ECLI:NL:PHR:2011:BS1685

Nr. 10/02543 MR. R.L.H. IJZERMAN 9 september 2011 Conclusie inzake: [Eiseres] c.s. tegen Bureau Beheer Landbouwgronden Inleiding 1.1 In deze cassatieprocedure komt eiser op tegen de hoogte en de wijze van berekening van de hem wegens onteigening toegekende schadeloosstelling, welke eiser onvolledig acht.

1.2 In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het procesverloop bij de Rechtbank besproken; onderdeel 3 ziet op het procesverloop in cassatie. De middelen worden in onderdeel 4 behandeld(1), met conclusie in onderdeel 5.(2) 1.3 Feiten en procesverloop bij de Rechtbank 2.1 De gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna: de Gemeente) heeft op 13 december 2005 het bestemmingsplan 'Eendragtspolder' vastgesteld. Tevens heeft de Gemeente op 18 september 2007 het bestemmingsplan 'Eendragtspolder, herziening ex artikel 30 Wet Ruimtelijke Ordening' vastgesteld. In deze bestemmingsplannen is de planologische grondslag gelegen voor met name een grootschalige waterberging, een plas-, dras- en recreatiegebied. Een gedeelte van het plangebied heeft de bestemming 'Agrarische doeleinden en landschappelijke waarden' overeenkomstig het huidige gebruik en de eerdere bestemming.

2.2 Bij Koninklijk Besluit van 29 augustus 2008(3) zijn op verzoek van de Dienst Landelijk Gebied van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit namens het Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) onder meer 17 percelen akkerbouwland met een gezamenlijke grootte van 14.48.80 ha, plaatselijk bekend Zuideinde te Zevenhuizen, ter onteigening aangewezen. De percelen zijn kadastraal bekend bij de gemeente Zevenhuizen onder sectie [A], nummers: [018 t/m 035]. De onteigening is geschied ten behoeve van de uitvoering van voornoemde bestemmingsplannen.

2.3 Beheermaatschappij De Hefbrug B.V. en [eiseres 1] waren ten tijde van de dagvaarding tot onteigening juridisch eigenaar van de percelen. Tussen partijen is niet in geschil dat Beheermaatschappij De Hefbrug B.V. inmiddels is gefuseerd. Hierover is door de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) in haar vonnis van 4 februari 2009 vastgesteld:(4) 15. Tussen partijen is niet in geschil dat de Hefbrug inmiddels is gefuseerd met [eiseres 2], waarbij laatstgenoemde de verkrijgende en Hefbrug de verdwijnende rechtspersoon is. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:311 Burgerlijk Wetboek gaat de verdwijnende rechtspersoon teniet en neemt de verkrijgende rechtspersoon de procespositie van de verdwijnende in. In onderhavig geval leidt dit ertoe dat [eiseres 2] de positie inneemt van de Hefbrug. Het door het BBL aan de Hefbrug en [eiseres 1] gedane aanbod wordt derhalve geacht te zijn gedaan aan [eiseres 2] en [eiseres 1]. (...).

2.4 Bij incident hebben de volgende partijen verzocht in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen: 1. Ontwikkelingsmaatschappij Eendrachtspolder V.O.F, [eiseres 1] en [A] B.V. (hierna te noemen: de Eendrachtspolder), 2. [eiseres 2] (hierna te noemen: [eiseres 2]) en 3. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna te noemen: [betrokkene]).

2.5 De Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) heeft het verzoek van de Eendrachtspolder niet toegewezen en heeft [eiseres 2] en [betrokkene] als tussenkomende partijen toegelaten.

2.6 De Rechtbank heeft bij voornoemd vonnis ten name en ten behoeve van het BBL de vervroegde onteigening uitgesproken van voornoemde percelen gelegen in de Eendrachtspolder te Zevenhuizen en het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres 2] en [eiseres 1] vastgesteld op € 930.715,20 tot welk bedrag [eiseres 2] en [eiseres 1] (hierna: [eiseres] c.s.) ieder voor de helft gerechtigd zijn en waarvan door het BBL rechtstreeks aan [betrokkene] uit te keren € 493.125,71.

2.7 De percelen zijn per 1 mei 2009 in eigendom overgegaan van [eiseres] c.s. op BBL door inschrijving in de openbare registers van het voornoemde op 4 februari 2009 gewezen vonnis.

