ECLI:NL:PHR:2012:BU9882

10/04249 mr. De Vries Lentsch-Kostense Parket 23 december 2011 Conclusie inzake [De vrouw] tegen [De man] Inleiding

1. Partijen (verder: de vrouw en de man) zijn gewezen echtgenoten. Inzet van het onderhavige geding is het verzoek van de man tot wijziging van de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie die was bepaald op € 3.450,- per maand per datum inschrijving echtscheidingsbeschikking (16 augustus 2005). Het hof heeft bij zijn thans in cassatie bestreden beschikking van 29 juni 2010 het wijzigingsverzoek van de man toegewezen in zoverre dat het hof de door de man te betalen bijdrage vanaf 1 oktober 2008 op nihil heeft gesteld en dat het hof heeft bepaald dat de man over de periode van 16 augustus 2005 tot 1 oktober 2008 een bijdrage diende te voldoen variërend van € 1.300,- tot € 1.445,- per maand, welke beslissing impliceert dat de alimentatie is verminderd en op nihil is gesteld over een periode in het verleden en dat op de vrouw een aanzienlijke terugbetalingsverplichting is komen te rusten. In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd gelet op de eisen die aan een dergelijke beslissing moeten worden gesteld.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rov. 3.1 van de in zoverre niet bestreden beschikking van het hof). Partijen zijn op 6 februari 1964 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 4 juni 2004 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en heeft zij voorts de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie bepaald op € 1.660,- per maand met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Inschrijving van de echtscheidingsbeschikking heeft plaatsgevonden op 16 augustus
3. Het hof 's-Hertogenbosch heeft deze beschikking bij beschikking van 19 april 2005 vernietigd voor zover daarbij werd beslist op het verzoek van de vrouw tot vaststelling van alimentatie en het heeft in zoverre opnieuw rechtdoende de alimentatie bepaald op € 3.450,- per maand per datum inschrijving echtscheidingsbeschikking.
4. In het onderhavige geding heeft de man bij inleidend verzoekschrift ingekomen ter griffie van de rechtbank op 10 maart 2008 verzocht - met wijziging van de bovengenoemde beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2005 - primair te bepalen dat de door de man te betalen alimentatie met ingang van de datum indiening verzoek op nihil wordt gesteld en subsidiair te bepalen dat de bijdrage met ingang van de datum indiening verzoek gesteld wordt op € 696,40 bruto per maand, althans op een door de rechtbank te bepalen bedrag en met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en dat de bijdrage met ingang van 1 oktober 2008 op nihil wordt gesteld. De man heeft als grondslag van zijn verzoek aangevoerd dat de bijdrage van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord omdat daarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens, subsidiair dat deze bijdrage als gevolg van gewijzigde omstandigheden niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover de rechtbank tot wijziging van de alimentatie zou overgaan, stelt de vrouw zich op het standpunt dat aan deze wijziging geen terugwerkende kracht mag worden verleend. Zij voert hiertoe aan dat zij nog immer behoefte heeft aan de geldende alimentatie en dat hetgeen tot op heden is betaald, is verteerd.
5. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 20 januari 2009 de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2005 gewijzigd voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, en wel aldus dat deze bijdrage met ingang van 10 maart 2008 (de datum van het inleidend verzoekschrift) nader wordt bepaald op € 950,- bruto per maand en met ingang van 1 oktober 2008 op nihil. De rechtbank heeft deze wijziging gebaseerd op wijziging van omstandigheden. Zij heeft de ter zitting door de advocaat van de man verzochte wijziging van het verzoek (in dier voege dat werd verzocht de alimentatie te wijzigen met ingang van 16 augustus 2005) als tardief gepasseerd. De rechtbank heeft haar beslissing omtrent de datum van ingang van de wijziging van de alimentatie als volgt gemotiveerd: "De wijzigingsdatum De rechtbank ziet geen reden de alimentatie te wijzigen op een latere datum dan 10 maart
6. Vanaf deze datum heeft de vrouw rekening kunnen houden met een verlaging van de onderhoudsbijdrage. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw hetgeen zij ter zake van de alimentatie teveel van de man heeft ontvangen eerst dient terug te betalen in het kader van de definitieve afwikkeling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap. De vrouw zal dan over vermogen beschikken. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de man ter terechtzitting heeft aangeboden om uit de rekeningcourant aan de vrouw een lening te verstrekken, zodat de vrouw daarmee voorlopig in haar aanvullende behoefte kan voorzien. Deze lening kan worden verrekend bij gelegenheid van de afwikkeling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap."
