ECLI:NL:PHR:2012:BQ9210

(1)aan de orde is. Ook de conclusies zijn in de drie zaken goeddeels gelijk. Zij wijken slechts van elkaar af voor zover verschillen in de cassatieklachten, de feiten en het procesverloop (de in de verschillende procedures betrokken stellingen daaronder begrepen) daartoe nopen. In de onderhavige zaak gaat het in cassatie vooral om de vraag of het privatiseringsverbod

(2), het groepsverbod (dat een splitsingsgebod en een verbod op wederzijds aandeelhouderschap omvat)

(3)en het hiervoor al genoemde verbod op nevenactiviteiten, welke verboden alle bij de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer

(4)(hierna ook: Won) in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zijn opgenomen, verenigbaar zijn met het vrije verkeer van kapitaal dat art. 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) beoogt te waarborgen. 1. Feiten

(5)en procesverloop 1.1 Het concern waartoe Essent behoort, exploiteerde tot 1 juli 2009 een geïntegreerd energiebedrijf, dat als kernactiviteit energie produceerde, verhandelde en verkocht, en deze ook transporteerde. Essent N.V. is de topholding van het concern, waarvan de aandelen worden gehouden door gemeenten en provincies. Het netwerkbedrijf van Essent was bij Essent Netwerk B.V. ondergebracht. Per 1 juli 2009 is het netwerkbedrijf (Enexis) van de productie-, leverings- en handelsactiviteiten afgesplitst. De aandelen in het netwerkbedrijf worden thans via Enexis Holding B.V. rechtstreeks door de publieke aandeelhouders gehouden. 1.2 Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders. Degene aan wie een netwerk toebehoort, dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer het in werking hebben en onderhouden van het net, het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net en het transport, het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het net, het voorzien van derden van een aansluiting en het uitvoeren van het transport. 1.3 Bij de Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer (Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer)

(6)(hierna ook: I&I-wet

(7)) werden Richtlijn 2003/54/EG

(8)en Richtlijn 2003/55/EG

(9)door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïmplementeerd. Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten. De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren. De netbeheerder mag het net niet met een ander doel dan netbeheer als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen gebruiken of rechten ten behoeve van derden op basis van toekomstige inkomsten uit het net vestigen. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeiing met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin. 1.4 Bij de Won

(10)zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in: (

1. i)de netbeheerder dient de werkzaamheden ter uitvoering van zijn wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren (ook wel aangeduid als het creëren van een "vette netbeheerder"); (
2. ii)een netbeheerder mag geen deel uitmaken van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW waartoe ook rechtspersonen behoren die in Nederland elektriciteit of gas produceren, leveren of daarin handelen, en een netbeheerder mag geen aandelen houden in een rechtspersoon, of daarin deelnemen, die in Nederland elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt of daarmee in een groep verbonden is, en vice versa (hierna: het "groepsverbod"); (iii) indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW is het de groep niet toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten (hierna: het "verbod op nevenactiviteiten"); (
3. iv)voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder dient de minister van Economische Zaken toestemming te geven; deze toestemming moet op grond van het op art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet gebaseerde Besluit aandelen netbeheerders (Stb. 2008, 82) worden geweigerd indien de overdracht erin zou resulteren dat de aandelen in handen zouden komen van partijen buiten de kring van de overheid (hierna: het "privatiseringsverbod")

(11). 1.5 Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Essent zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaakt. Wel is het mogelijk dat de huidige publiekrechtelijke aandeelhouders de aandelen in de netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht dient de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd. 1.6 Essent stelt zich op het standpunt dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten met het vrije verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU) en de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU), alsmede met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP) in strijd zijn, en dat ook het privatiseringsverbod met de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging conflicteert. Zij heeft de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat art. 10b en art. 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet (dat zijn in beide gevallen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten) met art. 63 VWEU, art. 49 VWEU en art. 1 EP in strijd en bijgevolg onverbindend zijn. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.7 Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. In rov. 1.8 van het bestreden arrest heeft het hof het oordeel van de rechtbank als volgt samengevat: "(...) Volgens de Staat zijn de regels met betrekking tot het vrije verkeer van kapitaal en de vrije vestiging hier niet van toepassing door het op dit punt geldende, absolute privatiseringsverbod van de artt. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet, waartoe art. 345 VWEU (art. 295 EG) de Staat ruimte biedt. Juist is dat, anders dan Essent aanvoert, de artt. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet een absoluut privatiseringsverbod behelzen, maar naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) moet de reikwijdte van art. 345 VWEU (art. 295 EG) beperkt worden uitgelegd. Deze bepaling geeft de lidstaten de vrijheid tot nationalisatie of tot privatisering en daaronder valt ook het uitvaardigen van een verbod op privatisering, zoals de wetgever heeft gedaan met art. 93 Elektriciteitswet en art. 85 Gaswet. Essent heeft ook niet de onverbindendheid van deze wettelijke regels ingeroepen. Het groepsverbod valt echter niet onder de uitzondering van art. 345 VWEU (art. 295 EG). Het beroep van de Staat op dit artikel faalt. De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is van strijd met de ingeroepen fundamentele vrijheden en onderzoekt of voor die inbreuken een toereikende rechtvaardiging bestaat. De door de Staat aangevoerde doeleinden van transparantie en vrije mededinging vormen geen rechtvaardiging voor een inbreuk op de fundamentele vrijheden, aangezien het daarbij gaat om louter economische belangen. Voor de leveringszekerheid en de rechtstreeks daaraan gerelateerde bescherming van consumenten ligt dit anders. De Staat heeft op toereikende gronden aangetoond dat het groepsverbod geschikt en nodig is met het oog op deze aspecten. Indien een netbeheerder onderdeel uitmaakt van een groep van vennootschappen die op de private markt haar bedrijf maakt van de productie van of de handel in energie, maakt dat het beheer en dus de staat van het net afhankelijk van de commerciële risico's die de groep loopt. De vóór de invoering van het groepsverbod geldende regels sloten niet uit dat winsten uit het netbeheer worden aangewend voor commerciële activiteiten van de groep die buiten de zorg voor het net liggen. Niet vereist is dat dergelijke risico's zich al hebben verwezenlijkt of op korte termijn en reëel dreigen. De energiemarkt is zeer in beweging en financiële risico's of avonturen zijn niet louter denkbeeldig. Zo bezien is het groepsverbod noodzakelijk. Het is ook een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Niet is gesteld of gebleken dat er andere, minder ver gaande voorzieningen mogelijk zijn die eenzelfde effect zouden sorteren. Voor het verbod op branchevreemde activiteiten geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook het beroep op art. 1 EP wordt verworpen. Aan de aandeelhouders van Essent N.V. wordt niets ontnomen, er is slechts sprake van een hergroepering. Dit betekent dat er slechts regulering van eigendom plaatsvindt, waartoe de Staat bevoegd is. Ook op het niveau van de houdstervennootschap Essent NV is geen sprake van ontneming maar slechts van hergroepering en dus van regulering van eigendom. Bij deze regulering bestaat een fair balance tussen het algemene belang van leveringszekerheid en het individuele belang van Essent. Voor zover Essent als zelfstandige grond voor haar vorderingen een beroep doet op de schade die zij door het groepsverbod lijdt, faalt dat beroep omdat de enkele mogelijkheid van schade geen grond vormt de desbetreffende wetgeving onverbindend te verklaren. Dit geldt ook voor zover de schade betrekking zou hebben op de Cross Border Lease-contracten, waarbij nog komt dat Essent haar stellingen op dit punt niet heeft geconcretiseerd of gedocumenteerd. Tot zover het oordeel van de rechtbank." 1.8 Bij exploot van 9 juni 2009 heeft Essent hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij acht grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met productie) heeft bestreden. Op 26 april 2010 hebben partijen de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities voor het hof doen bepleiten. 1.9 Bij arrest van 22 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat art. 10b en 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c en 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet met art. 63 VWEU in strijd en bijgevolg onverbindend zijn. Aan dit oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat de Staat zich niet erop kan beroepen dat het privatiseringsverbod door art. 345 VWEU wordt gedekt, aangezien die bepaling slechts de strekking heeft buiten twijfel te stellen dat het Verdrag neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevinden en dat het Verdrag dan ook geen verbod inhoudt van (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering. Dat betekent volgens het hof echter niet dat dergelijke maatregelen niet in strijd kunnen komen met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Volgens het hof verschilt het privatiseringsverbod in zijn in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet niet principieel van de constructies die in enkele van de "gouden aandeel"-zaken aan de orde waren en waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: van de Europese Unie), hierna: HvJ EG (respectievelijk HvJ EU), telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg staat. Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich, nog steeds volgens het hof, immers in wezen de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht door de wet te zijn belemmerd, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten (rov. 3.8). 1.10 De Staat heeft tijdig

(12)cassatieberoep ingesteld. Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gere- en gedupliceerd.

1. De cassatiedagvaarding De cassatiedagvaarding omvat een vijftal (als zodanig aangeduide) hoofdstukken. Hoofdstuk 1 is van inleidende aard en omvat een "leeswijzer", een beschrijving van feiten en achtergronden, een korte samenvatting van het bestreden arrest en een korte samenvatting van het standpunt van de Staat in cassatie. Hoofdstuk 2 bevat de "hoofdklacht" dat het oordeel dat de bepalingen die op het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten betrekking hebben, met art. 63 VWEU conflicteren en bijgevolg onverbindend zijn, rechtens onjuist is. Hoofdstuk 3 bevat een algemene klacht en subklachten, die ten betoge strekken dat het privatiseringsverbod wel degelijk aan toetsing van het groepsverbod aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging in de weg staat. De algemene klachten en subklachten van hoofdstuk 4 bestrijden het oordeel dat van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer sprake is. Hoofdstuk 5 bevat algemene klachten en subklachten die ten betoge strekken dat eventuele belemmeringen door dwingende redenen van algemeen belang worden gerechtvaardigd. De subklachten zijn gegroepeerd rond de thema's kruissubsidiëring, bescherming van de afnemer van netbeheerdiensten door meer transparantie, het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid, en het belang dat netbeheerders zich op hun publieke taak concentreren.
2. Inleidende opmerkingen 3.1 Alvorens de cassatieklachten te bespreken, maak ik een aantal inleidende opmerkingen van meer algemene aard. Art. 63 VWEU 3.2 Art. 63 lid 1 VWEU verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen. Nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van een bepaalde onderneming kunnen blokkeren of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, worden aangemerkt als beperkingen in de zin van art. 63 VWEU

(13). 3.3 Het VWEU bevat geen definitie van het begrip kapitaalverkeer. Voor de uitleg van het begrip hecht het HvJ EG (EU) echter betekenis aan de "nomenclatuur van het kapitaalverkeer" in bijlage I van Richtlijn 88/361

(14). In de zaak Commissie/Portugal

(15)heeft het HvJ EG het als volgt verwoord: "37 Het Verdrag geeft weliswaar geen definitie van de begrippen kapitaalverkeer en betalingsverkeer, maar vaststaat dat richtlijn 88/361, samen met de nomenclatuur in haar bijlage, een indicatieve waarde heeft voor de omschrijving van het begrip kapitaalverkeer (zie arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer

(16), C-222/97, Jurispr. blz. I-1661, punten 20 en 21). 38 De punten I en III van de nomenclatuur in bijlage I bij richtlijn 88/361 en de verklarende aantekeningen wijzen erop dat de directe investering in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt kapitaalverkeer in de zin van artikel 73 B van het Verdrag zijn. Volgens de verklarende aantekeningen wordt de directe investering gekenmerkt door de mogelijkheid om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over een vennootschap. 39 Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden onderzocht of de betrokken regeling, die enerzijds investeerders van andere lidstaten verbiedt meer dan een bepaald aantal aandelen in bepaalde Portugese ondernemingen te verwerven, en anderzijds de verwerving van een deelneming boven een bepaald maximum in bepaalde Portugese ondernemingen aan een voorafgaande vergunning van de Portugese Republiek onderwerpt, een beperking van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten vormt." 3.4 Voor alle bepalingen met betrekking tot het vrije verkeer geldt dat zij in beginsel slechts van toepassing zijn bij verkeer van kapitaal, goederen of personen tussen de lidstaten onderling (en, wat het vrije kapitaalverkeer betreft, ook tussen de lidstaten en derde landen). Zonder grensoverschrijdend element is er sprake van een interne situatie

(17). In dat verband wordt ook wel gewezen op de beperkte soevereiniteitsoverdracht die heeft plaatsgevonden tussen de lidstaten en de Unie. Alleen voor zover de handel tussen de lidstaten (en, wat het vrije kapitaalverkeer betreft, tussen de lidstaten en derde landen) in het geding is, is aan de Unie soevereiniteit toevertrouwd

(18). 3.5 Een beperking van het kapitaalverkeer kan zich op diverse wijzen voordoen. Het HvJ EG (EU) hanteert een ruime definitie van het begrip "beperking". Zo kan volgens vaste jurisprudentie van een ongeoorloofde beperking van het kapitaalverkeer sprake zijn, indien een bepaalde nationale regeling weliswaar in gelijke mate jegens investeerders uit de betrokken lidstaat zelf en investeerders uit andere lidstaten beperkend werkt, maar investeerders uit andere lidstaten desalniettemin van investeringen kan weerhouden

(19). Ik citeer hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in de zaak Commissie/Portugal