2.8 De Rechtbank heeft voorts bij haar uitspraak tot vervroegde onteigening drie deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd. In hun rapport, ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd op 24 december 2009, hebben de deskundigen de totale schadeloosstelling voor [eiseres] c.s. als volgt begroot:

De waarde € 1.219.122 De bijkomende schade € 50.000 ------------------ € 1.269.122 2.9 De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 april 2010(5) de schadeloosstelling voor [eiseres] c.s. vastgesteld op € 1.230.800, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 930.715,20, alsmede op een samengestelde rente van 3% over € 300.084,80 vanaf 1 mei 2009 tot 14 april 2010. Het bedrag van € 1.230.800 is als volgt bepaald:(6) De waarde (van de gronden) € 1.230.800 De bijkomende schade (waardevermindering € 0 van het overblijvende) ---------------- € 1.230.800 2.10 Hiertoe heeft de Rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

Het planologisch kader (...) 11. De deskundigen zijn uitgegaan van het volgende. De toelichting bij het bestemmingsplan Eendragtspolder 2005 vermeldt dat de aanleiding voor het herzien van het oude bestemmingsplan was gelegen in enerzijds de wettelijke herzieningsplicht en anderzijds het afstemmen op het vigerend beleid. De rijksoverheid heeft zich gerealiseerd dat er, mede als gevolg van de klimaatsveranderingen, meer behoefte is aan waterbergingscapaciteit. Zij heeft dat vastgesteld in het Nationaal Bestuursakkoord Water. Daaruit volgt dat de waterbergingscapaciteit regionaal moet worden vergroot. In de Nota Ruimte is vervolgens tot uidrukking gebracht dat waar nodig extra ruimte voor water wordt gecreëerd. Het Hoogheemraadschap Schieland heeft vervolgens in 2001 in zijn Nota Water en Ruimtelijke Ordening de Eendragtspolder aangeduid als meest geschikte polder voor grootschalige waterberging in deze regio. In de Deelstroomvisie Midden-Holland uit 2003 is waterberging in de Eendragtspolder randvoorwaardenstellend geacht voor verdere inrichting en gebruik. Een bergingscapaciteit van circa 4 miljoen m3 is noodzakelijk geacht.

Dwangbestemming 18. De deskundigen benadrukken dat het bestemmingsplan Eendragtspolder niet alleen voorziet in de realisering van waterberging en recreatiegebied, maar ook een substantieel plandeel agrarische doeleinden en inpassing woonbebouwing bevat. Uit de inleiding tot het bestemmingsplan leiden deskundigen af dat de noodzaak voor de realisering van waterbergingscapaciteit voortvloeit uit rijks en provinciaal beleid. De waterbergingscapaciteit dient geen gemeentelijk maar een regionaal belang. Deskundigen hebben echter niet kunnen vaststellen dat de exacte situering en begrenzing van de waterberging voorafgaand aan de vaststelling door provincie of rijk is geschied. Zij gaan er daarom van uit dat de gemeente wel degelijk invloed heeft gehad op de situering en begrenzing daarvan. Hetzelfde geldt voor de bestemming "recreatiegebied". Mede omdat de gemeente een financiële bijdrage van een half miljoen euro aan het bestemmingsplan heeft geleverd, hetgeen niet voor de hand ligt bij een echte dwangbestemming, hebben deskundigen geconcludeerd dat deze situatie verschilt van de casusposities in bovengenoemde arresten Staat/Matser en Staat/Markus waar een wegtracé op perceelsniveau door een hoger bestuursorgaan voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan was vastgesteld.

Complex (...) 32. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat de bestemmingen waterberging en recreatie in de Eendragtspolder een onafhankelijke ruimtelijke ontwikkeling vormen. De capaciteit overstijgt de behoefte van de Zuidplaspolder verre. Aannemelijk is geworden dat deze waterberging is te beschouwen als een zelfstandige ontwikkeling ten behoeve van een veel groter gebied dan alleen de Zuidplaspolder en ook zonder de "rode" ontwikkelingen in de Zuidplaspolder zou zijn gerealiseerd. Ook uit de aanzienlijke recreatieve bestemming in het bestemmingsplan valt op te maken dat hier sprake is van een zelfstandige ontwikkeling. Voorts valt uit de stukken die zijn overgelegd geen financiële relatie te destilleren tussen de Eendragtspolder en de Zuidplaspolder. De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat er, bewust of onbewust, stukken zijn achtergehouden waaruit die relatie wel zou kunnen blijken. Tenslotte vindt de ontwikkeling van de Eendragtspolder eerder plaats dan de ontwikkelingen in de Zuidplaspolder.

Winbare bodembestanddelen 37. Gedaagde heeft gesteld dat als gevolg van de realisatie van het werk waarvoor wordt onteigend zand zal vrijkomen en dat het voordeel daarvan aan haar moet toekomen.