7. De man heeft principaal appel ingesteld, waarbij hij verzocht de door hem te betalen partneralimentatie nader vast te stellen met ingang van 16 augustus 2005 op € 1.050,- per maand (tijdens mondelinge behandeling gewijzigd in € 1.299,32 per maand) en met ingang van 10 maart 2008 op nihil met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan hem van hetgeen zij ter zake van de alimentatie teveel heeft ontvangen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend (aangeduid als memorie van antwoord) en incidenteel appel ingesteld. In haar derde grief heeft zij betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de vrouw dient terug te betalen hetgeen zij ter zake van alimentatie teveel van de man heeft ontvangen. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat de rechter volgens vaste jurisprudentie een behoedzaam gebruik dient te maken van de bevoegdheid te beslissen tot terugbetaling van reeds genoten partneralimentatie, dat door de rechtbank enkel is overwogen dat de vrouw vanaf de datum indiening verzoekschrift rekening ermee kon houden dat de alimentatie zou worden verminderd en dat de vrouw te zijner tijd over vermogen kan gaan beschikken, dat zij evenwel redelijkerwijs niet kon verwachten dat de alimentatie zou terugvallen naar het door de rechtbank vastgestelde bedrag en dat het nog maar de vraag is of zij te zijner tijd over liquide middelen uit de verdeling zal beschikken en dat zeker indien dit niet het geval is, de beslissing van de rechtbank ingrijpende gevolgen heeft voor de vrouw. De man heeft in zijn verweerschrift in incidenteel appel gesteld dat hij in de voorbije jaren genoodzaakt was de alimentatie te voldoen uit de rekening-courant met de B.V. nu de door het hof opgelegde alimentatie hoger was dan het salaris van de man en dat de man fors heeft moeten interen op zijn aandeel in de onverdeelde huwelijksgemeenschap om de alimentatie te kunnen betalen, terwijl de vrouw haar vermogen heeft behouden en verder heeft opgebouwd en dat deze ongelijke situatie alsnog wordt gecorrigeerd door een wijziging van de alimentatie als door de man verzocht, met daaraan gekoppeld een verplichting tot terugbetaling.
8. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de bestreden beschikking van de rechtbank bij beschikking van 29 juni 2010 vernietigd voor zover daarbij is beslist met betrekking tot de door de man tot 1 oktober 2008 aan de vrouw te betalen partneralimentatie en het heeft in zoverre opnieuw beschikkende de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van het hof van 19 april 2005, nader vastgesteld met dien verstande dat over de periode van 16 augustus 2005 tot 1 oktober 2008 een bijdrage diende te worden betaald variërend van € 1.300,- tot € 1.445,- per maand. Het hof heeft de man gevolgd in zijn grief dat de destijds vastgestelde partneralimentatie van de aanvang af niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven omdat de toekomstverwachting waarop het hof in 2005 zijn alimentatiebeslissing heeft gebaseerd, niet is uitgekomen en dat zijn draagkracht uitsluitend moet worden gebaseerd op zijn salaris uit [A] B.V. en niet op onbelaste inkomsten ter grootte van de privé-onttrekkingen door de man uit die onderneming temeer nu deze opnames in het kader van de verdeling van de (opbrengst van de) onderneming volledig voor rekening van de man komen. Het hof heeft vervolgens de draagkracht van de man opnieuw beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat de man in staat moet worden geacht tot betaling van de in het dictum van de beschikking vast te stellen alimentatie. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de vrouw aan die nader vast te stellen alimentatie ook behoefte heeft. In rov. 3.11 overwoog het hof nog als volgt met betrekking tot de derde grief van de vrouw in het incidentele appel gericht tegen de beslissing van de rechtbank de alimentatie met terugwerkende kracht te verlagen, in welk verband de vrouw zich beriep op de ingrijpende gevolgen van deze beslissing en op de aan een zodanige beslissing te stellen motiveringseisen: "3.
9. Het hof kan zich geheel verenigen met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van terugbetaling door de vrouw aan de man van te veel betaalde alimentatie en de wijze waarop dat dient te geschieden. De derde grief van de vrouw faalt mitsdien. (...)."
10. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Zij heeft in haar cassatieverzoekschrift aangetekend dat zij op het moment van indiening van het verzoekschrift nog niet beschikte over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof en zij heeft zich het recht voorbehouden haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. De man heeft een verweerschrift ingediend. Het gerechtshof heeft aan de griffie van uw Raad het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof doen toekomen. De vrouw heeft vervolgens gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om haar verzoekschrift aan te vullen gelet op het door haar in haar cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud. De man heeft op zijn beurt gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid zijn verweerschrift aan te vullen naar aanleiding van het aanvullende verzoekschrift van de vrouw. Het cassatiemiddel
11. Het middel richt tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.11 van de bestreden beschikking waarin het hof zich verenigde met hetgeen de rechtbank overwoog ten aanzien van de terugbetaling door de vrouw aan de man van teveel betaalde alimentatie en de wijze waarop dat dient te geschieden. Het middel klaagt dat het hof zijn beslissing om een lagere onderhoudsbijdrage vast te stellen met ingang van 16 augustus 2005 en zodoende aan zijn beslissing tot wijziging van de alimentatie terugwerkende kracht te verlenen, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd gelet op de motiveringseisen die aan een zodanige beslissing moeten worden gesteld.
12. Bij de beoordeling van deze cassatieklacht kan het volgende worden vooropgesteld. De rechter die het bedrag van uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, stelt tevens de dag vast vanaf welke dit bedrag verschuldigd is of ophoudt verschuldigd te zijn, aldus art. 1:402 lid 1 BW. Deze bepaling laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van een gewijzigde alimentatieverplichting. De grondslag ervan is dat de omvang van de onderhoudsverplichting wordt bepaald door de (wijziging der) omstandigheden. Daaraan ontleent de rechter de vrijheid de dag vanaf welke het onderhoud verschuldigd zal zijn, te stellen op een datum vóór de uitspraak. Drie data liggen het meest voor de hand als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting, de nihilstelling daaronder begrepen, te weten de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die tot de wijziging aanleiding geven, de datum van het inleidende verzoekschrift en de datum waarop de rechter beslist. Ingeval het gaat om een situatie als de onderhavige waarin de rechter oordeelt dat de vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven, geldt als datum die in aanmerking komt, naast de datum van het inleidend verzoekschrift en de datum waarop de rechter beslist, de datum waarop de alimentatieverplichting is aangevangen. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal - aldus de vaste jurisprudentie van uw Raad - in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, in het bijzonder indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering (Zie bijvoorbeeld HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008/65 en voorts Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1049, met verdere verwijzingen). Het staat de (appel)rechter vrij ook zonder betoog van de zijde van de alimentatiegerechtigde de door hem volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere bijdrage pas op het tijdstip van zijn beslissing te laten ingaan. Daarvoor is nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen leidt dat in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd. Vgl. HR 4 november 2011, LJN BU3271, NJ 2011/
13. Het zal derhalve afhangen van hetgeen ten processe door de onderhoudsgerechtigde is aangevoerd en van hetgeen ten processe is gebleken omtrent de mogelijke gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde van het met terugwerkende kracht laten ingaan van een vermindering van een bijdrage in levensonderhoud, óf en in welke mate de rechter met die gevolgen rekening moet houden en welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan zijn beslissing om terugwerkende kracht aan de vermindering van de onderhoudsbijdrage te verlenen. Volledigheidshalve wijs ik erop dat De Boer (Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 1049) aangeeft dat men in de praktijk vaak ziet dat de rechter de alimentatie over het verleden bepaalt op hetgeen de alimentatieplichtige heeft betaald of op hetgeen op hem is verhaald.