(20): "43 Aangaande de verplichting om een voorafgaande vergunning van de Portugese Republiek te verkrijgen om een deelneming boven een bepaald maximum in bepaalde Portugese ondernemingen te verwerven, geeft de Portugese regering weliswaar in beginsel toe dat de uit die regeling voortvloeiende beperkingen binnen de werkingssfeer van het vrije kapitaalverkeer vallen, maar zij voert aan dat deze regeling zonder onderscheid van toepassing is op de nationale aandeelhouders en op aandeelhouders uit andere lidstaten. Het zou derhalve niet gaan om een regeling die discriminerend of bijzonder beperkend is wat de onderdanen van andere lidstaten betreft. 44 Dit argument kan niet worden aanvaard. Artikel 73 B van het Verdrag verbiedt immers op algemene wijze de beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten. Dit verbod gaat verder dan het wegwerken van een op de nationaliteit gebaseerde ongelijke behandeling van de marktdeelnemers op de financiële markten. 45 De betrokken regeling kan, ook al creëert zij geen ongelijke behandeling, het verwerven van aandelen van de betrokken ondernemingen blokkeren en investeerders uit andere lidstaten ervan weerhouden in die ondernemingen te investeren. Daardoor kan het vrije verkeer van kapitaal illusoir worden gemaakt (zie in dat verband arresten van 14 december 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821, punt 25, en 1 juni 1999, Konle, C-302/97, Jurispr. blz. I-3099, punt 44)." 3.6 Voor de vraag of sprake is van een beperking is beslissend, of de litigieuze regeling het risico in zich bergt dat de facto het investeren door investeerders uit andere lidstaten wordt ontmoedigd of, omgekeerd, ingezetenen worden ontmoedigd in een andere lidstaat te investeren. Zo heeft het HvJ EG in de zaak Erven Van Hilten

(21)overwogen: "44 Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat de maatregelen die ingevolge artikel 73B, lid 1, van het Verdrag verboden zijn op grond dat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen omvatten die niet-ingezetenen ervan doen afzien, in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van bedoelde lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen, dan wel, in geval van successies, de maatregelen die leiden tot waardevermindering van de nalatenschap van een persoon die woonplaats heeft in een andere staat dan de lidstaat waar de betrokken zaken zich bevinden en waar de vererving van die zaken wordt belast (zie in die zin arrest van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C-484/93, Jurispr. blz. I-3955, punt 10; arrest Trummer en Mayer, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 14 oktober 1999, Sandoz, C-439/97, Jurispr. blz. I-7041, punt 19, en arrest Barbier, reeds aangehaald, punt 62)." Dat al vrij snel door het HvJ EG (EU) wordt aangenomen dat sprake is van een belemmering, kan ook uit de volgende overweging (met betrekking tot de vrijheid van vestiging) worden afgeleid

(22): "Met betrekking tot artikel 43 EG is het vaste rechtspraak dat deze bepaling in de weg staat aan elke nationale regeling die, zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch het gebruik van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door gemeenschapsburgers kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (zie met name arresten van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32, en 14 oktober 2004, Commissie/Nederland, C-299/02, Jurispr. blz. I-9761, punt 15)." 3.7Niet iedere belemmering van het kapitaalverkeer is onder het VWEU verboden. In de eerste plaats kunnen op grond van het bepaalde in art. 65 lid 1 sub b VWEU maatregelen met het oog op de openbare orde of de openbare veiligheid een belemmering rechtvaardigen. Volgens vaste jurisprudentie mogen de lidstaten in beginsel de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun nationale behoeften afstemmen, maar daarbij geldt dat: "(...) die vereisten, als redenen om af te wijken van een fundamentele vrijheid, strikt moeten worden opgevat, zodat de draagwijdte ervan niet zonder controle van de instellingen van de Europese Gemeenschap eenzijdig kan worden bepaald. Zo kunnen de openbare orde en de openbare veiligheid slechts worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (...)."

(23)3.8 In de tweede plaats kunnen volgens vaste jurisprudentie ook "dwingende redenen van algemeen belang" een belemmering rechtvaardigen (de "rule of reason") . Daarbij stelt het HvJ EG (EU) als voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan voor het bereiken van dat doel dan nodig is

(24). Tot die erkende dwingende redenen behoren onder meer milieubescherming, ruimtelijke ordening en consumentenbescherming, maar ook de doeltreffendheid van fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties

(25). Bij het bepalen van hetgeen als een rechtvaardiging in aanmerking komt, geldt volgens vaste rechtspraak dat zuiver economische doelstellingen een beperking van het vrije kapitaalverkeer niet kunnen rechtvaardigen

(26). Zo geldt het waarborgen van gezonde en billijke concurrentievoorwaarden op de energiemarkt niet als een dwingende reden van algemeen belang

(27). Ook de versterking van de mededingingsstructuur van de markt en de modernisering en versterking van de doeltreffendheid van de productiemiddelen zijn geen dwingende redenen van algemeen belang

(28). 3.9 Het HvJ EG (EU) lijkt de lidstaten enerzijds enige vrijheid te laten om te bepalen welke belangen zij op welke wijze willen beschermen, maar pleegt anderzijds kritisch te onderzoeken of de betrokken maatregelen (

1. i)geschikt zijn voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel en (
2. ii)niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel nodig is (de zogenoemde evenredigheidstoets): "73 Bij gebreke van een dergelijke communautaire harmonisatie staat het in beginsel aan de lidstaten om te bepalen in welke mate zij dergelijke legitieme belangen willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt. Zij moeten hierbij echter binnen de in het Verdrag aangegeven grenzen blijven en met name het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, ingevolge hetwelk de genomen maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (...). 74 Met betrekking tot de bescherming van de belangen van de werknemer, waarop de Bondsrepubliek Duitsland zich beroept ter rechtvaardiging van de omstreden bepalingen van de Volkswagenwet, moet worden vastgesteld dat die lidstaat wel algemene overwegingen over de noodzaak van bescherming tegen een grote aandeelhouder die de vennootschap alleen zou domineren, heeft geformuleerd, maar niet heeft weten uit te leggen waarom de handhaving van een versterkte en onaantastbare positie van de publieke investeerders in het kapitaal van Volkswagen geschikt en noodzakelijk is voor de bescherming van de werknemers van deze vennootschap."

(29)3.10 Bij het beantwoorden van de vraag of een belemmering kan worden gerechtvaardigd kan ook de jurisprudentie ten aanzien van de andere vrijheden als inspiratiebron dienen. Het HvJ EG (EU) beoordeelt of een belemmering van één van de vier vrijheden (goederen, diensten, personenverkeer en kapitaal) kan worden gerechtvaardigd, in beginsel op gelijke wijze: "Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof, dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, aan vier voorwaarden moeten voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (...)."

(30)3.11 Een voorbeeld van een kritische toetsing op evenredigheid op het terrein van de vrijheid van goederen betreft de zaak Commissie/Denemarken. In die zaak werd een Deens retoursysteem voor verpakkingen van bier en frisdranken dat producenten verplichtte om bier en frisdranken uitsluitend op de markt te brengen in verpakkingen die opnieuw kunnen worden gebruikt en zijn goedgekeurd door het nationaal bureau voor milieubescherming, als disproportioneel werd beoordeeld en als een ongerechtvaardigde belemmering van het handelsverkeer werd aangemerkt

(31). Nadat het HvJ EG (in punt 9) had aanvaard dat de bescherming van het milieu een dwingend vereiste vormt dat de toepassing van (destijds) art. 30 EEG-Verdrag kan beperken, volgde het (in punt 10) vervolgens de Commissie in haar betoog dat de Deense regeling inbreuk maakt op het evenredigheidsbeginsel, omdat het doel van milieubescherming kan worden bereikt met middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken. Het HvJ EG overwoog in dat verband "20 Het is stellig juist, dat het retoursysteem voor goedgekeurde verpakkingen de grootst mogelijke mate van hergebruik en dus een zeer merkbare bescherming van het milieu waarborgt, doordat de lege verpakkingen bij onverschillig welke detailhandelaar kunnen worden ingeleverd, terwijl niet-goedgekeurde verpakkingen, wegens de onmogelijkheid om ook daarvoor een even volledige organisatie op te bouwen, enkel kunnen worden ingeleverd bij de detailhandelaar die de dranken heeft verkocht. 21 Niettemin is ook het retoursysteem voor niet-goedgekeurde verpakkingen een geschikt middel tot milieubescherming, waarbij moet worden opgemerkt dat het, voor zover het de invoer betreft, slechts geldt voor een - in verhouding tot het totale drankverbruik in Denemarken - kleine hoeveelheid dranken, doordat het vereiste dat de verpakkingen moeten worden teruggenomen, de invoer afremt. Onder deze omstandigheden is een beperking van de hoeveelheid produkten die door de importeurs in de handel kunnen worden gebracht, onevenredig met het nagestreefde doel." 3.12 Een specifieke soort belemmering van het kapitaalverkeer waarover relatief veel jurisprudentie bestaat, betreft de "gouden aandelen"

(32). Sinds 2002 heeft het Hof van Justitie zich in een reeks arresten over de toelaatbaarheid van "gouden aandelen" uitgelaten. De eerste drie arresten met betrekking tot "gouden aandelen" dateren van 4 juni 2002. Het betreft de in infractieprocedures gewezen arresten in de zaken Commissie/Portugal, Commissie/Frankrijk en Commissie/België

(33). Deze drie zaken hadden betrekking op de vraag in hoeverre onder (thans) Unierecht toelaatbaar is dat onder nationaal recht bevoegdheden worden gegeven aan overheidsorganen om invloed uit te oefenen op geprivatiseerde ondernemingen die van strategische waarde zijn

(34). Er was in deze zaken steeds sprake van "gouden aandelen" met een publiekrechtelijke grondslag

(35). Het hof oordeelde dat dergelijke "gouden aandelen", die beletten dat iedere aandeelhouder op gelijke wijze naar rato van de waarde van zijn aandelen aan het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming deel kan hebben, leiden tot een beperking van het kapitaalverkeer die rechtvaardiging behoeft. De verhouding tussen art. 63 VWEU en art. 345 VWEU 3.13 De cassatieklachten stellen onder meer aan de orde welke de verhouding is tussen het vrije kapitaalverkeer van art. 63 VWEU en de bepaling van art. 345 VWEU, volgens welke de Verdragen de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laten. Die verhouding was mede aan de orde in de zaak Essent/Delta, waarin de Hoge Raad op 21 januari 2011 besliste

(36). De zaak Essent/Delta betrof de statutaire kwaliteitseis, volgens welke de aandelen van de vennootschap waarin de kerncentrale te Borssele wordt geëxploiteerd, slechts in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen mogen zijn. De Hoge Raad oordeelde (in rov. 3.4.6) dat het hof het standpunt van Essent dat de kwaliteitseis met de art. 49 en 63 VWEU in strijd moest worden geacht, terecht had verworpen: "(...) Niet valt in te zien waarom de aandeelhouders van een vennootschap waarin een bepaalde activiteit is ondergebracht, niet op basis van afspraken daaromtrent het beleid zouden mogen voeren en handhaven dat deze activiteit niet wordt geprivatiseerd door het uitgeven van aandelen die vrij verhandelbaar zijn. De bepalingen waarop Essent c.s. zich beroepen, dwingen niet tot het aanvaarden van de door het middel verdedigde opvatting." 3.14 De inzet van de zaak Essent/Delta verschilde van die van de onderhavige zaak. Terwijl in de zaak Essent/Delta een statutaire kwaliteitseis aan de orde was, gaat het in de onderhavige zaak om een privatiseringsverbod dat in het Besluit aandelen netbeheerders zodanig was vormgegeven dat het volgens het hof niet principieel verschilde van de constructies die aan de orde waren in enkele van de "gouden aandeel"-zaken, waarin het HvJ EU (EG) telkens zou hebben beslist dat art. 345 VWEU (art. 295 EG) niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg staat; het hof heeft in dit verband verwezen naar HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98

(37), HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Frankrijk), C-483/99

(38)en HvJ 13 mei 2003 (Commissie/Spanje), C-463/00

(39). 3.15 Zoals hiervóór (onder 3.12) al kort aangestipt, heeft het HvJ EU (EG) zich sinds 2002 in een reeks arresten over de toelaatbaarheid van "gouden aandelen" uitgelaten. 3.16 In de eerste drie van die arresten, die op 4 juni 2002 werden gewezen

(40), heeft het HvJ EG als uitgangpunt geformuleerd dat "gouden aandelen" het kapitaalverkeer beperken, maar desalniettemin toelaatbaar zijn indien (

1. i)een legitiem publiek belang wordt nagestreefd, (
2. ii)specifieke en objectieve criteria gelden voor gebruikmaking van de bijzondere zeggenschapsrechten; en (iii) controle daarop door rechterlijke instanties mogelijk is

(41). 3.17 Het op 13 mei 2003 gewezen arrest Commissie/Spanje

(42)betrof een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen, onder meer voor bepaalde aandelentransacties, met betrekking tot bepaalde ondernemingen waarin de Spaanse staat direct of indirect participeerde, met welk vergunningenstelsel Spanje (in de woorden van de Spaanse regering) "bij de aanvang van het privatiseringsproces enkel begeleidingsmaatregelen (heeft) willen vaststellen om te waarborgen dat de specifieke taak die aan de betrokken ondernemingen is opgedragen, wordt uitgevoerd."

