwijtschelding of omzetting in (in)formeel kapitaal heeft plaatsgevonden - er strikt genomen geen vermogensverschuiving van de moeder naar de deelneming te constateren valt die in beginsel vereist is voor ophoging van het voor de deelneming in de debiteur opgeofferde bedrag. 8.12 Dit is anders indien men reeds het aangaan van een ODR-lening omlaag zou aanmerken als een informele kapitaalstorting; als men reeds op dat moment het deel van de lening zou schatten dat een derde niet onder dezelfde voorwaarden verstrekt zou hebben en dat deel zou aanmerken als informeel kapitaal. U heeft er echter voor gekozen dat niet te doen (zie de onderdelen 5.2, 5.3 en 5.4 hierboven), en alleen de eventuele realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico buiten de belaste-winstsfeer te plaatsen, althans op het moment van realisatie. Daar valt veel voor te zeggen (zie mijn conclusie van vandaag in de zaak met nr. 10/05394). Als er niets gebeurt in de belaste-winstsfeer, valt echter volgens uw boven (onderdeel 6.3) genoemde Cessna- en renpaardenjurisprudentie dogmatisch moeilijk te ontkomen aan de conclusie dat er dan (wél) iets gebeurt in de vrijgestelde-winstsfeer (de deelnemingssfeer) of de kapitaalsfeer: kosten en verliezen vallen bij a