Procesverloop in cassatie 3.1 [Eiseres] c.s. heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.(7) BBL heeft geantwoord. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten ter rolzitting van 25 februari 2011. [Eiseres] c.s. heeft daarop een nota van repliek ingediend en BBL een nota van dupliek.

3.2 [Eiseres] c.s. stelt de volgende vijf middelen voor. Deze worden in onderdeel 4 van deze conclusie beoordeeld.

I Eerste middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de gehanteerde grondslag voor waardering van de gronden van [eiseres] ten behoeve van de vaststelling van de schadeloosstelling voor de op vordering van het BBL onteigende perceelsgedeelten van [eiseres], waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Bij het vaststellen van de waarde van de op vordering van het BBL onteigende gronden heeft de rechtbank ten onrechte artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet niet toegepast, waardoor de rechtbank ten behoeve van [eiseres] in strijd met artikel 40 van de Onteigeningswet geen volledige schadeloosstelling heeft vastgesteld. (...) III Derde middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de afwijzing door de rechtbank, in navolging van deskundigen, van de door [eiseres] gestelde aanspraak op vergoeding van kosten van wederbelegging, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. (...) IV Vierde middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de afwijzing door de rechtbank, in afwijking van deskundigen, van aan [eiseres] toe te leggen vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. (...) V Vijfde middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de afwijzing door de rechtbank van aan [eiseres] toe te leggen vergoeding van winbare bodembestanddelen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Beoordeling van de middelen Middel I: het niet toepassen van artikel 40d van de Onteigeningswet 4.1 Artikel 40d Ow luidt:

4.2 Onder toepassing van de egalisatieregel van artikel 40d Ow wordt bij het bepalen van de prijs van een deel van een complex rekening gehouden met alle, voor de verschillende delen van dat complex geldende, bestemmingen. Volgens Van der Feltz e.a. is de ratio van deze bepaling de volgende:(8) (...) onteigenden dienen niet te worden beloond respectievelijk gedupeerd vanwege het feit dat binnen het complex toevallig het ene stuk grond een andere (waardevoller) bestemming heeft dan het andere.

4.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat het onteigende geen deel uitmaakt van een complex.(9) Ik merk in dit kader vooreerst op dat dit oordeel van de Rechtbank in aanzienlijke mate berust op feitelijke vaststellingen welke zich in principe niet lenen voor nadere inhoudelijke toetsing of heroverweging in de cassatieprocedure.

4.4 Tegen het oordeel dat het onteigende geen deel uitmaakt van een complex richt zich de eerste klacht die ertoe strekt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Hiertoe stelt eiser:

1.1 De rechtbank overweegt in het in cassatie bestreden vonnis onder meer het volgende:

1.2 Voornamelijk op basis van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging komt de rechtbank in rechtsoverweging 36. tot de conclusie dat geen sprake is van een complex als bedoeld in artikel 40d van de Onteigeningswet. [Eiseres] acht dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, daar naar een grote hoeveelheid informatie is verwezen en aan de rechtbank is overgelegd door [eiseres] over de besluitvorming omtrent de uitvoering van de waterberging en de recreatieve functies van de Eendragtspolder en de rechtbank blijkens rechtsoverweging 32. van het in cassatie bestreden vonnis geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op deze informatie, althans onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden zij slechts acht heeft geslagen op de informatie van het BBL en deskundigen.

4.5 Eiser is blijkbaar van mening dat het onteigende deel uitmaakt van een complex, terwijl de Rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Naar mijn mening is de geciteerde r.o. 32, houdende feitelijke vaststellingen en afwegingen, niet als zodanig innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk.

4.6 Ter fundering van zijn voormelde klacht heeft eiser verwezen naar 'een grote hoeveelheid informatie' door hem aan de Rechtbank overgelegd. Eiser stelt dat de Rechtbank geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op deze informatie en dat de Rechtbank althans slechts acht heeft geslagen op de informatie van het BBL en diens deskundigen. In rechtsoverweging 11 tot en met 14 worden door de Rechtbank stukken aangehaald waarop het oordeel is gebaseerd.(10) 4.7 Naar mijn mening heeft eiser onvoldoende duidelijk gemaakt op welke overlegde specifieke informatie de Rechtbank geen acht heeft geslagen en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarop stuit deze klacht af.

4.8 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.9 De Hoge Raad heeft in de zaak waarnaar in rechtsoverweging 36 door de Rechtbank wordt verwezen overwogen:(11) 3.1 (...) Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het onteigende een zaak is die een feitelijk en onlosmakelijk deel vormt van een als één geheel in exploitatie te brengen bestemmingsplan.

3.2 Het middel betoogt dat dit op zichzelf juiste oordeel van de rechtbank niet valt te rijmen met het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan de, door de rechtbank overgenomen, taxatie van de deskundige, dat het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" als afzonderlijk complex dient te worden beschouwd. (...) 3.3 De rechtbank heeft klaarblijkelijk volledig het advies van de door haar benoemde deskundige gevolgd. Daarmee heeft de rechtbank ook het oordeel van de deskundige in diens rapport overgenomen dat weliswaar een koppeling bestaat tussen woonbestemmingen binnen het bestemmingsplan "De Eschmarke" en de hoofdwegbestemming van de Verlengde Euregioweg, doch dat "De Eschmarke" gefaseerd en door middel van (gedeeltelijke) uitwerkingsplannen wordt uitgevoerd. Deze uitwerkingsplannen moeten volgens de deskundige als afzonderlijke bestemmingsplannen worden beschouwd. Tot het afzonderlijke in exploitatie te brengen complex "Verlengde Euregioweg" behoren geen andere bestemmingen die voor egalisatie als bedoeld in art. 40d Ow in aanmerking komen, en er is ook geen sprake van dwangbestemming.

3.4 Het oordeel van de rechtbank, zoals dit mede in het licht van het advies van de deskundige moet worden begrepen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de Verlengde Euregioweg mede dient tot (toekomstige) ontsluiting van in de omgeving liggende woonwijken dwingt niet tot de conclusie dat het hier gaat om als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. Voor het overige hangt het oordeel van de rechtbank zozeer samen met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten van het middel af.

4.10 Tegen het oordeel van de Rechtbank en haar overwegingen zoals onder punten 35 en 36 weergegeven, richt zich de tweede klacht die ertoe strekt dat voornoemde overwegingen in strijd zouden zijn met het recht. Hiertoe stelt eiser:

1.5 (...). Deze overwegingen zijn in het licht van het door gedaagde aangevoerde namelijk onjuist. [Eiseres] heeft de rechtbank voorgehouden dat in casu sprake is van een complex, zoals bedoeld in de Onteigeningswet. [Eiseres] verbindt daaraan de conclusie dat met toepassing van artikel 40d van de Onteigeningswet tot een hogere werkelijke waarde van de onteigende gronden zou zijn gekomen, waardoor slechts op die wijze aan [eiseres] een volledige schadeloosstelling zou kunnen worden toegekend. Door miskenning van de mogelijkheid een hogere werkelijke waarde te bereiken door artikel 40d van de Onteigeningswet als grondslag voor de waardering van de onteigende gronden te hanteren, heeft de rechtbank het in cassatie bestreden vonnis in strijd met het recht gewezen.

4.11 Ik acht de hierboven weergegeven oordelen van de Rechtbank conform het voormelde arrest. Eiser heeft mijns inziens onvoldoende specifiek duidelijk gemaakt wat er rechtens onjuist zou zijn aan dat arrest of de toepassing daarvan door de Rechtbank. Daarop stuit deze klacht af.

4.12 Ten derde klaagt eiser dat het oordeel van de Rechtbank en haar overwegingen zoals onder punten 35 en 36 weergegeven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Hiertoe stelt eiser:

1.7 [eiseres] stelt dat van de onmogelijkheid om te bepalen welk criterium wordt gehanteerd en op welke wijze de omslag moet worden berekend geen sprake kan zijn. [Eiseres] verwijst hiertoe naar de uitvoerige overwegingen die zijdens [eiseres] zijn opgesteld ten behoeve van de procedure in eerste aanleg en door [eiseres] aan de rechtbank zijn overgelegd. In het licht van het door [eiseres] aangevoerde is het oordeel van de rechtbank dat geen sprake kan zijn van een complex als bedoeld in artikel 40d van de Onteigeningswet, omdat niet te bepalen zou zijn welk criterium gehanteerd moet worden en op welke wijze de omslag niet berekend zou kunnen worden, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.13 In rechtsoverweging 11 tot en met 14 worden door de Rechtbank stukken aangehaald waarop het oordeel is gebaseerd. De daarin gemotiveerde feiten en afwegingen komen mij niet voor als innerlijk tegenstrijdig of anderszins onbegrijpelijk. Eiser heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke 'uitvoerige overwegingen die zijdens [eiseres] zijn opgesteld ten behoeve van de procedure in eerste aanleg en door [eiseres] aan de rechtbank zijn overgelegd' deze klacht ziet en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarop stuit ook deze klacht af.

4.14 Het eerste middel faalt.

Middel II: het niet toepassen van artikel 40c, onder 3 Ow 4.15 Artikel 40c Ow luidt:

Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door 1o het werk waarvoor onteigend wordt;

2o overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt;

3o de plannen voor de werken onder 1o en 2o bedoeld.

4.16 Onder toepassing van de eliminatieregel van artikel 40c wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat voor de begroting van de schadeloosstelling beslissend zijn de omstandigheden zoals bij het inschrijven van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers aanwezig, de zogenoemde peildatum. De uitzondering bestaat eruit dat geen rekening wordt gehouden met waardeverhogende- of verlagende omstandigheden die op de peildatum aanwezig zijn en die door niets anders zijn veroorzaakt dan door hetgeen de onteigenaar zelf heeft aangelegd of gaat aanleggen in het kader van het plan waarvoor onteigend wordt.

4.17 Van der Feltz e.a. schrijven over de eliminatieregel:(12) 315. Als het in art. 40c bedoelde "plan voor het werk" kan in zijn algemeenheid niet worden aangemerkt een bestemmingsplan. (...) - het bestemmingsplan verwordt wel tot "plan voor het werk" - wanneer het vaststellen van de bestemming niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kan worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds door een ander overheidslichaam ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht. Wanneer met andere woorden de bestemming "van bovenaf" als "dwangbestemming" is opgelegd, moet het bestemmingsplan als plan voor het werk als bedoeld in art. 40c voor de bepaling van de schadeloosstelling worden weggedacht.

4.18 De Rechtbank heeft geoordeeld dat hier feitelijk geen sprake is van een dwangbestemming:(13) 19. Het BBL is van mening dat er op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van het bestemmingsplan Eendragtspolder wel degelijk sprake is van een dwangbestemming, die moet worden weggedacht, omdat de gemeente in volle vrijheid niet zou hebben gekozen voor een bestemmingsplan dat voorziet in een dergelijke grootschalige waterberging.

4.19 Tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een dwangbestemming richt zich de eerste klacht die ertoe strekt dat dit oordeel in strijd is met het recht, althans onbegrijpelijk is. Hiertoe stelt eiser:

2.3 Door beide partijen is in eerste aanleg aangevoerd dat in casu sprake is van een situatie waarin het bestemmingsplan (i.c. de bestemmingsplannen 'Eendragtspolder' en 'Eendragtspolder, herziening ex artikel 30 WRO') vereenzelvigd moeten worden met het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt. Dientengevolge zou de aan de onteigende gronden toegekende bestemming op grond van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet weggedacht moeten worden, de zogeheten dwangbestemming.

4.20 In tegenstelling tot de conclusie van de deskundigen hebben beide partijen aangevoerd dat sprake is van een dwangbestemming.(14) 4.21 Eiser heeft aangevoerd dat sprake is van een dwangbestemming met de bedoeling de waarde van het onteigende te verhogen met de verwachtingswaarde daarvan. In het tweede middel wordt gesteld:

2.4 (...). Door artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet niet toe te passen heeft de rechtbank ten onrechte de bestemming niet weggedacht, waardoor er aan [eiseres] niet een hogere dan de agrarische waarde zou toekomen. Indien de bestemming wel conform artikel 40c onder 3, van de Onteigeningswet zou zijn weggedacht, zou de bovenop de agrarische waarde de verwachtingswaarde voor gronden in dit gebied toegekend moeten worden en zou aldus tot een hogere waarde per vierkante meter zijn gekomen. (...).

4.22 Verweerder heeft op zichzelf eveneens aangevoerd dat sprake is van een dwangbestemming. In zijn schriftelijke reactie stelt verweerder:

3.4 (...) Door het BBL is slechts aangevoerd dat sprake was van een dwangbestemming, omdat de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle bij het vaststellen van de bestemmingen Water en Recreatiegebied in feite geen andere keus had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het Rijk en de provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt al een bepaalde bestemming is toegedacht (...).

4.23 Het lijkt mij overigens zeer de vraag of het wegdenken van een toekomstige (dwang)bestemming eiser hier financieel iets kan brengen. De toekomstige bestemming van het onteigende is immers grootschalige waterberging en waterrecreatie, als vastgesteld door de Rechtbank; zie met name r.o. 11, 12 en 21. Dat brengt de waarde van de onderliggende grond niet boven de door de Rechtbank gehanteerde agrarische waarde; zie r.o. 17, laatste volzin.

4.24 Overigens zij erop gewezen dat de Rechtbank zelfstandig, met behulp van deskundigen, de schadeloosstelling moet vaststellen, zonder dat de Rechtbank in dat kader is gebonden aan (gemeenschappelijke) standpunten van partijen.(15) Op een en ander stuit deze klacht af.