(43)De Spaanse regering baseerde haar verweer op de gedachte dat wie het meerdere mag, ook het mindere mag: "Voorzover de lidstaten er legitiem voor kunnen kiezen om overheidsbedrijven te privatiseren, moet volgens de Spaanse regering het rechtsbeginsel qui peut le plus, peut le moins (wie het meerdere mag, mag ook het mindere) worden toegepast." Het HvJ EG oordeelde dienaangaande: "

1. Zoals het Hof heeft geoordeeld (zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Portugal, punt 47, Commissie/Frankrijk, punt 43, en Commissie/België, punt 43), mag niet worden voorbijgegaan aan de bezorgdheden die, naar gelang van de omstandigheden, kunnen rechtvaardigen dat de lidstaten een bepaalde invloed behouden in geprivatiseerde ondernemingen die zich bezighouden met diensten van algemeen of strategisch belang.
2. Die bezorgdheden kunnen voor de lidstaten evenwel geen rechtvaardigingsgrond opleveren om met een beroep op hun regeling van het eigendomsrecht in de zin van artikel 295 EG de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren door de voorrechten die zij aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde onderneming verbinden. Dat artikel heeft immers niet tot gevolg dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk, punt 44, en Commissie/België, punt 44)." 3.18 Van meer recente datum is het arrest in de zaak Commissie/Portugal, gewezen op 8 juli 2010

(44). Daarin was in het bijzonder de vraag aan de orde of een bepaling in de statuten van Portugal Telecom SGPS SA (hierna: PT), die voorzag in de mogelijkheid van uitgifte van aandelen met bijzondere rechten, gelet op het privaatrechtelijke karakter van deze bepaling, als een overheidsmaatregel kon worden aangemerkt

(45). Het HvJ EU achtte beslissend dat de Portugese kaderwet inzake privatiseringen en de Portugese wet inzake de eerste fase van privatisering van PT de uitgifte van in meerderheid door de Staat of andere publieke aandeelhouders te houden aandelen met bijzondere rechten (andere dan die met prioritair dividend) mogelijk hadden gemaakt en dat de litigieuze bepaling op grond daarvan in de statuten van PT was opgenomen vóór de privatisering van PT, in de periode dat de Portugese Staat een meerderheidsdeelneming in het kapitaal van PT had en aldus zeggenschap op die vennootschap uitoefende

(46). Dergelijke "bijzondere aandelen" kunnen, aldus het HvJ EU, tot gevolg hebben dat zowel directe investeringen als portefeuillebeleggingen in PT worden ontmoedigd, aangezien aandeelhouders uit andere lidstaten niet naar evenredigheid van de waarde van hun deelneming zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen en de mogelijkheid dat de Portugese Staat voor de vennootschap belangrijke beslissingen blokkeert, nadelig kan werken op de waarde van de aandelen van die vennootschap en derhalve op de aantrekkelijkheid om in dergelijke aandelen te investeren

(47). Het beroep van Portugal op art. 345 VWEU (art. 295 EG) werd door het HvJ EU verworpen met de volgende overweging: "64. Wat, ten eerste, artikel 295 EG betreft, volgens hetwelk "[d]it Verdrag [...] de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]", zij er slechts aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, dat artikel niet tot gevolg heeft dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen, en dus niet kan worden aangevoerd als rechtvaardigingsgrond om de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren door de voorrechten die zij aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde (cursivering toegevoegd; LK) onderneming verbinden (...)." 3.19 Zoals ook uit de hiervóór (onder 3.18) geciteerde overweging blijkt, heeft de "gouden aandeel"-jurisprudentie betrekking op geprivatiseerde ondernemingen, waarin de Staat zich bijzondere zeggenschapsrechten wenst voor te behouden. Het handelt in die rechtspraak vrijwel steeds om voormalige staatsbedrijven. Ook de in 2006 door het HvJ EG vastgestelde verdragsinbreuk door Nederland, verband houdende met het aanhouden van speciale statutaire rechten in de vennootschappen KPN en TPG, betrof twee voormalige staatsbedrijven

(48). De kernvraag in die jurisprudentie is of en in hoeverre een lidstaat, om redenen van openbaar belang, nog "grip" zou mogen houden op een onderneming nadat deze (gedeeltelijk) is geprivatiseerd. Dat geldt óók voor het arrest van het HvJ EU van 11 november 2010, C-543/08, gewezen in een inbreukprocedure van de Commissie tegen (wederom) Portugal, in verband met de door de Portugese Staat gehouden preferente aandelen in Energias de Portugal (EDP), de belangrijkste (en geprivatiseerde) concessiehouder voor de elektriciteitsproductie in Portugal en voor de activiteit van noodleverancier. De in de "gouden aandeel"-rechtspraak aan de orde zijnde vraag is naar mijn mening een wezenlijk andere dan de vraag of en in hoeverre het de lidstaten vrijstaat te besluiten ondernemingen al dan niet te privatiseren. 3.20 Het Unierecht laat de lidstaten geheel vrij in hun beslissing ondernemingen al dan niet te privatiseren. "De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet", aldus art. 345 VWEU (art. 295 EG)

(49). Dit artikel, dat door Mortelmans als een echt soevereiniteitsvoorbehoud wordt aangeduid

(50), strekt in het bijzonder ertoe te voorkomen dat de Unie (voorheen: de Gemeenschap) nationalisaties of privatiseringen zou kunnen verhinderen of opleggen. Bär-Bouyssière schrijft daarover: "Die Entstehungsgeschichte der bewußt unklar gehaltenen Vorschrift läßt insoweit die Besorgnis der Gründungsmitglieder erkennen, die Gemeinschaft könnte in die Eigentums- und Wirtschaftsordnungen einzelner Mitgliedstaaten eingreifen oder mitgliedstaatliche Verstaatlichungs- bzw. Privatisierungsbestrebungen behindern."

(51)En: "Die Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet sollte nicht berührt werden. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der Stellung der Vorschrift im sechsten Teil des Vertrages. Damit ist die Neutralität des Vertrages auf dem Gebiet der nationalen Eigentumsordnungen deutlich herausgestellt. Mit den Mitteln des Vertrages kann daher nicht in diese Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten eingegriffen werden."

(52)Ook de Commissie heeft van oudsher in art. 345 VWEU (voorheen: art. 295 EG) een voorschrift gezien waarmee de neutraliteit van het Verdrag ten opzichte van nationalisaties en privatiseringen wordt vastgesteld

(53). Zo wordt in de Mededeling van de Commissie inzake de Diensten van algemeen belang in Europa

(54)over het thans in art. 345 VWEU neergelegde beginsel opgemerkt: "

1. Bij het optreden van de Gemeenschap ten behoeve van het Europees maatschappijmodel wordt uitgegaan van de verscheidenheid van de situaties in verband met de diensten van algemeen belang in Europa. Deze verscheidenheid wordt gewaarborgd door twee fundamentele beginselen: - neutraliteit ten opzichte van de publiek- of privaatrechtelijke positie van de ondernemingen en hun personeel, ingevolge artikel 222 van het Verdrag. De Gemeenschap raakt in geen enkel opzicht aan de publiek- of privaatrechtelijke positie van de met taken van algemeen belang belaste ondernemingen, en schrijft dus geen enkele privatisering voor (cursivering toegevoegd; LK). (...) - vrijheid van de Lid-Staten om de functies van algemeen belang te definiëren (...)" (...)
2. Deze eerbiediging van de nationale keuzevrijheid inzake economische en sociale organisatie is slechts een manifestatie van het subsidiariteitsbeginsel. Het is dus aan de Lid-Staten om de grote maatschappelijke keuzen te treffen, terwijl de Gemeenschap zich beperkt tot een onderzoek van de verenigbaarheid van de gebruikte middelen met de Europese verbintenissen." In de Mededeling van de Commissie van 11 maart 1998 inzake de overheidsopdrachten in de Europese Unie

(55)wordt het volgende opgemerkt: "In verband met de publiek-private samenwerkingsconstructies moeten ook de privatiseringen worden vermeld, waarbij de overheid het beheer van eerder door haar uitgevoerde taken overdraagt aan de particuliere sector. Dit fenomeen komt in talrijke vormen voor, van de eenvoudige overdracht van activa tot ingewikkelder transacties waarbij een overdracht van het kapitaalbezit van een overheidsinstantie naar de particuliere sector wordt gecombineerd met een contractuele verhouding (aankoop van goederen of diensten, concessies enz.) tussen het overheidsorgaan en deze instantie na privatisering. De beslissing of tot dergelijke privatiseringen wordt overgegaan, valt uitsluitend onder bevoegdheden van de lidstaten. De Commissie dient er evenwel op toe te zien dat alle hindernissen uit de weg worden geruimd die een dergelijke maatregel ten onrechte zouden belemmeren. Wat de overdracht van activa aan een particuliere koper betreft, zijn uiteraard de regels en beginselen van het Verdrag van toepassing, met name de artikelen 34, 52, 59 en 67 betreffende, respectievelijk, het vrije verkeer van goederen, vrije vestiging, het vrije verkeer van diensten en vrije verkeer van kapitaal." 3.21 Het Unierecht staat neutraal tegenover de vraag door wie de aandelen in een onderneming worden gehouden en maakt in dat opzicht geen onderscheid tussen ondernemingen. Zo is het mededingingsrecht op gelijke wijze van toepassing op ondernemingen, ongeacht of deze in publieke dan wel in private handen zijn: "De Gemeenschap wordt gekenmerkt door een gemengde economie waarin openbare en particuliere ondernemingen op dezelfde markten met elkaar concurreren. In het Verdrag van Rome (artikel 222) is duidelijk bepaald dat iedere Lid-Staat vrij is het eigendomsrecht zelf te regelen. De Commissie heeft derhalve nooit een standpunt ingenomen ten aanzien van het openbaar eigendom en heeft zich altijd volkomen neutraal opgesteld in haar betrekkingen met ondernemingen met uiteenlopende eigendomsregelingen."

(56)In de communautaire wetgeving is de bedoelde neutraliteit ook wel aldus uitgedrukt dat de gelijke behandeling van openbare en particuliere ondernemingen moet worden gewaarborgd. Zie bijvoorbeeld de tweede overweging van de considerans van Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven

(57): "Overwegende dat het EEG-Verdrag de regeling van de eigendom in de Lid-Staten onverlet laat en derhalve de gelijke behandeling van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen moet worden gewaarborgd;" De considerans van de huidige Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (Gecodificeerde versie)

(58)bepaalt onder 4: "

(4)In artikel 295 van het Verdrag is bepaald dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Bij de toepassing van de mededingingsregels mag zich geen ongerechtvaardigde discriminatie tussen openbare en particuliere ondernemingen voordoen. Deze richtlijn dient zowel op openbare als op particuliere ondernemingen van toepassing te zijn." Ook in andere documenten wordt benadrukt dat openbare en private bedrijven gelijke rechten en verplichtingen hebben. Zie bijvoorbeeld het Witboek over diensten van algemeen belang

(59): "De term "openbaar bedrijf" wordt in de regel ook gebruikt om het eigendomsrecht of de rechtspositie van de dienstverlener te omschrijven. Het Verdrag schrijft strikte neutraliteit voor: overeenkomstig het Gemeenschapsrecht doet het niet ter zake of verleners van diensten van algemeen belang publiek of privaat zijn, zij hebben dezelfde rechten en plichten." 3.22 Art. 345 VWEU sluit toepassing van de algemene verdragsbepalingen niet uit. Wel moet daarbij worden onderscheiden tussen (in de woorden van Bär-Bouyssière) "die Regelungskompetenz für die Zuordnung des Eigentums" die "uneingeschränkt" bij de lidstaten is gebleven enerzijds, en "die in den Mitgliedstaaten getroffenen Regelungen über die Ausübung der Eigentumsrechte", die aan de algemene verdragsvoorschriften zijn onderworpen. Bär-Bouyssière noemt in dat verband het verbod van discriminatie naar nationaliteit, de mededingingsregels en de vrijheden die bij de uitvoering van nationalisaties en privatiseringen in acht moeten worden genomen

(60). Met de beslissing om (in het geheel) niet te privatiseren en aan publieke eigendomsrechten vast te houden, is naar mijn mening "die Regelungskompetenz für die Zuordnung des Eigentums" in het geding. Het verbaast dan ook niet dat advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn gecombineerde conclusie voor de "gouden aandeel"-zaken van 4 juni 2002

(61)voor een (door het HvJ EG overigens niet gevolgde) redenering volgens welke een lidstaat waaraan het "meerdere" is toegestaan, ook het "mindere" mag, de buiten twijfel staande toelaatbaarheid van het besluit van een lidstaat om aan zijn eigendom van een onderneming vast te houden, als uitgangspunt koos: "Tot slot wil ik de gelegenheid te baat nemen om een bijzonder zinnig adagium te herhalen dat door de Spaanse regering is geciteerd: "hij die het meerdere kan, kan ook het mindere". Het is nauwelijks denkbaar dat het Verdrag de lidstaten handhaving van hun volledige deelneming in een onderneming zou toestaan, met de maximale beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal die dit meebrengt, en dat het tezelfdertijd in de weg staat aan een geliberaliseerd systeem met administratieve voorwaarden die als niet discriminerend en dus beter aansluitend bij de integratiedoelstelling worden beschouwd. Met andere woorden, indien onttrekking van economische activiteiten aan de particuliere sector en onderbrenging ervan bij instellingen van de overheid (simpelweg nationalisatie of socialisatie) een bijzondere eigendomsregeling schept die tegenover de algemene eigendomsregeling staat, is er geen reden waarom een particuliere eigendomsregeling waarop speciale bevoegdheden van toepassing zijn, niet dezelfde kwalificatie of een minder gunstige behandeling zou verdienen."

(62)3.23 Uit het voorgaande laat zich mijns inziens afleiden dat het aan de betrokken lidstaat is te beslissen of al dan niet privatisering van bedrijven die in openbare handen zijn, mogelijk moet worden gemaakt. Wordt besloten tot privatisering, dan dient zulks echter te geschieden op een wijze waarbij de regels en de beginselen van het Verdrag in acht worden genomen

(63). In een dergelijk geval behoeft het rechtvaardiging dat de overheid een wezenlijk verder gaande invloed op een onderneming heeft dan zij op grond van het commune vennootschapsrecht aan haar aandelenbezit zou kunnen ontlenen. Men kan wellicht nog van mening verschillen tot welke conclusie dit een en ander voor de verhouding tussen art. 345 VWEU en art. 63 VWEU moet leiden. Men kan zich op het standpunt stellen dat art. 345 VWEU beslissingen om wel of niet te privatiseren aan art. 63 VWEU onttrekt. Men kan zich ook op het standpunt stellen dat, zolang de overheid niet tot privatisering van bepaalde ondernemingen bereid is, een vrij kapitaalverkeer in aandelen in die ondernemingen onbestaanbaar is en belemmeringen daarvan niet aan de orde komen. Naar ik meen, brengt art. 345 VWEU in elk geval met zich, dat particulieren en ondernemingen uit andere lidstaten (en uit derde landen) een door de overheid niet gewenste privatisering niet met een beroep op het vrije kapitaalverkeer kunnen afdwingen, hoezeer ook een privatisering de mogelijkheden voor (grensoverschrijdend) kapitaalverkeer zou verruimen. De Won 3.24 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Won blijkt dat de aanleiding voor de splitsing van de energiebedrijven een drieledige is. 3.25 In de eerste plaats wordt met de splitsing de "borging van de onafhankelijkheid van de netten" beoogd

(64). Deze doelstelling wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: "(...) In het recente verleden is gebleken dat netbeheerders die onderdeel uitmaken van een groep waarin ook producenten, leveranciers of handelaren zijn opgenomen, geneigd zijn deze bedrijven te bevoordelen. De huidige integratie in één concern van netbeheerders en producenten, leveranciers en handelaren zorgt ervoor dat er geen sprake is van structureel onafhankelijke netbeheerders. Door de integratie in één concern vindt er altijd afstemming plaats tussen de concernonderdelen; dit is inherent aan de keuze om vennootschapsrechtelijk een groep te vormen. Het is juist die afstemming die de onafhankelijkheid van de netbeheerder ten opzichte van producenten, leveranciers en handelaren in gevaar brengt. Zo is de concernleiding uiteindelijk verantwoordelijk voor het gehele bedrijfsresultaat en zal zij haar uiterste best doen om dit resultaat te maximaliseren. De concurrentieverstorende prikkels die volgen uit de integratie in één concern, leiden gemakkelijk tot kruissubsidies, uitwisseling van gegevens, bevoordeling en financiële voordelen. Deze prikkels ondermijnen de transparantie van de Nederlandse energiemarkt en het gelijke speelveld tussen marktpartijen. Het wegnemen van deze verstorende prikkels en het feit dat centrale aansturing niet langer mogelijk zal zijn, zal daarom ook de leveringszekerheid versterken."

(65)En: "Voor een efficiënte, betrouwbare en duurzame energievoorziening tegen zo laag mogelijke maatschappelijke kosten zijn twee middelen essentieel: een sterke markt en een sterke overheid. Door de versterking van de onafhankelijkheid van het netbeheer winnen beide middelen aan effectiviteit. Voor een sterke markt is een structurele borging van deze onafhankelijkheid een randvoorwaarde. Deze randvoorwaarde staat op gespannen voet met de belangen van geïntegreerde energiebedrijven. De structurele onafhankelijkheid van het netbeheer wordt met dit wetsvoorstel gerealiseerd doordat netbeheerders niet langer deel mogen uitmaken van een concern waarin ook productie, levering of handel plaatsvinden. Dit heeft tot gevolg dat de geïntegreerde energiebedrijven gesplitst moeten worden in ten minste twee (groepen van) bedrijven. Hierdoor worden voor de producenten, leveranciers of handelaren alle mogelijkheden weggenomen om zichzelf uit de opbrengsten van de netbeheerder, die thans onderdeel uitmaakt van dezelfde groep, te bevoordelen ten opzichte van hun concurrenten. Kruissubsidiëring wordt zodoende volledig uitgesloten. Een sterke overheid manifesteert zich door duidelijke regels en scherp toezicht. Met dit wetsvoorstel worden de regels ten aanzien van de onafhankelijkheid van het netbeheer duidelijker, scherper en beter handhaafbaar. De onafhankelijkheid van het netbeheer leidt tot optimalisatie van de bedrijfsprocessen en vereenvoudiging van het toezicht op het netbeheer. Een volledig onafhankelijke netbeheerder is beter in staat om zich te richten op zijn kernactiviteiten en op de vergroting van de efficiëntie en de kwaliteit daarvan. Bestaande organisatorische, procedurele en financiële maatregelen binnen (...) het energiebedrijf om de zelfstandigheid van het netbeheer te borgen - de zogenaamde "Chinese Muren" - zijn met het van kracht worden van dit wetsvoorstel niet meer nodig. De bedrijfsstructuur wordt door de splitsing transparanter, waardoor het toezicht op de naleving van de wet- en regelgeving beter kan plaatsvinden. De toezichthouder op de energiemarkt, tot 1 juli 2005 Dienst uitvoering en toezicht Energie genaamd (daarna Directie Toezicht Energie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), heeft aangegeven dat door de splitsing de toezichtsinspanning die de borging van onafhankelijk netbeheer vergt, zal afnemen (Kamerstukken II 2003/2004, 28 982, nr. 24). De opbrengsten uit het netbeheer worden beter zichtbaar, evenals de besteding daarvan voor onderhoud, investeringen en innovatie. De toezichthouder wordt in deze memorie van toelichting verder aangeduid als: de DTe."

(66)Conform het advies van de DTe bevat de splitsingswet bepalingen die netbeheerders ertoe dwingen een zogenoemde "vette" netbeheerder te zijn

(67). Daarmee wordt gedoeld op het volgende: "Als gevolg van de in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen omtrent de zogenaamde "vette" netbeheerder zal de netbeheerder zijn wettelijke taken zelf gaan uitvoeren en ook over voldoende financiële middelen moeten beschikken om dit te kunnen doen. Ook krijgt de netbeheerder de beschikking over het economische eigendom van het net als gevolg van de inwerkingtreding van de artikelen 10a van de Elektriciteitswet en 2c van de Gaswet en derhalve de beschikking over de financieringsbron. Bovendien kan de focus van het netwerkbedrijf puur en alleen gericht worden op het beheer van de netwerken en is de netbeheerder niet langer afhankelijk van de holding voor de financiering."

(68)De reden dat is gekozen voor een "vette" netbeheerder is onder meer als volgt toegelicht: "Betrouwbaarheid netwerken Structureel onafhankelijk en publiek netbeheer leidt tot een zuivere verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen marktpartijen en de overheid. Het wetsvoorstel moet worden gezien als een essentiële voorwaarde om de geliberaliseerde markt goed te laten werken. In dat licht zie ik het als kerntaak van de overheid om de integriteit van het natuurlijk monopolie van de netwerken te garanderen. In de huidige situatie zijn er duidelijke signalen van achterstallig onderhoud van de netwerken. Dit beeld is mij desgevraagd nogmaals bevestigd door TenneT. Uit de analyse van TenneT blijkt dat veel netproblemen worden doorgeschoven naar de toekomst. Het risico van achterblijvende investeringen leidt tot degeneratie van het net alsmede een grotere kans op storingen. Door het verzekeren van publiek onafhankelijk netbeheer, alsmede het creëren van de vette netbeheerder en de centralisatie van het beheer van de transportnetten bij de landelijk beheerder van het hoogspanningsnet, wordt de leveringszekerheid geborgd. Onderinvestering in de netten binnen de geïntegreerde structuur van de bedrijven is dan onmogelijk."

(69)Het belang om tot een onafhankelijk netbeheer te komen is door de minister nadrukkelijk gekoppeld aan het belang van de afnemer. Deze heeft baat bij enerzijds een degelijk en betrouwbaar netbeheer en anderzijds concurrentie tussen producenten en aanbieders van gas en elektriciteit

(70). 3.26 In de tweede plaats ligt aan de Won de liberalisering van de energiemarkt ten grondslag

(71). Daarover wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt: "De liberalisering van de energiemarkt, die in 1998 is ingezet en met de opening van de kleinverbruikersmarkt op 1 juli 2004 is voltooid, heeft ertoe geleid dat de structuur en het profiel van de geïntegreerde energiebedrijven is veranderd. Was een leverancier voorafgaand aan de liberalisering nog verzekerd van het aantal afnemers woonachtig in de aan hem toegewezen regio, nu moet hij zich op de markt begeven en klanten binnenhalen en -houden. Het risicoprofiel van een leverancier of andere activiteiten als energieproductie of -handel is voor veel publieke aandeelhouders van geïntegreerde energiebedrijven reden spoedig hun aandelen in ten minste deze risicovolle activiteiten te willen vervreemden. Deze wens sluit aan bij de geest van de Wet financiering decentrale overheden, zie nader paragraaf 8.2 Nu voor de netbeheerders een privatiseringsverbod geldt en de besturen van de geïntegreerde bedrijven niet bereid zijn vrijwillig tot splitsing over te gaan, kan niet aan de wens van de aandeelhouders worden voldaan. Een belangrijk gevolg van dit wetsvoorstel is dat deze impasse wordt doorbroken. De splitsing van de geïntegreerde bedrijven stelt aandeelhouders in staat hun aandelen in activiteiten als levering, productie en handel te vervreemden, terwijl ze (vooralsnog) wel, al dan niet via een netwerkholding, aandeelhouder blijven van de netbeheerders."

(72)3.27 In de derde plaats strekt de Won ertoe in te spelen op de internationalisering van de energiemarkt

(73). Daarover wordt in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt: "In Europa is op de energiemarkten een trend waarneembaar van fusies en concentraties. Nederlandse energiebedrijven zullen op den duur deel gaan uitmaken van internationale ondernemingen die met elkaar concurreren op de verschillende markten binnen Europa; zij zijn met of zonder netten hoe dan ook kleine spelers op de Europese markt. Bij de toekomstige ontwikkeling van de energiemarkt is de structurele borging van het onafhankelijke netbeheer leidend. Dit raakt immers het meest direct de publieke belangen die met de energievoorziening in Nederland gemoeid zijn. De Nederlandse markt is beter af in dit proces van internationalisering en concentratie in Europa als het net een geheel onafhankelijke rol vervult ten opzichte van levering, handel en productie van energie. Via de onafhankelijke netten kunnen diverse (internationale) energiebedrijven concurreren om marktaandeel op de Nederlandse markt. Het geïntegreerd voortbestaan van energiebedrijven past niet bij een structurele borging van de onafhankelijkheid van de Nederlandse netten."

(74)De mogelijkheid om in het licht van de internationale ontwikkelingen ook privatisering van geïntegreerde (dat wil zeggen niet-gesplitste) energiebedrijven toe te staan, is uitdrukkelijk verworpen. In de nadere memorie van antwoord

(75)heeft de minister daarover opgemerkt: "Ten tweede constateer ik dat mijn conclusie uit de memorie van antwoord dat "privatisering van de geïntegreerde energiebedrijven - dat wil zeggen de productie- en leveringsactiviteiten inclusief netwerk - niet langer een reële optie is" niet is weersproken in het nader voorlopig verslag en derhalve op een meerderheid in de Eerste Kamer kan rekenen, zoals dat ook in de Tweede Kamer gold. De recente berichtgeving van Nuon en Essent over een mogelijke fusie en hun internationale ambities inclusief de netwerken, onderstrepen de noodzaak van een heldere toekomstvisie. Daarin passen geen internationale allianties waarbij de Nederlandse netten betrokken zijn." 3.28 In de memorie van toelichting

(76)worden doel en aanleiding als volgt samengevat: "Samenvattend zorgt dit wetsvoorstel voor een volstrekt onafhankelijk netbeheer waardoor de marktwerking verbetert en de consument op daadwerkelijke kosten gebaseerde nettarieven en eerlijke marktprijzen betaalt. Daarnaast creëert dit wetsvoorstel de mogelijkheid voor publieke aandeelhouders hun aandelen in de risicovolle activiteiten van de energiebedrijven te vervreemden, rekening houdend met de internationale ontwikkelingen op de elektriciteits- en gasmarkt. Voor het realiseren van deze afzonderlijke doelen zijn theoretisch verschillende instrumenten denkbaar. De hier voorgestelde wetgeving is echter de enige manier om gelijktijdig alle doelen te realiseren." 3.29 Het uitgangspunt van de parlementaire behandeling was dat met de Won privatisering van de netten of netbeheerders niet aan de orde was. De memorie van toelichting

(77)vermeldde in dat verband: "Dit wetsvoorstel gaat niet over privatisering van de netten of netbeheerders. Het is de bedoeling van de regering om privatisering van de netten niet eerder mogelijk te maken dan nadat de met de netten gemoeide publieke belangen adequaat geborgd zijn. Na aanvaarding van dit wetsvoorstel is de regering van mening dat die borging voltooid is, omdat dan niet alleen de leveringszekerheid van de netten maar ook de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van het netbeheer adequaat en structureel geborgd zijn. Ik zal dan ook na de aanvaarding van dit wetsvoorstel met een ministeriële regeling komen die minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk maakt." In de opvatting van de wetgever zou eerst indien het private investeerders zou worden toegestaan deelnemingen in het netbeheer te verwerven, de vraag actueel worden of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten met het oog op het bepaalde in art. 63 VWEU toelaatbaar zijn; welke vraag in de memorie van toelichting bevestigend wordt beantwoord: "7.2. Het recht van de Europese Gemeenschap Zoals in paragraaf 2.3 al is uiteengezet, zijn de elektriciteitsmarkt en de gasmarkt binnen de EU geordend door de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn. Deze richtlijnen schrijven reeds een vorm van ontvlechting van netbeheer enerzijds en productie, levering en handel anderzijds voor, namelijk een juridische scheiding tussen beide soorten activiteiten. In de genoemde paragraaf is aangegeven dat de richtlijnen de mogelijkheid openlaten om ook de laatste stap van ontvlechting, de scheiding van de eigendom van netbeheer en productie, levering en handel, op nationaal niveau te regelen. Daartoe wordt in dit wetsvoorstel overgegaan. Een dergelijke scheiding past binnen het streven van de communautaire wetgever om een zo transparant mogelijke energiemarkt te realiseren. De huidige regeling met betrekking tot de eigendom van netbeheerders in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet houdt in dat de vervreemding van aandelen in de netbeheerder niet is toegestaan. Doordat de netbeheerders thans deel uitmaken van geïntegreerde energiebedrijven betekent deze regeling dat dit verbod in de praktijk een bredere reikwijdte heeft. Door nu voor te schrijven dat netbeheer enerzijds en productie, levering en handel anderzijds niet langer tot dezelfde groep mogen behoren noch wederzijds aandelen in elkaar mogen houden, wordt de reikwijdte van het verbod van vervreemding van de aandelen in een netbeheerder teruggebracht tot zijn essentie. In dit verband is voorts van belang dat artikel 295 EG de regeling van de eigendom in de lidstaten onverlet laat. Een wettelijke regeling die de eigendom van aandelen van bepaalde ondernemingen geheel voorbehoudt aan de overheid valt onder de werking van artikel 295 EG. De in het wetsvoorstel voorgeschreven regeling met betrekking tot de onafhankelijkheid van de netbeheerder heeft slechts tot gevolg dat de eigendom van overheden, het geïntegreerde energiebedrijf, moet worden herverkaveld. De huidige (overheids)aandeelhouders blijven, behoudens uiteraard een eigen keuze de aandelen in productie-, leverings- en handelsactiviteiten van de hand te doen, aandeelhouder in beide categorieën van activiteiten. Ik wijs er nog op dat de EU niet dwingt tot privatisering, maar alleen een gelijk en transparant speelveld vraagt; in dit verband zij ook verwezen naar bijvoorbeeld de Mededeling van de Commissie betreffende bepaalde juridische aspecten van het de intracommunautaire investeringen (PbEG van 19/07/1999, nr. C 220, blz. 18 eindnoot 1). Artikel 56, eerste lid, EG wordt wel relevant zodra tot privatisering van de aandelen in een netbeheerder wordt overgegaan. De eigendom van de aandelen treedt dan uit de werkingssfeer van artikel 295 EG en binnen de werkingssfeer van artikel 56 EG, omdat zij verhandelbaar worden op een markt waar ook commerciële investeerders actief zijn. Preluderend op een toetsing van alle randvoorwaarden waaronder de privatisering plaatsvindt, kan ik in ieder geval aangeven dat een verbod zoals vastgelegd in dit wetsvoorstel inderdaad daadwerkelijk of potentieel een belemmering kan vormen voor het vrij verkeer van kapitaal wanneer privatisering van de netbeheerder mogelijk wordt (cursivering toegevoegd; LK). Een dergelijke belemmering kan alleen worden gerechtvaardigd indien er sprake is van een maatregel die non-discriminatoir wordt toegepast, een dwingende reden van algemeen (niet-economisch) belang nastreeft en proportioneel is met het oog op het nagestreefde doel.(...) De voorgestelde artikelen 10b van de Elektriciteitswet 1998 en 2c van de Gaswet zijn naar de letter en qua effect non-discriminatoir: beide bepalingen knopen niet aan bij de nationaliteit of vestigingsplaats van de investeerders. Ook ondervinden buitenlandse investeerders geen extra belemmeringen ten opzichte van Nederlandse investeerders om te kunnen investeren in Nederlandse energiebedrijven. De voorgestelde wettelijke regels zijn van toepassing op iedere investeerder die aandelen in Nederlandse energiebedrijven wenst te verwerven. Het verbod heeft ten doel verschillende dwingende redenen van niet-economisch belang te waarborgen. Het gaat om de navolgende belangen:

1. a)het waarborgen van de transparantie op de energiemarkt; (...)
2. b)het beschermen van de afnemer van netbeheerdiensten, waaronder de consument;
3. c)het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde in veiligheid. (...) Het verbod zoals geformuleerd in dit wetsvoorstel is geschikt om het nagestreefde doel te verwezenlijken. De scheiding tussen het netbeheer en productie-, leverings- en handelsactiviteiten past binnen de uitgangspunten van de liberaliseringswetgeving van netwerkgebonden sectoren. Het belang van een transparante markt wordt door richtlijn 2003/54/EG en richtlijn 2003/55/EG uitdrukkelijk erkend aangezien deze richtlijnen uitdrukkelijk juridische unbundling en garanties voor de onafhankelijkheid van de netbeheerder eisen. Het onderhavige wetsvoorstel gaat weliswaar een stap verder dan de richtlijnen, maar doet niets af aan de geschiktheid van de voorgenomen maatregelen voor de genoemde niet-economische belangen. Zie hiervoor nader de paragrafen 1.2 en 2. Ten aanzien van de noodzakelijkheid en proportionaliteit geldt als standaard dat de maatregel die de (potentiële) belemmering van het vrij verkeer van kapitaal veroorzaakt, daadwerkelijk het te beschermen belang kan waarborgen (effectiviteit) en niet verder gaat dan daarvoor noodzakelijk is. (...) Voor het laatstgenoemde punt gaat het dan om de vraag of er geen maatregelen voor handen zijn die voor het vrij verkeer van kapitaal minder restrictief zijn. Zie voor alternatieven en de effectiviteit van deze alternatieven in relatie tot de nagestreefde belangen nader paragraaf 2.2. Het potentieel belemmerende effect van de maatregel voor het vrij verkeer van kapitaal is beperkt. In de eerste plaats blijft het voor investeerders uit binnen- en buitenland mogelijk om te investeren in Nederlandse energiebedrijven. Alleen investeringen van energiebedrijven uit het buitenland die ook in Nederland actief zijn op de energiemarkt via productie, handel of levering en tevens wensen te participeren (indien dat mogelijk wordt gemaakt) in een Nederlandse netbeheerder stuiten op het verbod van dit wetsvoorstel (cursivering toegevoegd; LK). Het gaat dus om een beperkte groep potentiële investeerders. Het verbod is transparant en maakt geen onderscheid naar nationaliteit van investeerders. Bovendien bevordert dit wetsvoorstel het vrij verkeer van kapitaal door juist de problematiek rondom de netbeheerder los te koppelen van overige onderdelen van de energiebedrijven: zodra de bedrijven gesplitst zijn, staat er geen regel aan in de weg om te investeren in de Nederlandse productie-, leverings- of handelbedrijven. Dit wetsvoorstel is juist te zien als een stap naar de vergroting van de mogelijkheden om grensoverschrijdend te investeren. De economische en financiële gevolgen van dit wetsvoorstel voor de betrokken Nederlandse energiebedrijven wegen niet mee in de vraag of hier sprake is van een proportionele, gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van kapitaal: het gaat om de vraag of het vrij verkeer niet teveel wordt belemmerd. Het gaat om de effecten van dit wetsvoorstel voor investeerders uit andere lidstaten. De splitsing als zodanig van de bestaande geïntegreerde energiebedrijven als gevolg van het verbod raakt uitsluitend de huidige (Nederlandse) energiebedrijven en eventueel hun aandeelhouders. Bovendien zullen de gevolgen van de splitsing zich doen voelen voordat tot privatisering van de netbeheerders wordt overgegaan. De daaraan verbonden financiële en economische gevolgen hebben dan ook geen oorzakelijk verband met een potentiële belemmering van het vrij verkeer van kapitaal. Natuurlijk rijst de vraag of via scherper toezicht op en regulering van de netbeheerder niet een vergelijkbare transparantie van de energiemarkt had kunnen worden bewerkstelligd. In paragraaf 2 is reeds uiteengezet waarom de thans voorgestane structuurmaatregel de beste garantie is voor een volledig onafhankelijk netbeheer en een transparante energiemarkt, belangen die niet maximaal worden gerealiseerd met alternatieve maatregelen. Alles afwegend kom ik tot de conclusie dat dit wetsvoorstel past binnen de kaders die het gemeenschapsrecht mij stelt en er geen ontoelaatbare inbreuk op de beginselen van de interne markt plaatsvindt." 3.30 De verenigbaarheid van de Won met het Unierecht is voorts nog uitvoerig aan de orde gesteld naar aanleiding van een kritisch advies van prof. mr. P.J. Slot

(78). De regering heeft in dat kader het standpunt herhaald dat eerst sprake kan zijn van een belemmering van het vrije verkeer, indien een minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk wordt gemaakt: "De argumentatie van Prof. Slot dat er al een inbreuk is op het vrij verkeer van kapitaal zelfs voordat er door de regering en de Staten-Generaal een beslissing is genomen omtrent het al dan niet toelaten van een (minderheids-)privatisering van de netbeheerder, stuit af juist op de soevereine bevoegdheid die door artikel 295 EG aan de lidstaten wordt gelaten en op de onzekerheid die verbonden is aan de bovengenoemde democratische besluitvorming."

(79)3.31 Bij de parlementaire behandeling van de Won is voorts aangegeven dat het risico op een infractieprocedure van de zijde van de Commissie erg laag wordt ingeschat: "De leden van de PvdA-fractie vroegen naar contacten met de Europese Commissie over het splitsingsvoornemen en naar de risico's van een infractieprocedure. De regering kan de leden van de PvdA-fractie op dit punt geruststellen. Er is contact geweest met de Europese Commissie op politiek en ambtelijk niveau ten aanzien van het splitsingsvoornemen. Al voordat het wetsvoorstel werd ingediend is er op politiek niveau contact geweest: op 14 april 2005 heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken namelijk het voornemen tot splitsing mondeling overgebracht aan de Commissaris Energie Piebalgs. Op 8 juni 2005 heeft Commissaris Piebalgs in reactie een brief aan de Minister van Economische Zaken toegezonden waarin hij uiteenzet wat de juridische minimumkaders zijn die communautaire regels stellen en waarin hij steun uitspreekt voor de inspanningen van de Minister van Economische Zaken om een volledige unbundling en onafhankelijkheid van de netbeheerder te realiseren. Vervolgens is na indiening van het wetsvoorstel, de tekst van het wetsvoorstel zelf aan de Commissaris Mededinging Kroes en de Commissaris Energie Piebalgs toegezonden met een toelichtende brief. Ook hierop is van de zijde van de commissarissen positief richting regering gereageerd. Op ambtelijk niveau is in februari 2006 met de diensten van de Europese Commissie gesproken over de algemene Europeesrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel. Ook hier is gebleken dat de Commissie positief staat tegenover de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met het gemeenschapsrecht en de ontwikkelingen met warme belangstelling volgt. In antwoord op de vraag van de leden van de PvdA-fractie of de regering van mening is dat de Europese Commissie geen infractieprocedure zal gaan opstarten, kan allereerst worden opgemerkt dat de Europese Commissie een onafhankelijke instelling van de Europese Unie is, die als "hoedster van de verdragen" zelfstandig beslist of en zo ja op welk moment zij een infractieprocedure tegen een lidstaat noodzakelijk acht. De regering kan dus niet voor de Europese Commissie spreken. Wel kan de regering aangeven dat zij de kans op een dergelijke procedure erg laag acht. Dit baseert de regering op de verschillende positieve reacties die de Europese Commissie heeft afgegeven ten aanzien van het splitsingsvoornemen in Nederland. De brief van Commissaris Piebalgs is een voorbeeld van een dergelijke reactie evenals de eerste inzichten uit het sectoronderzoek van het Directoraat-Generaal Concurrentie naar de energiesector. Het Directoraat-Generaal is juist zeer positief over een verdergaande ontvlechting dan de huidige richtlijnen regelen en juicht het Nederlandse initiatief toe. Ook heeft de Europese Commissie in het Groenboek over de ontwikkeling van de interne gas- en elektriciteitsmarkten aangegeven dat een verdere ontbundeling noodzakelijk is. Zelfs de voorzitter van de Europese Commissie heeft in een interview in de Financial Times van 11 september 2006 aangegeven dat er op Europees niveau strengere regulering moet komen, omdat de ontvlechtingsverplichtingen in de tweede elektriciteitsrichtlijn en tweede gasrichtlijn niet voldoende blijken. Gelet op deze steun, verwacht de regering dan ook niet dat de Europese Commissie een infractieprocedure zal starten."