14. Het cassatiemiddel klaagt, zoals gezegd, dat het hof zijn beslissing om een lagere onderhoudsbijdrage vast te stellen met ingang van 16 augustus 2005 en zodoende aan zijn beslissing tot wijziging van de alimentatie terugwerkende kracht te verlenen, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd gelet op de motiveringseisen die volgens vaste jurisprudentie van uw Raad aan een zodanige beslissing moeten worden gesteld. Het in het cassatieverzoekschrift opgenomen middel klaagt - onder verwijzing naar het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de vrouw, p. 12 - dat de vrouw expliciet heeft aangevoerd dat zij niet in staat is de door haar ontvangen alimentatie, die zij in lijn met haar vastgestelde behoefte heeft uitgegeven, terug te betalen. Het middel klaagt dat het hof dan ook gehouden was te motiveren waarom van de vrouw kan worden verlangd dat zij een aanzienlijk bedrag terugbetaalt, hetgeen eens temeer spreekt nu een groot verschil bestaat tussen de in 2005 vastgestelde bijdrage en de bijdragen die het hof thans vaststelt met als gevolg dat er op de vrouw een terugbetalingsverplichting komt te rusten van zo'n € 95.000,-. Nu de rechtbank (die de wijziging van de onderhoudsbijdrage conform het verzoek van de man in eerste aanleg eerst liet ingaan op 10 maart 2008) slechts heeft overwogen dat de vrouw met ingang van 10 maart 2008 rekening heeft kunnen houden met een verlaging van de onderhoudsbijdrage en het hof in zijn bestreden beschikking - anders dan de rechtbank - de alimentatie heeft verlaagd vanaf 16 augustus 2005, heeft het hof door te overwegen dat het zich geheel kan verenigen met hetgeen de rechtbank omtrent de terugbetaling door de vrouw heeft overwogen, nagelaten inzichtelijk te maken om welke reden van de vrouw terugbetaling kan worden verlangd van de gelden die zij vanaf 16 augustus 2005 heeft ontvangen. Aldus het middel. Onder verwijzing naar de desbetreffende passages in het proces-verbaal van de zitting van het hof, heeft de vrouw in haar aanvullend verzoekschrift nog aangegeven dat uit dat proces-verbaal blijkt dat de vrouw heeft aangevoerd dat zij thans moet leven van slechts € 600,- per maand, dat zij geen vermogen heeft en dat het zeer de vraag is of zij nog geld uit de verdeling zal krijgen mede omdat zij een schuld van bijna € 109.000,- aan de onderneming heeft waarover zij reeds vanaf januari 2007 rente moet betalen en dat het daarom onredelijk is dat zij de alimentatie met terugwerkende kracht zou moeten terugbetalen. De vrouw heeft haar middel aangevuld. De eerste aanvulling houdt in dat de vrouw thans klaagt dat het hof ook in het licht van deze stellingen van de vrouw (en de vaststellingen van het hof omtrent haar huidige inkomen) gehouden was te motiveren waarom niettemin van de vrouw kon worden verlangd dat zij een aanzienlijk bedrag aan de man terugbetaalt. De tweede aanvulling houdt in dat de vrouw voorts nog klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gegrond op de overweging van de rechtbank dat de vrouw bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap over vermogen zal beschikken, 's hofs oordeel eveneens toereikende motivering ontbeert gelet op de stellingen van de vrouw, aangezien de vrouw heeft aangevoerd dat het zeer de vraag is of zij nog geld zal krijgen uit de verdeling en het hof deze essentiële, onbetwiste stelling niet geheel ongemotiveerd kon passeren.
15. In zijn aanvullend verweerschrift benadrukt de man dat 's hofs oordeel dat de vrouw gehouden is de teveel betaalde alimentatie terug te betalen, is gebaseerd op het vermogen waarover de vrouw zal beschikken bij de definitieve afwikkeling van de verdeling, zodat argumenten die betrekking hebben op het inkomen en vermogen vóór die definitieve afwikkeling aan dat oordeel niet kunnen afdoen. De man acht deze motivering voldoende en begrijpelijk. In dat verband betoogt de man dat zijdens hem is gesteld dat de vrouw wel degelijk geld krijgt uit de verdeling, zodat zij de teveel betaalde alimentatie bij de verdeling kan terugbetalen (proces-verbaal, p. 1, tweede pijltje, en p. 4, eerste alinea). De man betoogt voorts dat de tweede aanvulling van de vrouw in haar aanvullend verzoekschrift geen aanvulling betreft op basis van nieuwe gegevens uit het proces-verbaal, doch een ongeoorloofde aanvulling c.q. nieuwe klacht naar aanleiding van het in cassatie gevoerde verweer. De man verzoekt uw Raad deze aanvullende klacht terzijde te laten. Subsidiair betoogt de man dat de terloops geformuleerde en niet onderbouwde stelling van de vrouw dat "het maar zeer de vraag is of" zij geld zal krijgen uit de verdeling niet is aan te merken als essentiële stelling, dat de stelling dat de vrouw nog een schuld heeft aan de onderneming niet zonder meer als "onbetwist" kan gelden aangezien deze in een zo laat stadium van de procedure naar voren is gebracht dat de man niet meer in de gelegenheid is geweest daarop te reageren, doch dat die stelling overigens niet eraan afdoet dat de vrouw uit de verdeling ruim voldoende vermogen zal verkrijgen om de teveel betaalde partneralimentatie terug te betalen.
16. Volgens vaste jurisprudentie moet worden voorbijgegaan aan klachten die de verzoeker ook had kunnen aanvoeren zonder kennis te hebben genomen van het proces-verbaal. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen