ECLI:NL:PHR:2012:BT1671

Nr. 10/01187 Mr. Hofstee Zitting: 6 september 2011 Conclusie inzake: [Verdachte = verzoeker]

1. Verzoeker is bij arrest van 23 februari 2010 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.J.A.P. van Breukelen, advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof is van de volgende feiten en omstandigheden uitgegaan. Verzoeker is met een niet op zijn naam gesteld Brits paspoort vanuit Djiboutie via de Verenigde Arabische Emiraten en een Europees land naar Nederland gereisd. Voor deze reis heeft verzoeker $ 11.000,- betaald aan een reisagent. In Nederland heeft verzoeker 25 dagen verbleven, alvorens van Hoek van Holland naar Engeland te willen vertrekken. Tijdens zijn verblijf in Nederland heeft verzoeker zich niet (onverwijld) gemeld bij de Nederlandse autoriteiten, bijvoorbeeld om hier asiel aan te vragen. Verzoeker is op 5 september 2009 in Hoek van Holland aangehouden, toen hij op het punt stond de oversteek naar Engeland te maken, waar zijn moeder woont.
4. Blijkens de overgelegde en aan het proces-verbaal terechtzitting van het Hof d.d. 9 februari 2010 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van verzoeker onder meer het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard op grond van art. 31 Vluchtelingenverdrag, omdat - kort gezegd - verzoeker is gevlucht vanuit een onveilig land en in Nederland op doorreis was naar Engeland.
5. Op dit verweer heeft het Hof als volgt gereageerd: "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2010 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte op grond van art. 31 lid 1 van het Vluchtelingenverdrag: verdachte is gevlucht uit een onveilig land en op doorreis naar Engeland. Art. 31, eerste lid van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen houdt in: De Verdragsluitende staten zullen geen strafsancties op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf toepassen op vluchtelingen die rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevindend mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid. Niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden uitgesproken, in het bijzonder wanneer ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel indien sprake is van andere vervolgingsbeletselen. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich in dit geval niet voor. Het antwoord op de vraag of art. 31, eerste lid van genoemd verdrag al dan niet in de weg staat aan het opleggen van strafsancties kan, bij bevestigende beantwoording van die vraag, niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openhaar Ministerie in de vervolging. Voor het overige zal op de vraag of zich in dit geval de situatie voorzien in art. 31 lid 1 van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen voordoet, hierna onder het kopje 'de strafbaarheid van verdachten' worden ingegaan."
6. Onder het kopje "Strafbaarheid van de verdachte" heeft het Hof nog het volgende overwogen: "Zijdens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Het hof verstaat het pleidooi van de raadsman aldus dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Voor de tekst van art. 31, eerste lid van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder het kopje 'ontvankelijkheid' is weergegeven. Naar het oordeel van het hof voldoet verdachte niet aan het bepaalde in dit artikel. Verdachte heeft na zijn aanhouding op 5 september 2009 verklaard dat hij ongeveer 26 dagen daarvoor vanuit Djabuue, een buurland van Somalië (mogelijk naar het hof begrijpt Djibutie), naar de Arabische Emiraten is gevlogen. Daar heeft hij ongeveer 5 uur verbleven, waarna hij naar Nederland is gevlogen via een korte tussenstop in een ander Europees land. Hij heeft hierbij gebruik gemaakt van een vals reisdocument. In Nederland heeft hij ongeveer 25 dagen verbleven, alvorens via Hoek van Holland naar Engeland te vertrekken. Eerst in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij gedurende deze 25 dagen in Nederland zoveel mogelijk binnen moest blijven. Dit had hij eerder niet verklaard tegenover de marechaussee en de politierechter. Waar ten laste is gelegd dat verdachte om uitreis uit Nederland heeft verzocht onder opzettelijke gebruikmaking van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, mist het bepaalde inzake onrechtmatige binnenkomst in eerdergenoemd art. 31 eerste lid toepassing. Ook het bepaalde inzake onrechtmatig verblijf mist toepassing, aangezien verdachte zich niet onverwijld bij de autoriteiten heeft gemeld, hoewel de duur van zijn verblijf in Nederland wel zodanig lang was (ongeveer 25 dagen na binnenkomst) dat dit zonder meer mogelijk moet worden geacht. Dat verdachte zich in Nederland niet vrijelijk heeft kunnen bewegen is eerst in hoger beroep door verdachte verklaard. Zonder nadere concreet onderbouwde toelichting, die ontbreekt, is dit niet aannemelijk. De omstandigheid dat verdachte beoogde naar het Verenigd Koninkrijk te reizen neemt niet weg dat verdachte gedurende ongeveer 25 dagen in Nederland, een voor vluchtelingen veilig land, verbleven heeft. Het is aan verdachte als vluchteling op de hem toekomende rechten tijdig aanspraak te maken door asiel aan te vragen. Het gegeven dat dit niet gebeurd is brengt mee dat de op Nederland rustende verdragsverplichtingen er niet aan in de weg staan dat ten aanzien van verdachte een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd wegens het bij de uitreis uit Nederland opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld Brits paspoort. Nu er ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is de verdachte dus strafbaar."
7. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaat in een geval waarin art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag in de weg staat aan het opleggen van strafsancties, nimmer kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in die vervolging.
8. De toelichting op het middel keert zich vooral tegen déze (door mij, AG, gecursiveerde) overweging van het Hof: "Het antwoord op de vraag of art. 31, eerste lid van genoemd verdrag al dan niet in de weg staat aan het opleggen van strafsancties kan, bij bevestigende beantwoording van die vraag, niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging". Dit oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit HR 13 oktober 2009, LJN BI1325 volgt dat art. 31 Vluchtelingenverdrag de bedoeling heeft om vluchtelingen onder bepaalde voorwaarden te vrijwaren van vervolging, welke voorwaarden dienen te worden beoordeeld in het kader van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
9. Het Hof heeft de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging doen steunen op zijn oordeel dat de situatie die in art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag is voorzien niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en eerst aan de orde kan komen in het kader van de strafbaarheid van de verdachte. Dit oordeel getuigt mijns inziens inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of verzoeker gevrijwaard is van vervolging wegens onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf in de zin van art. 31 Vluchtelingenverdrag, moet volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden beoordeeld bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het middel klaagt hier terecht over en brengt met zich mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.