4.25 Tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een dwangbestemming heeft eiser ook de navolgende klacht gericht:

2.4 De rechtbank heeft evenwel in navolging van deskundigen - citaat: gelet op dienaangaande in het rapport is betoogd - en in afwijking van partijen, slechts gemotiveerd om welke reden geen sprake zou zijn van een dwangbestemming. Artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet bepaalt echter niet dat sprake moet zijn van een dwangbestemming om met toepassing van dit artikel de bestemming weg te denken. Zulks volgt evenmin uit de wetsgeschiedenis behorende bij artikel 40c, onder 3 van de Onteigeningswet. (...) 4.26 Eiser heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke passage uit de wetsgeschiedenis behorende bij artikel 40c, onder 3 Ow deze klacht ziet en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarop stuit deze klacht af.

4.27 De derde klacht richt zich eveneens tot het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een dwangbestemming. De klacht strekt ertoe dat de motivering van het oordeel onbegrijpelijk is, althans ondermaats. Hiertoe heeft eiser gesteld:

2.5 Voorts is de motivering van de rechtbank in het licht van het aangevoerde door partijen, immers zowel [eiseres] als het BBL hebben betoogd dat sprake is van een weg te denken bestemming met toepassing van ofwel artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet ofwel het leerstuk van de dwangbestemming, onbegrijpelijk, althans ondermaats.

4.28 Deze klacht moet het lot van de voorgaande delen, eveneens om voornoemde redenen.

4.29 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.30 De vierde klacht richt zich tot dit oordeel en strekt ertoe dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Hiertoe stelt eiser:

2.6 [Eiseres] heeft gemotiveerd gewezen op de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Wuisman d.d. 22 januari 2010 in de cassatieprocedure bij uw Raad bekend onder het nummer 08/03694. [Eiseres] heeft uit die conclusie een criterium voor de toepassing van artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet afgeleid, welk criterium naar mening van [eiseres] voor herhaalde toepassing geschikt is, onder meer in de voorliggende procedure. Advocaat-Generaal mr. Wuisman overweegt - kort samengevat - (...).

2.7 De rechtbank miskent de toepasselijkheid van dit criterium door te overwegen dat [eiseres] had moeten bewijzen, althans aannemelijk had moeten maken, dat sprake is van een gelijksoortige procedure als die voor welke de conclusie door Advocaat-Generaal mr. Wuisman is geschreven. Het karakter van een criterium is juist dat het op meerdere en dus ook ongelijksoortige situaties toegepast kan worden. Door het criterium van Advocaat-Generaal mr. Wuisman niet op onderhavige procedure toe te passen heeft de rechtbank ten onrechte de bestemming niet weggedacht en heeft zodoende geen volledige schadeloosstelling voor [eiseres] vastgesteld.

4.31 Eiser heeft mijns inziens onvoldoende duidelijk gemaakt op welk criterium deze klacht doelt en wat hiervan de precieze betekenis is, als te beoordelen in cassatie. De klacht treft geen doel.

4.32 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.33 De vijfde klacht is gericht tegen dit oordeel en strekt ertoe dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Hiertoe stelt eiser:

2.9 (...) De rechtbank acht het oordeel van deskundigen dat de gemeente invloed heeft gehad op de exacte begrenzing en situering van de waterberging en het recreatiegebied, alsmede de financiële bijdrage van de gemeente aan de realisering van het project van doorslaggevende aard om te oordelen dat geen sprake kan zijn van een dwangbestemming. [Eiseres] heeft in eerste aanleg een grote hoeveelheid informatie ingebracht waaruit het tegengestelde blijkt. De rechtbank heeft door het oordeel van deskundigen over te nemen zonder (kenbaar uit de motivering) acht te slaan op het door partijen aangevoerde het oordeel dat geen sprake is van een dwangbestemming onvoldoende gemotiveerd.

4.34 In rechtsoverweging 11 tot en met 14 worden door de Rechtbank stukken aangehaald waarop het oordeel is gebaseerd. Eiser heeft onvoldoende duidelijk gemaakt uit welke overlegde informatie het tegengestelde van het oordeel van de Rechtbank zou blijken en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarom faalt ook deze klacht.

4.35 Het tweede middel kan aldus evenmin tot cassatie leiden.

Middel III: Afwijzing rechtbank gestelde aanspraak op vergoeding van kosten van wederbelegging 4.36 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.37 Tegen dit oordeel omtrent hetgeen hier (niet) aannemelijk is komt eiser op met motiveringsklachten, daartoe stellende in de cassatiedagvaarding:

3.2 Door deze overweging miskent de rechtbank evenwel dat het in casu wel degelijk handelt om een duurzame belegging. De maatstaf die u, Raad, in deze heeft geformuleerd luidt namelijk dat het onteigende als een duurzame belegging werd aangehouden en het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerende zaken vordert. Feit in deze is dat het onteigende als duurzame belegging werd aangehouden. Er waren immers geen plannen van de onteigende om de onroerende zaak te verkopen. Daargelaten dat daar concrete aanwijzingen toe bestonden. Om onvoldoende uit het vonnis blijkende omstandigheden heeft de rechtbank gemeend dat niet aan de maatstaf van u, Raad, wordt voldaan. Hierdoor is de beslissing van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd en kan derhalve niet in stand blijven.

3.3 Zulks klemt te meer indien de rechtbank zich zou hebben laten leiden door de overwegingen van deskundigen. De door deskundigen aangelegde maatstaf komt [eiseres], gelet op de door u, Raad, geformuleerde maatstaf, in ieder geval als onjuist voor. Of de gronden beoogd waren als duurzame belegging is immers niet relevant bij de beantwoording van de vraag of vergoeding van de kosten van wederbelegging aan de orde is, zoals ook de door deskundigen gehanteerde aanname dat de aankoop van de grond veeleer gericht zal zijn geweest op een verwachte waardestijging vanwege een toekomstige bestemmingswijziging van de grond, niet relevant is.

3.4 Bovendien staat volgens [eiseres] buiten kijf, maar dat is ook niet door de deskundigen en de rechtbank onderzocht, dat het redelijk belang van [eiseres] herbelegging in onroerend goed vordert. Daartoe zij verwezen naar de naam van de intervenient en de statuten, die weliswaar spreken over registergoederen, maar daarmee kan gelet op de hoedanigheid van onteigende als zijnde een projectontwikkelingsmaatschappij niet anders bedoeld zijn dan onroerende registergoederen. Met andere woorden: aan de te gebruiken maatstaf van u, Raad, is voldaan. De rechtbank had niet kunnen beslissen, zoals ze heeft beslist, althans is de beslissing onvoldoende gemotiveerd.

4.38 Dienaangaande merk ik op dat het naar mijn mening, anders dan gesteld door eiser, niet vaststond dat sprake was van een duurzame belegging. Het is dan ook terecht dat de Rechtbank daarover een zelfstandig oordeel heeft gegeven. In r.o. 58 is vermeld dat gedaagde zich 'refereert (...) aan het oordeel van de rechtbank ter zake'.(16) 4.39 Van vergoeding voor kosten van herbelegging voor een voormalige eigenaar (geen gebruiker) voor wie het onteigende beleggingsobject was, kan slechts sprake zijn als aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het onteigende als een duurzame belegging zijn gehouden en ten tweede moet het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerend goed vorderen.(17) 4.40 Volgens de Rechtbank voldoet eiser niet aan de eerste voorwaarde, waarmee het doek reeds valt. Mijns inziens heeft eiser bij de Rechtbank te weinig gesteld om dit bewijsoordeel van de Rechtbank in cassatie aan te tasten. Een verwijzing naar de naam en statutaire doelstellingen van eiser lijkt daartoe onvoldoende. Noch afgezien daarvan dat eisers hoedanigheid als 'projectontwikkelingsmaatschappij' meer wijst in de richting van aankoop, ontwikkeling en verkoop, dan op duurzame belegging in verpacht of verhuurd onroerend goed.

4.41 Het ligt voor eiser toch al moeilijk, omdat het niet vergoeden van de kosten van herbelegging de hoofdregel is. Uitgangspunt is dat het een onteigende belegger vrijstaat opnieuw te beleggen waarin hij wil, afhankelijk van de dan bij hem bestaande inzichten.(18) Dat dit bij eiser anders zou zijn is naar mijn mening onvoldoende aannemelijk geworden.

4.42 Op een en ander stuit het derde middel af.

Middel IV: Afwijzing rechtbank aan eiser toe te leggen vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende 4.43 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.44 Naar mijn mening is de door de Rechtbank hier gegeven motivering voor het feitelijke oordeel dat geen sprake is van waardevermindering van het overblijvende, niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door deskundigen en partijen terzake is gesteld.(19) 4.45 Dat moet betekenen dat het vierde middel niet tot cassatie kan leiden.

Middel V: Afwijzing rechtbank aan eiser toe te leggen vergoeding van winbare bodembestanddelen 4.46 De Rechtbank heeft, in r.o. 37-40, kort samengevat, geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij de realisering van het werk waarvoor wordt onteigend sprake zal zijn van op geld waardeerbare voordelen vanwege zandwinning. Wegens het ontbreken van dergelijke voordelen komt eiser terzake geen vergoeding toe. Daartegen richt zich het vijfde middel.

4.47 In dat kader verzet eiser zich tegen de opvatting dat het er niet om gaat of er sprake is van het 'daadwerkelijk realiseren van dergelijke voordelen'. Het zou er volgens eiser niet om gaan of het realiseren van dergelijke voordelen 'mag' binnen de plannen van de provincie. Eiser ziet als maatstaf: 'Het gaat erom of het economisch haalbaar is'.(20) 4.48 Eiser heeft in verband daarmee gesteld dat 'er tussen partijen overeenstemming bestaat dat er sprake is van winbare bodembestanddelen'. Ik meen echter dat dit tussen partijen niet in confesso is.(21) 4.49 Het komt mij voor dat de door eiser voorgestane maatstaf, of zandwinning (zuiver) economisch haalbaar is, nogal abstract is en te ver afstaat van de maatstaven ontwikkeld door de Hoge Raad, welke mede zien op de in een bepaald geval bestaande juridische (on)mogelijkheid om zandwinning te realiseren.

4.50 Het gaat erom of de te onteigenen grond bodembestanddelen bevat welke economische waarde hebben en die kunnen en mogen worden gewonnen. Het gaat dus zowel om de economische als om de juridische mogelijkheden.(22) Dit laatste wordt door eiser miskend.

4.51 In casu is het juridisch niet mogelijk om na onteigening over te gaan tot zandwinning, noch afgezien van de vraag of dat economisch haalbaar zou zijn.(23) 4.52 De Rechtbank heeft in r.o. 38 geoordeeld: 'dat gedeputeerde staten van Zuid-Holland in 2004 (...) hebben besloten de Eendragtspolder niet langer als potentiële zandwinlocatie te zien'. Dat moet betekenen dat de winning van zand op het onteigeningstijdstip en in de voorzienbare toekomst niet was toegestaan.

4.53 Ook het vijfde middel faalt derhalve.

Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van [eiseres] c.s. dient te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

2 Heden neem ik conclusie in de samenhangende zaken nrs. 10/02543 en 10/02549, alsmede in de gedeeltelijk daarmee samenhangende zaken nrs. 10/02726, 10/02723, 10/02727, 10/02725, 10/02730, 10/02359, 10/02360 en 10/02379.

3 Stcrt. 29 september 2008, nr. 188. Een rectificatie van het Koninklijk Besluit is bekend gemaakt in Stcrt. 4 november 2008, nr. 214.

4 Rechtbank 's-Gravenhage 4 februari 2009, nr. 325479 / HA ZA 08-3979, niet gepubliceerd.

5 Rechtbank te 's-Gravenhage 14 april 2010, nr. 325479 / HA ZA 08-3979, niet gepubliceerd.

6 Zie r.o. 44, 47 en 54.

7 Het in cassatie bestreden vonnis is van 14 april 2010. De verklaring bedoeld in artikel 52, lid 3, van de Onteigeningswet is op 26 april 2010 afgelegd. De in artikel 53 van de Onteigeningswet voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 9 juni 2010 plaatsgevonden, en er is gedagvaard binnen de in dit artikel aangegeven termijn.

8 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 454, p. 76-77.

9 Zie 2.10, r.o. 32-36.

10 Zie 2.10.

11 Hoge Raad 11 juli 2008, nr. C07/042HR, LJN BD2407, NJ 2008/451.

12 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 315 p. 42-43.

13 Zie 2.10, r.o 21-23.

14 Zie 2.10, r.o. 18-20.

15 Zie o.a. Hoge Raad 22 januari 1992, nr. 1131, LJN AD1587, NJ 1993/114 en Hoge Raad 12 februari 1997, nr. 1222, LJN AC2383, NJ 1998/29.

16 Zie 4.36.

17 Telders, nieuw voor oud, nrs. 207, 214-216, 527-531.

18 Zie ook t.a.p. nrs. 207 en 527.

19 Zie s.t. BBL, onderdeel 5.

20 Zie de cassatiedagvaarding, onderdeel 5.3.

21 Zie s.t. eiser, onderdeel 6.1.1. en s.t. BBL, onderdeel 6.2 en 6.16.

22 Telders, nieuw voor oud, nrs. 437-440.

23 Dan zou, naar het zich laat aanzien, niet slechts, zoals thans voor het werk is voorzien, klei moeten worden afgegraven tot op drie meter, maar zal moeten worden doorgegraven tot op vijftien meter, waar de zandlaag begint; Rechtbank r.o. 39.