ECLI:NL:PHR:2012:BU7281

(1)Mr. Silvis Zitting 29 november 2011 Conclusie inzake: [Veroordeelde = betrokkene]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 16 februari 2010 aan veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 100.000,-.
2. Namens verdachte heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
4. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 17 februari 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 25 november 2010, negen maanden en een week later derhalve, bij de Hoge Raad ingekomen. De redelijke termijn is derhalve met een maand en een week overschreden. De Hoge Raad kan het bedrag verminderen in de mate die hem goeddunkt.
5. Het tweede middel klaagt dat de berekening door het hof niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen, omdat op onjuiste wijze is rekening gehouden met de aftrek van 30%.
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de motivering van het hof van zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat het hof er van uitgaat dat van de ingevoerde partij cocaïne van 15 kilogram een hoeveelheid van 30% is afgedragen. Het hof heeft dit inderdaad overwogen daarbij verwijzend naar de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van [betrokkene 1]. Deze verklaring houdt dienaangaande in dat "[A]" 25 of 30 procent van de zending zou krijgen en dat deze [A] vertelde dat hij van de opbrengst van dit gedeelte de mensen moest betalen waarmee hij op Schiphol zaken deed.
7. De steller van het middel voert aan dat het hof echter geen 30% van de opbrengst heeft afgetrokken, doch 30% van de winst. Deze berekening klopt echter niet met hetgeen uit de bewijsmiddelen blijkt, namelijk dat 30% van de zending aan "[A]" is gegeven, die van de opbrengst van die 30% mensen op Schiphol zou betalen, en 's hofs berekening van het wederrechtelijk voordeel zou derhalve onbegrijpelijk zijn.
8. De berekening van het wederrechtelijk voordeel door het hof is als volgt: "Bij de berekening van dit voordeel neemt het hof de volgende uitgangspunten in aanmerking: Op grond van het proces-verbaal van bevindingen en uitgangspunten d.d. 21 februari 2008, opgemaakt door de inspecteur van politie, [verbalisant 1], was in het jaar 2002 de gemiddelde inkoopprijs van een kilo cocaïne in Venezuela EUR 3.058,-. De gemiddelde verkoopprijs van een kilogram cocaïne beliep, blijkens dit proces-verbaal, in het jaar 2002 een bedrag van EUR 31.765,-. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat van de ingevoerde partij cocaïne een hoeveelheid van 30% als betaling is afgedragen aan de op Schiphol werkzame personen die op de luchthaven bij de invoer betrokken waren. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hem bekend is dat in Venezuela aan douaneambtenaren een bedrag ad EUR 3.000,-per kilogram cocaïne moest worden betaald om de partij ongemoeid door te laten. Voorts heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hem bekend is dat aan de koerier, naast de kosten van een retourticket, een vergoeding van EUR 4.000, per kilogram cocaïne moest worden betaald. Nu blijkt van intensieve samenwerking tussen [betrokkene 2] en de veroordeelde en duidelijkheid omtrent de precieze verdeling van de opbrengst van de verkoop van de cocaïne tussen hen is uitgebleven, zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel voor 50% aan de veroordeelde toerekenen. Bovenstaande leidt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk door de veroordeelde verkregen voordeel. Bruto opbrengst:15 x EUR 31.765,00 =476.475,00 minus inkoopkosten:15 x EUR 3.058,00 = 45.870,00- kosten retourticket koerier EUR 3.092,00 = 3.092,00- vergoeding koerier:15 x EUR 4.000,00 = 60.000,00- vergoeding Venezuela15 x EUR 5.000,00

(2)= 45.000,00- kosten totaal153.962,00 totale opbrengst322.513,00 minus vergoeding mensen Schiphol (30%) 96.753,90- opbrengst voor [betrokkene] en [betrokkene 2]225.759,10 deel [betrokkene] (50 %)112.879,55 =wederrechtelijk verkregen voordeel"

1. De steller heeft wel een punt als hij opmerkt dat de rekenwijze van het hof vragen oproept. In zijn alternatieve berekening wordt het voordeel van [A] en de kosten voor de "mensen op Schiphol" in een keer verrekend in de aftrek van 4,5 kilo cocaïne. Met de steller van het middel ben ik het eens dat het een verschil maakt of bij de berekening van het voordeel 30% van de opbrengst voor of na kostenaftrek in mindering wordt gebracht.
2. Het middel slaagt derhalve. Ik heb mij afgevraagd of de Hoge Raad zelf met toepassing van de juiste berekening het wederrechtelijk verkregen vermogen zou kunnen vaststellen en de zaak zou kunnen afdoen. Ik meen van wel, nu het hof in zijn uitgangspunten uitdrukkelijk heeft overwogen dat 30% van de ingevoerde partij cocaïne voor de betaling is afgedragen. Dat kan, meen ik, niet anders uitgelegd worden dan dat 30% van de cocaïne, zijnde 4,5 kilogram, is afgedragen. Het komt mij voor dat de Hoge Raad met toepassing van de correcte berekening zelf het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel kan vaststellen en de door het hof in het kader van de overschrijding van de redelijke termijn toegepaste vermindering van ruim 10% kan toepassen, hetgeen zou resulteren in een betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van (afgerond) EUR 80.
4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de vaststelling van het wederechtelijk verkregen vermogen en het bedrag dat aan veroordeelde als verplichting tot betaling aan de Staat is opgelegd, tot vaststelling van het wederrechtelijk vermogen op een bedrag van EUR 89.785,25 en tot het opleggen aan veroordeelde van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 80.000, met vermindering van dat bedrag, vanwege de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie, in de mate die de Hoge Raad goeddunkt. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Heden concludeer ik tevens in een strafzaak tegen veroordeelde, nummer 10/
6. Deze strafzaak hangt echter niet samen met de onderhavige zaak. De onderhavige zaak is gebaseerd op de feiten zoals bewezenverklaard door het hof te Amsterdam in zijn arrest van 14 april
7. 2 Het hof geeft in de aanvulling verkort arrest aan dat het per abuis "EUR 5.000" heeft opgenomen in plaats van EUR 3.
8. De uitkomst van EUR 45.000 klopt echter wel.