(80)En: "De regering wenst voor alle duidelijkheid op te merken dat in de memorie van antwoord is aangegeven dat het risico op een infractieprocedure van de zijde van de Commissie erg laag wordt ingeschat in verband met de vele positieve geluiden die de regering van de zijde van de Europese Commissie heeft mogen opvangen. De contacten met de Europese Commissie op ambtelijk en politiek niveau zijn informeel van karakter geweest. Er zijn in deze contacten van de zijde van de Nederlandse regering geen toezeggingen gedaan. Er zijn ook geen onderliggende documenten waarin dergelijke toezeggingen zijn vastgelegd."

(81)3.32Het standpunt met betrekking tot de wenselijkheid van een (minderheids)privatisering van netbeheerders heeft zich reeds tijdens de parlementaire behandeling van de Won ontwikkeld tot de opvatting dat de netbeheerders in publieke handen zouden dienen te blijven. Bij de bespreking van de desbetreffende middelonderdelen kom ik daarop terug. 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Hoofdstuk 1 van het cassatiemiddel is van inleidende aard en omvat geen klachten. Hoofdstuk 2 bevat de "hoofdklacht" dat het oordeel in rov. 6.1 en het dictum dat het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten met art. 63 VWEU conflicteren en deswege onverbindend zijn, rechtens onjuist is. Kennelijk vindt deze hoofdklacht haar uitwerking in de hoofdstukken 3-5. Hoofdstuk 3 bevat een algemene klacht (onderdeel 3.1) en subklachten (onderdelen 3.2-3.7), die ten betoge strekken dat het privatiseringsverbod aan toetsing van het groepsverbod in de weg staat. 4.2 Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat het privatiseringsverbod niet eraan in de weg staat dat het groepsverbod kan worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging, rechtens onjuist is, en dat hetgeen het hof in de rov. 3.4-3.10 ter onderbouwing van zijn oordeel heeft aangevoerd, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of niet naar behoren is gemotiveerd, hetgeen in de onderdelen 3.2-3.7 wordt uitgewerkt. 4.3 Onderdeel 3.2 keert zich tegen de rov. 3.4-3.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "3.4 Uit de wetsgeschiedenis van de Won blijkt dat de wet, door aanname van het amendement Hessels c.s., onderscheid maakt tussen de eigendom (waaronder in dit verband verstaan moet worden: de juridische eigendom die resteert nadat de economische eigendom aan de netbeheerder is overgedragen) van het net zelf (geregeld in lid 3) en de eigendom van de aandelen in de netbeheerder (geregeld in lid 4). De wetsgeschiedenis laat geen andere conclusie toe dan dat alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven. Zoals de minister constateerde houdt het amendement het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven open. Zie hierover: Tweede Kamer, 2005-2006, 30212, nrs. 22 en 45; Tweede Kamer, Handelingen 13 april 2006, p. 71-4520, 19 april 2006 p. 73-4579, 73-4580, 73-4593, 73-4601 en 73-4602; Eerste Kamer, 2006-2007, 30212, D p. 28. Dit is ook geheel in overeenstemming met de (hiervoor onder 3.3) geciteerde wettekst. 3.5 Het voorgaande komt er op neer dat gehele of gedeeltelijke privatisering van (de aandelen

1. in)een netbeheerder door de wet niet verboden wordt doch integendeel toegestaan is zodra dit door de op grond van lid 4 vastgestelde amvb mogelijk wordt gemaakt. Daarbij geldt dat de 'zware voorhangprocedure' alleen geldt voor de eerste keer dat een dergelijke amvb wordt vastgesteld, voor latere wijzigingen geldt die procedure niet. Aangezien de regering inmiddels ter uitvoering van art. 85 lid 4 Gaswet en art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 een amvb heeft vastgesteld (het Besluit aandelen netbeheerders, Stb. 2008, 62), zijn toekomstige wijzigingen van die amvb niet aan de zware voorhangprocedure onderworpen. Tegen deze achtergrond kan van een 'absoluut' privatiseringsverbod niet worden gesproken. Het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders thans geen privatisering buiten de 'kring van de overheid' toestaat is dan ook onvoldoende reden om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer onttrokken zijn. Dit besluit kan immers door de regering op elk willekeurig moment gewijzigd worden. Daarbij is met name van belang dat de wetgever de mogelijkheid van (geheel of gedeeltelijke) privatisering van de (aandelen in
2. de)netbeheerders uitdrukkelijk heeft willen openlaten en de vraag of die mogelijkheid daadwerkelijk moet worden opengesteld in het vierde lid aan de regering heeft overgelaten." 4.4 Het onderdeel voert aan dat het hof door aldus te overwegen heeft miskend dat - tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van de Won en de tekst van art. 85 lid 4 Gaswet, van art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en van het Besluit aandelen netbeheerders - onmiskenbaar wél dient te worden gesproken van een "absoluut" privatiseringsverbod, met als gevolg dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU zijn onttrokken. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders "thans" geen privatisering buiten de "kring van de overheid" toestaat, wél voldoende reden, en zelfs een dwingende reden, om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer zijn onttrokken. Ter adstructie wijst het onderdeel erop dat het hof heeft miskend dat: (
3. i)niet eventuele toekomstige wetgeving, maar uitsluitend de op de datum van zijn beslissing geldende wetgeving bepalend is, (
4. ii)niet relevant is of het bedoelde verbod is vastgelegd in een wet in formele zin dan wel in lagere wetgeving in materiële zin, (iii) uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven, en dat, wat betreft de economische eigendom van de netten, uit art. 10a lid l Elektriciteitswet 1998 en art. 3b lid l Gaswet volgt dat de netbeheerder dient te beschikken over de economische eigendom van het door hem beheerde net, zodat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zicht op een gedeeltelijke privatisering van de economische eigendom is opengehouden, dat oordeel (reeds) daarom rechtens onjuist is, (
5. iv)uit de wetsgeschiedenis voorts blijkt dat de wetgever aanvankelijk ervan is uitgegaan dat minderheidsprivatiseringen van (de aandelen in
6. de)netbeheerders op termijn en onder nader te stellen voorwaarden mogelijk zouden kunnen worden gemaakt, maar dat de wetgever op instigatie van de Tweede Kamer die mogelijkheid uiteindelijk niet heeft willen openlaten, en dat onjuist is (en art. 85 lid 4 Gaswet en art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 in ieder geval niet ertoe strekken) dat de regering op elk willekeurig moment het Besluit aandelen netbeheerders kan wijzigen om gehele of gedeeltelijke privatisering mogelijk te maken. 4.5 Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat vóór inwerkingtreding van de Won een privatiseringsverbod voor netbeheerders van kracht was. De publieke aandeelhouders konden zonder toestemming van de minister hun aandelen in de netbeheerders niet vervreemden

(82). Toestemming voor het vervreemden van aandelen in een netbeheerder aan private partijen zou worden geweigerd

(83). 4.6 Tijdens de parlementaire behandeling van de Won bestond bij de regering aanvankelijk het voornemen na inwerkingtreding van de Won een minderheidsprivatisering van de netbeheerders mogelijk te maken

(84). Vervolgens is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer de bevoegdheid van de minister om toestemming te verlenen voor het vervreemden van belangen in het net of in netbeheerders aan private partijen nader geclausuleerd door aanvaarding van het amendement Hessels c.s.

(85). Dat amendement sloot een privatisering van het net uit en maakte een (minderheids)privatisering van rechten op aandelen in een netbeheerder slechts mogelijk indien zulks zou worden geregeld bij een algemene maatregel van bestuur, waarvan het ontwerp aan de beide kamers der Staten-Generaal zou moeten worden voorgelegd, waarna binnen vier weken één der kamers of ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers de wens van een regeling bij de wet van het in het ontwerp te regelen onderwerp te kennen zou kunnen geven ("zware" voorhangprocedure). Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is het standpunt van de regering gewijzigd en heeft de minister verklaard geen privatisering van het netbeheer toe te staan

(86). Dit standpunt is nadien diverse malen namens de regering bevestigd

(87). Bij besluit van 9 februari 2008 is dat standpunt in een amvb (het Besluit aandelen netbeheerders) geformaliseerd. Op grond van het bepaalde in art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet, zoals gewijzigd bij de Won, zijn nadere regels gesteld omtrent het verlenen van de instemming met wijzigingen ten aanzien van de rechten op aandelen in een netbeheerder als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet

(88). Daarin is in art. 3 onder a bepaald dat de vereiste instemming in ieder geval wordt onthouden indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder ertoe leidt dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in een netbeheerder houdt

(89). 4.7 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de wetgever naar aanleiding van het bestreden arrest art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet heeft gewijzigd

(90). Beide bepalingen bevatten thans (in lid 3) onomwonden de eis dat de aandelen van een netbeheerder direct of indirect bij de Staat, provincies, gemeenten of andere openbare lichamen berusten. Met deze wetswijziging is het Besluit aandelen netbeheerders vervallen. Om (gedeeltelijke) privatisering van de netbeheerders mogelijk te maken, zou bij de gegeven stand van zaken wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet noodzakelijk zijn. 4.8 In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat "alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven" en dat "het amendement (het amendement Hessels c.s.; LK) het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven open(houdt)". Ter adstructie heeft het hof verwezen naar enkele passages uit de wetsgeschiedenis, waaronder de beantwoording door de minister van een vraag van het lid van de Tweede Kamer Vendrik

(91): "Voorzitter. Ik kom op een andere, heel interessante vraag van de heer Vendrik. Wij spreken dan over de kwestie van de netwerkbedrijven. Daarbij is sprake van een natuurlijk monopolie dat van vitaal belang is voor de energievoorziening. Daarover hebben wij het al gehad. De overheid moet op de vitale belangen letten en moet ook de overwegende zeggenschap in die netwerkbedrijven houden. Wat mij betreft, en dat is ook het standpunt van het kabinet geweest, moet er de mogelijkheid zijn van een minderheidsprivatisering. In die aanpak worden de publieke belangen goed geborgd en kan tegelijkertijd de inbreng van privaat kapitaal worden benut. Ik wil op dit punt meteen een reactie geven op het amendement van de heer Hessels op stuk nr. 22, dat door diverse woordvoerders is ondertekend. Ik zeg klip en klaar dat het niet mijn eerste keuze zou zijn; anders was ik er zelf wel mee gekomen. Ik denk echter ook dat wij verder moeten komen in dit debat. Ik zie de brede steun die ervoor bestaat en ik constateer dat het amendement het zicht op een gedeeltelijke privatisering van het economische eigendom van netwerkbedrijven openhoudt. Dat kan alleen als daarvoor een AMvB is opgesteld die in ontwerp aan de Kamer is overlegd. Wat mij betreft, komt die er dan ook op afzienbare termijn (cursivering toegevoegd; LK). Dat zeg ik voor de helderheid ook tegen de heer De Krom, die de meeste problemen heeft met het amendement van de heer Hessels. Ik begrijp dat het amendement een onderscheidssplitsing aanbrengt tussen het eigendom van de aandelen in netbeheerders en het juridisch eigendom van de netten. Dat laatste, het juridisch eigendom van de netten, blijft binnen de kring van de overheid, waaronder mede worden begrepen 100%-overheidsbedrijven zoals GTS en TenneT. Dat wil meer precies zeggen dat - let u goed op mijn woorden - los van de situatie die wij kennen rond de Cross Border Leases, met komende eigendomswijzigingen geen instemming wordt verleend indien daardoor het juridische eigendom buiten de overheidskring komt. De heer Hessels benadrukt dat vooral in die zin privatisering van de netwerken is uitgesloten. Het is wat dit betreft echter de vraag of het glas halfleeg of halfvol is. In dit goede vaderland is het glas nooit helemaal vol of leeg; wij zijn altijd met elkaar aan het polderen. Dat geldt ook op dit punt. Ik vind het echter wel van belang dat wij zaken helder maken. Ik constateer dat de economische eigendom, dat wil zeggen de aandelen in de netwerkbedrijven, onder bij AMvB te bepalen voorwaarden vervreemd kunnen worden; dit staat dus los van de juridische kant. Er moet wel eerst een discussie met de Kamer over een ontwerp-AMvB zijn geweest; daar zijn wij het met elkaar over eens." 4.9 Voor zover het hof uit het geciteerde antwoord van de minister heeft afgeleid dat de juridische eigendom van de netten moet worden onderscheiden van de eigendom van de aandelen in de netbeheerders (bij wie de economische eigendom van de netten dient te berusten; zie art. 10a lid l Elektriciteitswet 1998 en art. 3b lid l Gaswet) en dat slechts ten aanzien van de juridische eigendom van de netten geldt dat deze voor 100% in overheidshanden dient blijven, terwijl de aandelen in de netbeheerders (althans in minderheid) aan private partijen kunnen worden vervreemd, heeft het hof eraan voorbij gezien dat het amendement Hessels juist ertoe strekte te verzekeren dat de minister geen toestemming voor een (juridische dan wel economische) overdracht van aandelen in netbeheerders aan private partijen zou verlenen, zonder dat daaraan een (vooraf aan de Tweede Kamer voorgelegde) amvb ten grondslag zou liggen. Ook de overige door het hof genoemde passages uit de wetsgeschiedenis leiden niet tot een andere conclusie. Weliswaar heeft de minister bij herhaling uitgesproken dat de mogelijkheid van (een gedeeltelijke) privatisering van de netbeheerders zou moeten worden opengehouden, maar dat laat onverlet dat zodanige privatisering niet zou zijn toegestaan, zolang een daartoe strekkende amvb (waarover Tweede Kamer zich zou hebben kunnen uitlaten) ontbrak. 4.10 Met het oog op de Europeesrechtelijke beoordeling is naar mijn mening van belang of ten aanzien van de (aandelen in

1. de)netbeheerders wel of niet een in de wet verankerd privatiseringsverbod gold. Dat was (ook) ten tijde van het bestreden arrest onmiskenbaar het geval. Een amvb die een (minderheids)privatisering van de netbeheerders mogelijk maakte, ontbrak. Weliswaar was een amvb zoals bedoeld in art. 93 lid 4 (oud) Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 (oud) Gaswet tot stand gekomen (het Besluit aandelen netbeheerders), maar deze amvb maakte een (minderheids)privatisering van de aandelen in de netbeheerders niet mogelijk, doch sloot deze juist uitdrukkelijk in art. 3 uit: "Onze Minister onthoudt in ieder geval zijn instemming indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder er toe leidt dat: a. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen houdt in een netbeheerder; (...)" 4.11 Het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod liet geen uitzonderingen toe en was in die zin "absoluut", anders dan het hof in rov. 3.5 ("(...) Tegen deze achtergrond kan van een 'absoluut' privatiseringsverbod niet worden gesproken. (...)") heeft geoordeeld en in rov. 3.7 heeft herhaald. Het hof heeft in dit verband mede van belang geacht of en in hoeverre het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod (wat ik nu maar noem:) "onwrikbaar" was. Daarvan was volgens het hof geen sprake, omdat voor latere wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders de "zware voorhangprocedure" niet zou gelden en "(d)it besluit (...) door de regering op elk willekeurig moment gewijzigd (kan) worden", waarbij het hof mede een verband legde met de nog altijd bij de regering veronderstelde wens de mogelijkheid van een gehele of gedeeltelijke privatisering van de aandelen in de netbeheerders open te laten ("(...) Daarbij is met name van belang dat de wetgever de mogelijkheid van (geheel of gedeeltelijke) privatisering van de (aandelen in
2. de)netbeheerders uitdrukkelijk heeft willen openlaten en de vraag of die mogelijkheid daadwerkelijk moet worden opengesteld in het vierde lid aan de regering heeft overgelaten."). Met de opsteller van het onderdeel ben ik het eens dat voor de gelding van een wettelijk privatiseringsverbod niet ter zake doet of dit verbod in de wet in formele zin dan wel in (lagere) wetgeving in materiële zin vorm heeft gekregen en dat aan de gelding van een dergelijk verbod niet afdoet dat de wettelijke regeling ter zake kan worden gewijzigd, zelfs niet indien reeds voornemens daartoe zouden bestaan. Overigens kan ik niet volgen waarom het hof voor het bestaan van een in een amvb vervat "absoluut" privatiseringsverbod kennelijk het van toepassing zijn van de "zware voorhangprocedure" doorslaggevend heeft geacht. Ook in geval van toepasselijkheid van de "zware voorhangprocedure" kan een amvb, houdende een privatiseringsverbod, worden gewijzigd. Voor een in de wet in formele zin opgenomen privatiseringsverbod is dat trouwens niet anders; ook een wet in formele zin kan immers worden gewijzigd, evenals trouwens de Grondwet. De gedachte van het hof dat de regering, zonder toepassing te geven aan de "zware voorhangprocedure", het Besluit aandelen netbeheerders op elk willekeurig moment zou kunnen wijzigen (en wel in die zin dat dit besluit, in afwijking van zijn oorspronkelijke versie, ministeriële instemming met een overdracht van aandelen in een netbeheerder aan een private partij alsnog zou toestaan), acht ik intussen weinig reëel. Alhoewel naar de letter van de wet de "zware voorhangprocedure" slechts "(d)e eerste maal dat een algemene maatregel van bestuur krachtens dit lid zal worden vastgesteld" van toepassing is, ligt het politiek niet voor de hand dat de regering een zo verstrekkende wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders zou aanbrengen zonder daarover inspraak in den brede mogelijk te maken. Overigens heeft de minister zich jegens de vaste commissie voor Economische Zaken gecommitteerd tot toepassing van de voorhangprocedure in het geval dat het Besluit aandelen netbeheerders zou worden gewijzigd om alsnog een (minderheids)privatisering van de netbeheerders te kunnen toestaan: "Wat betreft de netbeheerders kan het verbod worden opgeheven door wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders. Zoals al eerder is aangegeven, zal een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders, waarin voorzien zou worden in de mogelijkheid van (minderheids)privatisering, bij de Staten-Generaal worden voorgehangen (cursivering toegevoegd; LK)."

(92)Belangrijker nog dan het gegeven dat de regering de met toepassing van de "zware voorhangprocedure" tot stand gebrachte amvb niet op wezenlijke onderdelen daarvan met een enkele pennenstreek zou wijzigen, is dat het door het hof kennelijk in aanmerking genomen perspectief dat de regering ook na de inwerkingtreding van het Besluit aandelen netbeheerders nog voorstond dat een (minderheids)privatisering van netbeheerders mogelijk zou moeten worden gemaakt, zich in werkelijkheid niet voordeed. Reeds tijdens de behandeling van de Won in de Eerste Kamer heeft zich een omslag in het kabinetsstandpunt ter zake voltrokken

(93), terwijl ook bij latere gelegenheden is uitgesproken dat een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders om een (minderheids)privatisering mogelijk te maken niet (meer) werd beoogd

(94). Retrospectief is een en ander ten slotte bevestigd door de (op 17 november 2010 in werking getreden) Wet van 4 november 2010 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met het verankeren op het niveau van wet in formele zin van het verbod tot privatisering van netten en netbeheerders, Stb. 759. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat tot deze wet heeft geleid, wordt onder meer opgemerkt: "Het Gerechtshof heeft evenwel geoordeeld dat dit verbod geen absoluut karakter heeft, omdat de algemene maatregel van bestuur waarin het verbod is neergelegd (het Besluit aandelen netbeheerders) door de regering eenvoudig kan worden gewijzigd en de wetgever aldus de mogelijkheid van privatisering kennelijk heeft willen openlaten. De regering meent dat het oordeel van het Gerechtshof onjuist is en zal onder andere daartegen cassatieberoep bij de Hoge Raad instellen. Aanvankelijk was inderdaad de mogelijkheid opengelaten van een geheel of gedeeltelijke privatisering van de aandelen in de netbeheerder. Echter, deze mogelijkheid is nadien in overleg met de Staten-Generaal afgewezen (zie Kamerstukken II 2006/07, 30 212, nr. 58, blz. 13). Dit wetsvoorstel brengt dat tot uitdrukking door ook bij formele wet het privatiseringsverbod te verankeren. Daarmee stelt dit wetsvoorstel tevens het absolute karakter van het privatiseringsverbod buiten twijfel. Eigendom van en rechten op een net, en aandelen in een netbeheerder, berusten thans direct of indirect binnen de overheidskring. Deze wetswijziging strekt tot een verduidelijking, herbevestiging en bestendiging van deze rechtssituatie op het niveau van een wet in formele zin, overeenkomstig de lijn die door regering en Staten-Generaal eerder is vastgesteld."

(95)4.12 Ik meen dat de klachten van het onderdeel slagen, óók voor zover zij zich richten tegen het - door de veronderstelde niet-toepasbaarheid van de "zware voorhangprocedure" in geval van toekomstige wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders ingegeven - oordeel dat van een "absoluut" privatiseringsverbod niet kan worden gesproken en dat "(h)et enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders thans geen privatisering buiten de 'kring van de overheid' toestaat (...) dan ook onvoldoende reden (is) om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer onttrokken zijn" (onderstreping toegevoegd; LK). De door het hof veronderstelde niet-toepasbaarheid van de "zware voorhangprocedure" bij toekomstige wijzigingen van het Besluit aandelen netbeheerders staat niet eraan in de weg bij een toetsing aan de Uniebepalingen met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer van een absoluut privatiseringsverbod uit te gaan. 4.13 Onderdeel 3.3 keert zich tegen rov. 3.6: "3.6 Daar komt nog bij dat het ook in de huidige versie van het Besluit aandelen netbeheerders niet zo is dat de aandelen in netbeheerders in vaste handen van de overheid moeten blijven. Op grond van art. 1 van het Besluit aandelen netbeheerders worden tot de kring van de overheid immers óók gerekend de onder b van dat artikel genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen (zoals Essent N.V., N.V. Nuon en Delta N.V.), mits alle aandelen in deze rechtspersonen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente. Tussen de aldus aangewezen rechtspersonen kan dus overdracht plaatsvinden van aandelen in netbeheerders zolang de aandelen in die rechtspersonen door de Staat, de provincies of gemeentes worden gehouden. Dit zijn privaatrechtelijke vennootschappen met winstoogmerk aan wie diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge de regels van art. 106 VWEU (art. 86 EG) de regels van het Verdrag van toepassing zijn. De stelling van de Staat dat de aandelen in de netbeheerders aan het vrije verkeer zijn onttrokken is ook om deze reden onjuist." 4.14 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat (in het kader van de vraag of de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU zijn onttrokken) onder "overheid" mede privaatrechtelijke rechtspersonen moeten worden begrepen waarvan alle aandelen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of gemeente. Zulke rechtspersonen zijn volgens het onderdeel in Europeesrechtelijke zin een "openbaar bedrijf". Ook heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat bij een overdracht van aandelen tussen deze rechtspersonen per definitie van grensoverschrijdend verkeer zoals bedoeld in art. 63 VWEU geen sprake is. Het onderdeel betoogt voorts dat, anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld, art. 106 lid 2 VWEU niet met zich brengt dat een overdracht van aandelen in netbeheerders tussen de betrokken rechtspersonen kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU vormt. Daarbij bestrijdt het onderdeel bovendien dat aan de in art. 1 onder b Besluit aandelen netbeheerders aangewezen vennootschappen (zoals Essent N.V., N.V. Nuon en Delta N.V.) diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd. Het beheer van de netten is immers niet opgedragen aan deze vennootschappen, maar aan de vennootschappen die als netbeheerder zijn aangewezen. Als het hof op andere diensten dan het netbeheer het oog zou hebben gehad, is het bestreden oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft getoetst aan de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU, volgens welke vennootschappen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts onder de regels van het VWEU vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. 4.15 Art. 1 onder b Besluit aandeelhouders netbeheerders luidt als volgt: "Tot de kring van de overheid, bedoeld in dit besluit, behoren uitsluitend: (...) b. de volgende rechtspersonen, mits alle aandelen in de desbetreffende rechtspersoon direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente: 1. N.V. Nederlandse Gasunie; 2. TenneT Holding B.V.; 3. Essent N.V.; 4. N.V. Nuon; 5. Eneco Holding N.V.; 6. Delta N.V.; 7. NRE Group B.V.; 8. Centraal Overijsselse Nutsbedrijven N.V.; 9. N.V. ONS Houdstermaatschappij; 10. N.V. Rendo Holding; 11. N.V. Holding Nutsbedrijf Westland; 12. Intergas Holding B.V.; (...)" Dat met het oog op het privatiseringsverbod dat is vervat in art. 3 Besluit aandelen netbeheerders en ertoe strekt dat de aandelen in netbeheerders binnen de kring van de overheid blijven, bepaalde rechtspersonen tot de kring van de overheid worden gerekend indien alle aandelen daarin direct of indirect door de centrale overheid of lagere overheden worden gehouden, leidt tot een ook Unierechtelijk alleszins acceptabele afbakening van het begrip overheid. Zo overwoog het HvJ EG in de zaak Foster/British Gas

(96)(waarin aan de orde was hoever het begrip overheid zich uitstrekt in verband met de norm dat op zich daartoe lenende richtlijnbepalingen slechts een rechtstreeks beroep kan worden gedaan jegens de - met een tijdige en correcte implementatie in gebreke blijvende - overheid): "18. Op grond van deze overwegingen heeft het Hof herhaaldelijk beslist, dat de justitiabelen op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn een beroep konden doen tegenover organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikten dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden." Dat de bedoelde rechtspersonen privaatrechtelijke rechtspersonen met winstoogmerk zijn, doet niet af aan het feit dat zij tot de kring van de overheid (kunnen) worden gerekend. Dat tussen die rechtspersonen aandelen in netbeheerders kunnen worden overgedragen, leidt bij die stand van zaken niet tot een beperking van reikwijdte en gelding van het verbod van overdrachten van aandelen in netbeheerders waardoor zulke aandelen buiten de kring van de overheid zouden geraken. In zoverre acht ik de klachten van het onderdeel gegrond. Europeesrechtelijk geldt de overheid in dit verband als één en ondeelbaar en vormt zij één gesloten kring, ook in die zin dat privatiseringswensen die mogelijk bij van die kring deel uitmakende lagere overheden en overheidsondernemingen leven, niet beslissend zijn. Dat, zoals het onderdeel aanvoert, bij overdrachten tussen de bedoelde rechtspersonen een grensoverschrijdend aspect ontbreekt, is op zichzelf juist, maar doet niet noodzakelijkerwijs af aan de kennelijke gedachtegang van het hof. Voor het hof is kennelijk niet van belang of aandelenoverdrachten tussen de bedoelde rechtspersonen grensoverschrijdend zijn, maar illustreren zulke (door het Besluit aandelen netbeheerders) toegelaten overdrachten dat de aandelen in netbeheerders niet geheel van het (private) kapitaalverkeer zijn uitgesloten, waardoor toegang tot dat verkeer (behoudens rechtvaardiging) niet aan gegadigden in andere lidstaten (en in derde landen) mag worden ontzegd. Die gedachtegang strandt, niet vanwege het ontbreken van een grensoverschrijdend aspect bij de toegelaten overdrachten tussen de genoemde rechtspersonen onderling, maar omdat bij die overdrachten de aandelen in de netbeheerders niet buiten de kring van de overheid geraken. Weer wel gegrond acht ik de klacht tegen het oordeel dat de bedoelde overdrachten zich niet aan het in het Unierecht verankerde vrije kapitaalverkeer kunnen onttrekken, als de bedoelde rechtspersonen kunnen worden aangemerkt als ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang als bedoeld in art. 106 VWEU zijn toevertrouwd en waarop de regels van het Verdrag ingevolge die bepaling van toepassing zijn. Nog daargelaten of sprake is van ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd (het onderdeel stelt zulks ter discussie) en nog daargelaten of, zo dit laatste het geval is, zou zijn voldaan aan de voorwaarde dat toepassing van de verdragsregels de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert (het onderdeel klaagt dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld), zou het gegeven dat de bedoelde rechtspersonen (in de woorden van art. 106 VWEU:) "vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels", naar mijn mening niets zeggen over de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of tussen deze rechtspersonen overgedragen aandelen in netbeheerders al dan niet buiten de kring van de overheid geraken. 4.16 Onderdeel 3.4 klaagt over het op de rov. 3.4-3.6 voortbouwende oordeel in rov. 3.7 dat van een absoluut privatiseringsverbod geen sprake is. Het onderdeel is terecht voorgesteld, nu, zoals het onderdeel betoogt, de slagende klachten van de onderdelen 3.2-3.3 ook het oordeel in rov. 3.7 vitiëren. 4.17 Onderdeel 3.5 keert zich tegen de rov. 3.8-3.9: "Het beroep van de Staat op art. 345 VWEU (art. 295 EG) 3.8 De Staat stelt zich op het standpunt dat het privatiseringsverbod wordt gedekt door art. 345 VWEU (art. 295 EG), maar dat standpunt moet worden verworpen. De strekking van art. 345 VWEU (art. 295 EG) is slechts buiten twijfel te stellen dat het Verdrag neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevinden en dat het Verdrag dan ook geen verbod inhoudt van (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering. Dit betekent echter niet dat dergelijke maatregelen niet in strijd kunnen komen met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Het hof wijst er in dit verband op dat het privatiseringsverbod in zijn huidige, in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde, opzet niet principieel verschilt van de constructies die in enkele van de 'gouden aandeel' zaken aan de orde waren en waarin het HvJ EG telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU (art. 295 EG) niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg stond (HvJ EG 4 juni 2002 zaken C-367/98 en C-483/99 en HvJ EG 13 mei 2003 zaak C-463/00). Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich immers in wezen de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten. 3.9 Het verweer van de Staat dat het privatiseringsverbod gedekt wordt door art. 345 VWEU (art. 295 EG) faalt." 4.18 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof, door aldus te overwegen, heeft miskend dat het privatiseringsverbod wél door art. 345 VWEU wordt gedekt en dat (de strekking van) art. 345 VWEU meebrengt dat het privatiseringsverbod niet in strijd kan komen met, althans niet kan worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal. Het onderdeel voert aan dat, indien en voor zover het hof in de bestreden rechtsoverwegingen voortbouwt op het oordeel in de rov. 3.4-3.7 dat het privatiseringsverbod niet absoluut is, de klachten van de onderdelen 3.2-3.4 ook het oordeel in de rov. 3.8-3.9 vitiëren. Volgens het onderdeel vallen maatregelen tot nationalisatie of privatisering als zodanig buiten de werkingssfeer van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer en heeft het hof onvoldoende onderscheiden tussen de regeling van het eigendomsrecht als zodanig en de verplichting van de lidstaten om de uitvoering van die eigendomsregeling niet gepaard te laten gaan met (kwalificerende) voorwaarden die in strijd zijn met de vrij verkeerregels, bijvoorbeeld omdat zij een discriminatie behelzen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte geen principieel verschil heeft gezien tussen de onderhavige zaken en de door het hof genoemde "gouden aandeel"-zaken. Kenmerkend voor die zaken was dat daarin sprake was van bijzondere zeggenschapsrechten die aan de lidstaat toekwamen nadat de aandelen in de betrokken onderneming gedeeltelijk aan private partijen waren verkocht. Ook de door het hof aangenomen situatie dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten, valt volgens het onderdeel niet te vergelijken met de situatie die in de "gouden aandeel"-zaken aan de orde was. Het onderdeel bestrijdt overigens mede het oordeel dat een situatie zoals door het hof bedoeld zich daadwerkelijk zou voordoen, waarbij het onderdeel teruggrijpt op de in de voorgaande onderdelen reeds aangevoerde argumenten en het bovendien benadrukt dat het hof niet heeft vastgesteld dat er enige aanwijzing bestaat dat de regering voornemens was door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders mogelijk te maken dat private partijen als aandeelhouders van netbeheerders zullen worden toegelaten. 4.19 Het hof heeft (in de tweede volzin van rov. 3.8) op zichzelf terecht vooropgesteld dat art. 345 VWEU ertoe strekt tot uitdrukking te brengen dat de Verdragen (VWEU en Verdrag betreffende de Europese Unie) nationalisaties en privatiseringen niet aan de lidstaten verbieden (en deze evenmin aan de lidstaten voorschrijven), maar dat maatregelen tot nationalisatie en privatisering, zo deze worden getroffen, wel degelijk met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrije verkeer van kapitaal in strijd kunnen komen (zie ook hiervóór onder 3.20-3.23). Door te beslissen dat dit laatste geval zich hier zou voordoen (in welk verband het hof heeft gewezen op de "gouden aandeel"-zaken, waarin constructies aan de orde waren die volgens het hof niet principieel van de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet zouden verschillen), heeft het hof echter miskend dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een maatregel tot privatisering waarvan de modaliteiten met de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zouden conflicteren, maar van een weigering van de overheid om tot privatisering over te gaan. Dat private patijen een overheid met een beroep op de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer tot privatisering kunnen dwingen, is naar mijn mening nu juist wat art. 345 VWEU wil uitsluiten; de vrijheid van de lidstaten om wel of niet te privatiseren zou illusoir worden, als private partijen (en zelfs private partijen uit derde landen) met een beroep op de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zouden kunnen bewerkstelligen dat een overheid niet bij haar weigering om tot privatisering over te gaan, zou kunnen volharden. Het onderdeel stelt ook terecht ter discussie dat het hof géén principieel verschil heeft gezien tussen de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet en de constructies die in de "gouden aandeel"-zaken aan de orde waren. Zoals hiervoor (onder 3.19) reeds aan de orde kwam, was in de "gouden aandeel"-zaken de magische grens van privatisering reeds overschreden en vloeiden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer voort uit de maatregelen waarmee de overheid "grip" op de geprivatiseerde onderneming wilde houden. In de onderhavige zaak (en dat is wel degelijk een principieel verschil met de "gouden aandeel"-zaken) gaat het erom dat de overheid de netbeheerders (vooralsnog) niet wenst te privatiseren en de aandelen in de netbeheerders binnen de kring van de overheid wenst te behouden. In rov. 3.8 heeft het hof de "in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet" aldus voorgesteld dat "zich (...) in wezen de situatie voor(doet) dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten". Kennelijk heeft het hof die voorstelling van zaken gebaseerd op de in rov. 3.5 reeds ontwikkelde visie op het in het Besluit aandelen netbeheerders vervatte privatiseringsverbod, welke visie door de onderdelen 3.2-3.4 reeds (en naar mijn mening terecht) is bestreden en welke bestrijding door onderdeel 3.5 deels wordt herhaald. Het onderdeel slaagt, ook voor zover het aanvoert dat, indien en voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op de rov. 3.4-3.7, dat oordeel mede door de klachten van de onderdelen 3.2-3.4 wordt gevitieerd, en ook voor zover het klaagt dat voor het bestaan van een door art. 345 VWEU gedekt privatiseringsverbod volstaat dat dit verbod in geldende wetgeving (ook al is dat lagere wetgeving in materiële zin) is vervat, zeker indien aanwijzingen voor aanpassing van die wetgeving (in die zin dat privatisering mogelijk wordt gemaakt) ontbreken. Overigens kwam hiervóór (onder 4.7) al aan de orde dat de wetgeving na (en naar aanleiding van) het bestreden arrest weliswaar is gewijzigd, maar slechts in die zin dat het privatiseringsverbod thans in de wet in formele zin (art. 93 lid 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 3 Gaswet) is verankerd. 4.20 De onderdelen 3.6 en 3.7 keren zich tegen rov. 3.10: "3.10 Nu de beide twee argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, is de conclusie dat de Staat aan het privatiseringsverbod in deze procedure geen verweer kan ontlenen. Noch de reikwijdte van het privatiseringsverbod noch art. 345 VWEU (art. 295 EG) levert een argument op om het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet aan de regels omtrent het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging te toetsen. Het hof hoeft bij deze stand van zaken niet (ook nog) te onderzoeken of het privatiseringsverbod zoals dat thans is neergelegd in het Besluit aandelen netbeheerders onverbindend is. De vordering van Essent is daarop immers niet gericht." 4.21 Onderdeel 3.6 betoogt dat de klachten van de onderdelen 3.2-3.5 ook het oordeel in rov. 3.10 vitiëren. Dit betoog slaagt. 4.22 Onderdeel 3.7 klaagt over het oordeel in de eerste volzin van rov. 3.10, dat, nu de beide argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, de conclusie is dat de Staat aan het privatiseringsverbod in deze procedure geen verweer kan ontlenen. Het middel betoogt dat óók indien de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer van toepassing zijn en van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer sprake is, het privatiseringsverbod, als dit kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, aan het verweer van de Staat ten grondslag kan worden gelegd. 4.23 Het oordeel van het hof dat de beide argumenten die de Staat ten aanzien van het privatiseringsverbod naar voren heeft gebracht falen, houdt geen stand. Bij die stand van zaken behoeft niet aan de orde te komen of het hof heeft miskend dat het privatiseringsverbod ook bij falen van die argumenten een rol zou kunnen spelen, indien voor dat verbod een toereikende rechtvaardiging voorhanden is. Overigens wijs ik erop dat het hof heeft getoetst of de belemmering van het vrije kapitaalverkeer die naar zijn oordeel in het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten is gelegen, door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd (rov. 5.1-5.15). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat voor een rechtvaardiging van het privatiseringsverbod méér of andere gronden zouden gelden dan het hof bij die toetsing in aanmerking heeft genomen. 4.24Hoofdstuk 4 van de cassatiedagvaarding keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in de rov. 4.1-4.6 (onder het tussenkopje "(ii) Vormen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging?") dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen. 4.25 In rov. 4.1 heeft het hof de stellingen van Essent met betrekking tot de beperking van het vrije kapitaalverkeer (en de vrijheid van vestiging) als gevolg van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten als volgt samengevat: "4.1 Essent voert aan dat het vrij verkeer van vestiging en kapitaal om de volgende redenen beperkt wordt (a) een buitenlandse investeerder met energiegerelateerde activiteiten in Nederland (zelf of in groepsverband) zal niet mogen deelnemen in een Nederlandse netbeheerder; (b) een Nederlandse netbeheerder zal niet (zelf dan wel via een groepsmaatschappij) kunnen investeren in andere energieactiviteiten in Nederland dan wel in buitenlandse ondernemingen met energiegerelateerde activiteiten in Nederland; (c) een Nederlandse netbeheerder zal niet (zelf dan wel via een groepsmaatschappij) kunnen deelnemen in een andere rechtspersoon voor zover dit niet op enigerlei wijze betrekking heeft op, of verband houdt met, infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten." In de rov. 4.2-4.5 heeft het hof de door de Staat hiertegen gevoerde verweren behandeld en verworpen, om ten slotte in rov. 4.6 tot de slotsom te komen dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal vormen. 4.26 Onderdeel 4.1 bevat de algemene klacht - die in de onderdelen 4.2-4.9 wordt uitgewerkt - dat het oordeel dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onvoldoende is gemotiveerd. 4.27 Onderdeel 4.2 keert zich tegen rov. 4.2: "4.2 De Staat heeft hiertegen in de eerste plaats ingebracht dat een overheidsonderneming zich niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen. Dit verweer gaat niet op. Essent is een privaatrechtelijke vennootschap met winstoogmerk aan wie diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge de regels van art. 106 VWEU (art. 86 EG) de regels van het Verdrag van toepassing zijn. De aandeelhouders in Essent N.V. zijn gemeenten en provincies. Tegen deze achtergrond is er geen rechtsregel die Essent verhindert jegens de Staat een beroep te doen op inbreuk op de vrijheid van kapitaal en vestiging." 4.28 Het onderdeel bestrijdt in de eerste plaats de door het hof aan Essent gegeven kwalificatie van (privaatrechtelijke) vennootschap (met winstoogmerk) waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge art. 106 VWEU de regels van het Verdrag van toepassing zijn. Als het hof hierbij het netbeheer op het oog zou hebben gehad, geldt volgens het onderdeel dat dit is toevertrouwd aan Essent Netwerk B.V. (thans Enexis), die geen partij is bij de onderhavige procedure. Als het hof niet het netbeheer op het oog zou hebben gehad, is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk op welke diensten van algemeen economisch belang het hof in dat geval heeft gedoeld. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU, volgens welke ondernemingen waaraan diensten van alg