← Nederland

ECLI:NL:PHR:2012:BW8297

11/02016 mr. D.W.F. Verkade Zitting 8 juni 2012 Conclusie inzake: Boal Systemen BV tegen [Verweerster] (in liquidatie) (voorheen [A] BV) 1. Inleiding 1.1. Partijen zullen hierna worden aangeduid als B

§ 5

.18 betoogt - geen sprake van een 'koerswijziging' in de zin dat het betoog in hoger beroep conflicteert met het betoog in eerste aanleg maar eerder sprake van een aanvullend verweer. Mede gezien de omstandigheid dat [verweerster] - vanwege het niet nakomen van Boal - mocht opschorten, is 's hofs verwerping van het betoog dat het beroep op het opschortingsrecht (te laat) in de procedure is gedaan, waarmee het hof het pas in de MvA gedane beroep op het opschortingsrecht kennelijk niet in strijd met de eisen van de goede procesorde heeft geacht, niet onbegrijpelijk. Ik herinner voorts aan mijn opmerking onder 3.7.2. 3.13. Onderdeel 1.2 bevat een algemene klacht gericht tegen rov. 14 van het eindarrest welke nader wordt uitgewerkt onder 1.2.1 t/m 1.2.3. Onderdeel 1.2.1 bevat een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen 's hofs verwerping van Boals betoog dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [verweerster] geen beroep toekomt op het opschortingsrecht resp. hiervan pas gebruik mocht maken nadat zij Boal hierover had geïnformeerd. In dit verband wordt verwezen naar de volgende omstandigheden: (

  1. i)dat [verweerster] steeds heeft gesteld dat zij de overeenkomst vanaf 1993 was blijven nakomen; (
  2. ii)dat Boal vóór april 1994 niet wist of behoorde te weten dat [verweerster] reeds voordien zonder rechtvaardiging goten bij derden is gaan afnemen; (iii) partijen bleven, ondanks de opzegging van Boal, onverkort gebonden aan de overeenkomst die Boal tot april 1994 nakwam; (
  3. iv)[verweerster] heeft pas na zeer lange tijd een beroep gedaan op het opschortingsrecht. Onderdeel 1.2.1 bouwt voort op de klachten in onderdeel 1.1, zoals uitgewerkt in (sub)onderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3, en dient het lot daarvan te delen. 3.14. Onderdeel 1.2.2 behelst de rechtsklacht (en in de slotzin een subsidiaire motiveringsklacht) dat het hof ten onrechte uitsluitend heeft achtgeslagen op documenten en omstandigheden van na 1994 waaruit het hof afleidt dat Boal wel wist dat [verweerster] goten van derden afnam. Deze documenten en omstandigheden zijn voor [verweerster]s beroep op een opschortingsrecht niet van belang. Voorts kan uit de omstandigheid dat [verweerster] goten bij derden afnam niet worden afgeleid dat zij wanpresteerde c.q. zij voor die afname bij derden geen rechtvaardiging had. De rechtsklacht in onderdeel 1.2.3 houdt in dat het hof van een onjuiste, te strenge opvatting is uitgegaan door te vergen dat voor een beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid steeds sprake moet zijn van voor de wederpartij (van degene die zich op een opschortingsrecht beroept) kenbare feiten en omstandigheden die erop duiden dat géén beroep op een opschortingsrecht wordt gedaan of zal worden gedaan. 3.15. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderdeel 1.2.2 mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof zou hebben vastgesteld dat [verweerster] reeds vóór april 1994 de nakoming van haar prestatie had opgeschort. Om te beoordelen of het beroep van [verweerster] op een opschortingsrecht voldoende kenbaar was, of dat [verweerster] voorafgaand aan het gebruik maken daarvan Boal diende te informeren, heeft het hof de omstandigheden nadat Boal niet was nagekomen beoordeeld. Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk nu - zoals opgemerkt bij onderdeel 1.1.1 - (de kenbaarheid van een beroep
  4. op)een opschortingsrecht pas aan de orde kan komen nadat de wederpartij niet is nagekomen, hetgeen voor Boal was vanaf april 1994. 3.16. Het hof oordeelde dat gezien de omstandigheden, namelijk dat Boal als eerste niet nakwam, zij [verweerster] niet in gebreke heeft gesteld wegens het afnemen van goten bij derden en dat [verweerster] twee kort gedingen is gestart om nakoming te vorderen, Boal ook zonder voorafgaande (expliciete) mededeling vanaf het moment dat zij niet meer nakwam er rekening mee diende te houden dat [verweerster] zich op een opschortingsrecht zou kunnen beroepen. Het hof heeft in rov. 14 van het eindarrest vervolgens, niet ter toetsing van de in onderdeel 1.2.3 geduide (te strenge) opvatting, maar responderend op de door Boal aangehaalde omstandigheden

(28)- die het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat als het betoog dat Boal meende en mocht menen dat [verweerster] zich niet op haar opschortingrecht wenste te beroepen -, begrijpelijk geoordeeld dat die omstandigheden niet op het tegendeel wezen. Beide onderdelen falen derhalve. 3.
  1. Onderdeel 1.3 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 11 van het eindarrest, waarin het hof, zeer kort samengevat, Boals stelling dat [verweerster] al in 1993 in de nakoming van haar afnameverplichting tekortgeschoten was, heeft gepasseerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt onder 1.3.1 t/m 1.3.
  2. 3.
  3. In cassatie staat vast dat de overeenkomst niet door de opzegging van Boal d.d. 28 januari 1993 is beëindigd
(29)en heeft voortgeduurd tot het moment waarop het octrooi door tijdsverloop is vervallen, te weten 26 januari 2002
(30). Eveneens staat vast dat Boal in ieder geval sinds april 1994 niet meer is nagekomen nu zij sindsdien ten dele en sinds september 1994 geheel geen vergoedingen meer heeft betaald aan [verweerster]
(31). Voorts staat vast dat [verweerster] in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting
(32). In het onderdeel gaat het om 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] vóór 1994 niet is nagekomen (rov. 11 eindarrest) en dat [verweerster] (mede) daarom niet schadeplichtig is voor (een eventuele) niet nakoming vanwege een haar toekomend opschortingsrecht (rov. 7, 11, 14 eindarrest). 3.19. Onderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest ofwel heeft miskend dat het gebonden was aan de eerdere in rov. 8 en 9 van het tussenarrest van 29 juni 2010 vervatte eindbeslissingen dat (
  1. i)begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk was teruggelopen, (
  2. ii)[verweerster] vanaf 1993 ook goten van derden heeft afgenomen en (iii) [verweerster] over 1993 nog slechts 0,3 ton had afgenomen. Althans heeft het hof niet deugdelijk gemotiveerd dat er gronden zijn om daarop terug te komen. In ieder geval, zo betoogt het onderdeel, had Boal in de gelegenheid gesteld dienen te worden zich hierover uit te laten. 3.20. In geval van een eindbeslissing gaat het om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt. De rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, mag daarop in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet terugkomen.
(33)Een eindbeslissing kan voorts door partijen slechts worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel.
(34)In de jurisprudentie is echter wel aanvaard dat de rechter niet gebonden is aan een eindbeslissing ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden dat onaanvaardbaar zouden maken. Dat doet zich voor indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter, of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.
(35)Evenmin bestaat er gebondenheid aan een eindbeslissing indien er sprake is van een voor die beslissing essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden nadien.
(36)Uw Raad oordeelde voorts dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
(37)Heroverweging van een gegeven eindbeslissing is ook toegestaan indien die beslissing, naar het oordeel van de rechter die de einduitspraak geeft, berust op een onhoudbare feitelijke lezing van één of meer gedingstukken en zou leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak.
(38)3.21. Voor zover onderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest is teruggekomen van zijn eindbeslissing dat [verweerster] in 1993 niet was nagekomen, faalt het. Bij deze lezing wordt miskend dat het hof in rov. 8 en 9 van het tussenarrest er veronderstellenderwijs van was uitgegaan dat [verweerster] haar afnameverplichting niet was nagekomen. De vraag of [verweerster] daadwerkelijk niet was nagekomen heeft het hof pas in het eindarrest beoordeeld, waarbij het hof oordeelde dat daarvan vóór 1995 in ieder geval geen sprake was, terwijl het hof in het midden heeft gelaten of dat voor de periode daarna wel gold.
(39)Ik herinner eraan
(40)dat [verweerster] haar contractuele afnameverplichting pas niet (meer) nakwam voor zover zij geen goten afnam bij Boal maar bij derden én de in art. 2.2 van de overeenkomst voorgeschreven ('rechtvaardigings-')situatie niet aan de orde was. Voor zover
(41)het hof in rov. 8 en 9 van het tussenarrest als vaststaande feiten zou hebben aangenomen dat (
  1. i)begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk was teruggelopen, en (
  2. ii)[verweerster] vanaf 1993 ook goten van derden heeft afgenomen, en (iii) [verweerster] over 1993 nog slechts 0,3 ton had afgenomen, brengt dat dus nog niet met zich dat het hof in het tussenarrest eveneens (bindend) had geoordeeld dat [verweerster] daardoor de afnameverplichting niet was nagekomen. Van het terugkomen op een bindende eindbeslissing was dan ook geen sprake zodat bij deze lezing de klacht faalt. 3.22. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest is teruggekomen van zijn eindbeslissingen dat (
  3. i)begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk terug liep, en (
  4. ii)vanaf 1993 [verweerster] ook goten van derden heeft afgenomen (het gaat bij deze (
  5. i)en (
  6. ii)ook naar mijn mening om eindbeslissingen), mist het onderdeel feitelijke grondslag, nu van een 'terugkomen' hierop in het eindarrest geenszins blijkt. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof is teruggekomen van zijn eindbeslissing met betrekking tot het punt onder (iii), faalt het eveneens. De hiervoor onder (
  7. i)en (
  8. ii)aangegeven omstandigheden worden uitdrukkelijk in rov. 8 van het tussenarrest als - enerzijds gestelde en anderzijds erkende of niet gemotiveerd betwiste dan wel door de rechtbank vastgestelde en in beroep niet bestreden - vaststaande omstandigheden. Dat geldt niet voor de onder (iii) aangegeven omstandigheid dat [verweerster] slechts 0,3 ton heeft afgenomen. Deze omstandigheid wordt niet in rov. 8 van het tussenarrest vermeld, maar wordt genoemd in het voorshandse oordeel van het hof in rov. 9 van het tussenarrest, waarbij het hof partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om zich in comparitie over dit voorlopige oordeel uit te laten. Van een bindende eindbeslissing, hetgeen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing vereist, is hier - anders dan Boal betoogt - geen sprake. 3.23. Onderdeel 1.3.2 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat [verweerster] de stelplicht en, gegeven Boals betwisting, de bewijslast draagt van de stelling dat [verweerster] niet in strijd met haar contractuele afnameverplichtingen heeft gehandeld voor zover zij in 1993 al elders goten heeft afgenomen. Het onderdeel bevat de subsidiaire motiveringsklacht dat voor zover het hof wel is uitgegaan van de juiste stelplicht en bewijslastverdeling 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu [verweerster]s betwisting niets meer inhield dan de kale stelling dat zij, voor zover zij elders goten afnam, betwistte daardoor in strijd met haar afnameverplichting te hebben gehandeld. 3.24. Het hof had in zijn voorshandse oordeel in rov. 9 van het tussenarrest aangenomen dat [verweerster] in 1993 slechts 0,3 ton heeft afgenomen. [verweerster] heeft nader verweer gevoerd door te stellen dat (
  9. i)zij niet slechts 0,3 ton heeft afgenomen en (
  10. ii)voor zover zij al elders goten heeft afgenomen zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld met haar contractuele afnameverplichting. De stel- en bewijsplicht van het verweer onder (
  11. ii)zouden pas aan de orde komen indien Boal het verweer onder (
  12. i)voldoende betwist zou hebben. Het hof heeft echter Boals betwisting van het verweer onder (
  13. i)onvoldoende geacht, zodat het zich niet heeft uitgelaten - en niet behoefde uit te laten - over de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust met betrekking tot het verweer onder (ii). De klacht mist dus feitelijke grondslag respectievelijk belang. 's Hofs oordeel dat Boals stelling onvoldoende is onderbouwd is voorts niet onbegrijpelijk nu - in weerwil van 's hofs uitnodiging in rov. 9 van het tussenarrest - Boal (zoals blijkt uit het citaat in rov. 11 van het eindarrest) geen nadere gegevens heeft willen overleggen ter nadere onderbouwing van de stelling dat [verweerster] in 1993 maar 0,3 ton heeft afgenomen. 3.25. Onderdeel 1.3.3 klaagt dat 's hofs oordeel dat [verweerster] niet al in 1993 goten bij derden afnam, onbegrijpelijk is nu slechts sprake was van een afname van 0,3 ton tegenover honderden tonnen goten in de jaren daarvoor. Maar ook als de ter comparitie overgelegde productie een andere afname over 1993 laat zien, brengt dit - volgens het onderdeel - niet met zich dat dit een slechts 'geringe' afname is, nu aan het einde van het jaar 1993 sprake was van een afname van nagenoeg de helft van het constante verloop in de daaraan voorafgaande jaren. Bovendien kon het hof niet op basis van het door [verweerster] voor het eerst bij dupliek ter comparitie ingeroepen overzicht tot de daaraan door hem gegeven uitleg komen. Voor zover het hof in rov. 11 (dragende) betekenis heeft toegekend aan het feit dat Boal na 28 januari 1993 tijdelijk haar betalingen staakte, is zijn oordeel onjuist en onbegrijpelijk want innerlijk tegenstrijdig met zijn oordeel dat Boal pas gedeeltelijk 'hokte' met haar betalingsverplichting in april 1994, aldus nog steeds het onderdeel. 3.26. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] in 1993 niet al goten bij derden afnam. Het hof heeft enkel vastgesteld dat Boal haar stelling dat [verweerster] al in 1993 niet is nagekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Zoals reeds uit de bespreking van de onderdelen 1.3.1 en 1.3.2 bleek, heeft het hof de (onderbouwing van
  14. de)stelling van Boal met betrekking tot de beperkte afname van 0,3 ton in 1993, gezien de betwisting van [verweerster], onvoldoende geacht. De interpretatie van het chronologisch overzicht (hetgeen aan de feitenrechter is voorbehouden) acht ik voorts niet onbegrijpelijk. Voorts zij opgemerkt dat het hof met de toevoeging '(...) bovendien pas na 28 januari 1993, de - onterechte - beëindiging van de overeenkomst en de tijdelijke stopzetting van de betalingen door Boal' kennelijk heeft willen aangeven dat voor zover [verweerster] al niet zou zijn nagekomen, haar mogelijk een beroep toekwam op een opschortingsrecht nu Boal reeds eerder haar betalingen (tijdelijk) had stopgezet. Of sprake was van zo'n (geoorloofd) beroep, kwam echter niet meer aan de orde nu, vanwege het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de stelling dat [verweerster] in 1993 maar 0,3 ton had afgenomen, niet is komen vast te staan dat [verweerster] in 1993 niet was nagekomen. Het onderdeel faalt derhalve. 3.27. Ook de klacht in onderdeel 1.3.4 faalt, waar deze als uitgangspunt neemt dat de afname van (PB) goten (van derden) al bindend was vastgesteld in rov. 8 van het tussenarrest. Zoals reeds aangegeven bij de bespreking van onderdeel 1.3.1 brengt de omstandigheid dat het hof dit bindend heeft vastgesteld nog niet mee dat het hof in het tussenarrest eveneens (bindend) had vastgesteld dat [verweerster] daardoor de afnameverplichting niet was nagekomen. Boal diende voor haar beroep op niet nakoming door [verweerster] in 1993 voldoende feiten te stellen en deze zo nodig te bewijzen. Boal heeft tegenover de betwisting van [verweerster] dat de afname slechts 0,3 ton betrof, onvoldoende gesteld. 's Hofs oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk. Onderdeel 2: verzuim (ingebrekestelling) 3.28 Alvorens onderdeel 2 te bespreken, merk ik op dat het hof in het eindarrest heeft geoordeeld dat zowel het beroep van [verweerster] op haar opschortingrecht als het verweer van [verweerster] dat zij niet schadeplichtig is vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling geen verzuim is ingetreden, slaagt. Het hof heeft Boals vordering derhalve op twee zelfstandige gronden afgewezen. Gezien 's hofs oordeel in rov. 7 t/m 15 van het eindarrest inhoudende dat [verweerster] zich op haar opschortingsrecht mocht beroepen, heeft Boal bij falen van onderdeel 1 geen belang meer bij behandeling van onderdeel 2 dat enkel ziet op rov. 16 t/m 18 van het eindarrest inzake Boals beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling. Volledigheidshalve behandel ik hierna nog de klachten van onderdeel 2. 3.29. Onderdeel 2 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 7 van het tussenarrest en rov. 16 t/m 18 van het eindarrest, nader uitgewerkt onder 2.1 t/m 2.5. Onderdeel 2.1 klaagt erover dat 's hofs oordeel in rov. 7 van het tussenarrest onbegrijpelijk is voor zover het hof daarin de mogelijkheid heeft opengelaten dat [verweerster] - als verweer tegen Boals reconventionele vordering - een beroep heeft gedaan op het ontbreken van verzuim (een ingebrekestelling). De term ingebrekestelling is louter door [verweerster] gebruikt in het kader van haar verweer dat een tekortkoming niet aan [verweerster] kan worden toegerekend in respons op Boals verwijt dat [verweerster] met haar in prijsonderhandelingen moet treden. 3.30. Uit rov. 7 van het tussenarrest (eerder geciteerd) blijkt dat het hof als uitgangspunt nam dat [verweerster] het ontbreken van een ingebrekestelling lijkt te hebben opgevoerd ter onderbouwing van andere verweren. Het hof heeft ter comparitie duidelijkheid willen verkrijgen of [verweerster] desondanks het ontbreken van een ingebrekestelling heeft willen opvoeren als een zelfstandige afwijzingsgrond. Dit oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, zodat de klacht faalt. 3.31. Onderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft nagelaten het na MvA aangevoerde verweer (kenbaar) aan de eisen van de goede procesorde te toetsten en/of dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend door [verweerster] de gelegenheid te bieden haar verweer aan te vullen met een beroep op het ontbreken van verzuim en vervolgens bij eindarrest Boals vorderingen op het ontbreken van verzuim als (tweede zelfstandig dragende grond) af te wijzen. 3.32. De rechter onderzoekt de zaak en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv).
(42)Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de (rechts)feiten die door een partij met het oog op een bepaald rechtsgevolg zijn geselecteerd en ingeroepen. Deze feitelijke grondslag vormt de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak. Het hieruit voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag brengt mee dat de rechter deze niet mag aanvullen met feiten die de andere partij heeft gesteld of die hem ten processe zijn gebleken, noch zich mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd
(43): dan wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te verdedigen.
(44)Anderzijds geldt dat de rechter de feitelijke grondslag ook niet te beperkt moet opvatten, maar de stellingen van partijen met enige welwillendheid dient uit te leggen.
(45)Door uitleg van de wederzijdse stellingen van partijen zal de rechter bepalen van welke aard en omvang de rechtsstrijd is.
(46)De uitleg van processtukken betreft een feitelijke beslissing die in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
(47)3.33. In de onderhavige zaak is geen sprake van de - in de jurisprudentie vaak gesignaleerde - situatie dat een hof zijn beslissing heeft gebaseerd op rechtsgronden of verweren die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd maar wel kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden. [Verweerster] heeft immers (in ieder geval
(48)) in de MvA § 34 en 42 en in de pleitnota in hoger beroep § 19 gesteld dat zij nooit een ingebrekestelling had ontvangen. Het hof heeft - anders dan de s.t.

§ 1

.2, 1.7 en 5.42 betoogt - niet (ambtshalve) een toelichting gevraagd over de vraag of verzuim en een ingebrekestelling vereist is. Het hof heeft [verweerster] enkel verzocht ter comparitie nader te preciseren in welk kader deze stelling naar voren is gebracht waarna Boal zo nodig in de gelegenheid werd gesteld om daarop te reageren. Dat brengt nog niet mee dat er sprake is van strijd met art. 24 Rv. Een rechter mag - zij het dat daarbij voorzichtigheid is geboden - een partij immers zelfs vragen of zij nog een niet door haar aangevoerde feitelijke grondslag voor haar vordering of verweer wil aan voeren, in welk geval de rechter de wederpartij in de gelegenheid dient te stellen om te reageren.

(49)In het onderhavige geval was echter (zelfs) geen sprake van een nieuwe ambtshalve door het hof opgeworpen feitelijke grondslag, maar ging het om een naar aanleiding van de verzochte inlichtingen van het hof verduidelijkte feitelijke grondslag. Voorts heeft het hof - zoals het reeds in rov. 9 van het tussenarrest aankondigde - beide partijen in de gelegenheid gesteld zich over de mogelijke interpretatie van het hof uit te laten. Van strijd met art. 24 Rv kan niet gesproken worden. 3.34. Anders dan het onderdeel - mede gezien de s.t. namens Boal § 1.2 en 1.7 - veronderstelt, is het verweer niet pas na de MvA naar voren gebracht, zodat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan de eisen van de goede procesorde, feitelijke grondslag mist. In dit verband zij opgemerkt dat de stelling dat Boal geen ingebrekestelling heeft uitgebracht - ook blijkens rov. 5 van het eindarrest van het hof en het eindvonnis van de rechtbank (rov. 2.36)
(50)- reeds in de procedure in eerste aanleg door [verweerster] naar voren is gebracht. 3.35. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, zo nodig met ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, gezien de onbestreden stelling van Boal in CvA na comparitie, had moeten vaststellen dat [verweerster] op grond van art. 6:83 sub b
(51)BW elke keer zonder ingebrekestelling in verzuim was wanneer [verweerster] zonder rechtvaardiging goten bij derden afnam. 3.36. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Boal in april 1994 gedeeltelijk en in september 1994 geheel niet meer nakwam, dat [verweerster] wanneer zij goten van derden heeft afgenomen in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting, dat voor de periode vóór 1994 niet is komen vast te staan dat [verweerster] niet nakwam; het hof heeft in het midden gelaten of [verweerster] na 1994 niet is nakwam.
(52)Een situatie waarin [verweerster] in verzuim was zonder ingebrekestelling - hetgeen veronderstelt dat [verweerster] niet meer nakwam - kon pas in de periode na 1994 aan de orde zijn. Nu vaststond dat Boal reeds voordien had 'gehokt', behoefde genoemd (voor zover kenbaar) verweer van Boal geen bespreking meer, zodat de klacht faalt. 3.37. Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om - zo nodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden - te oordelen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling resp. tegen het verlangen van een ingebrekestelling. Boal voert hiertoe aan: (
  1. i)dat Boal er - ten onrechte - van uitging dat de overeenkomst was beëindigd; (
  2. ii)dat [verweerster] 17 jaar lang geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling en van verzuim; (iii) dat Boal in elk geval tot en met 1994 niet (met voldoende zekerheid) wist of behoorde te weten dat [verweerster] tekort kwam in de nakoming van de overeenkomst; (
  3. iv)dat Boal ook voor de resterende periode tot 2002 pas daarna - door adstructie door [verweerster] van haar rechtvaardigingsverweer - (met voldoende zekerheid) wist dat [verweerster] vanaf 1993 tot 2002 tekort is gekomen. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als die waarop onderdelen 2.2 en 2.3 stranden. 3.38. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat Boals subsidiaire ontbindings- en schadevergoedingsvordering toereikend was om het verzuim van [verweerster] in de tot 26 januari 2002 voortdurende overeenkomst te laten intreden. Het hof had - zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden - moeten onderzoeken of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling, althans dat in de gegeven omstandigheden, waarbij beide partijen de ontbinding van de overeenkomst hebben gevorderd, een ingebrekestelling (met termijnstelling) rechtens niet was vereist. 3.39. In cassatie is niet opgekomen tegen 's hofs oordelen dat [verweerster] heeft erkend tot 9 juni 1998 geen ingebrekestelling te hebben uitgebracht (rov. 16 eindarrest) en dat Boal in 1994 niet is nagekomen (rov. 9 eindarrest). [Verweerster] kon zonder (een overeenkomstig de eisen van art. 6:82 BW uitgebrachte) ingebrekestelling enkel in verzuim zijn voor zover zij de overeenkomst niet nakwam. Het hof heeft echter vastgesteld dat dit in ieder geval niet voor 1995 het geval was en derhalve in ieder geval nadat Boal gestopt was met nakomen. Om die reden kan in het midden blijven of [verweerster] - mede gezien de vordering tot ontbinding van de overeenkomst - na 1994 zonder ingebrekestelling in verzuim was en of de subsidiaire ontbindings- en schadevergoedingsvordering van 9 juni 1998, ondanks het ontbreken van een termijnstelling, voldoet aan de eisen als omschreven in art. 6:82 BW. De klacht faalt derhalve. Onderdeel 3: 'Veegklacht' 3.40. Onderdeel 3 bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen en deelt het lot daarvan. 4. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d. 1 Ontleend aan rov. 1 en 8 van het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 juni 2010 in verband met rov. 1, onder letters d t/m l van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 januari 1999; alsmede rov. 6 van het eindarrest van het hof van 21 december 2010. 2 In de overeenkomst met ingangsdatum 1 september 1989 en in de processtukken wordt ook wel gesproken over PB-goten. In deze conclusie zal ik steeds de term 'goten' hanteren. 3 M.i. is hier sprake van een kennelijke verschrijving: het hof bedoelt hier klaarblijkelijk: [verweerster]. 4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 maart 2011. 5 Zie ook rov. 7 van het eindarrest. 6 Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 12. 7 De term 'geoorloofd' hanteer ik in navolging van Streefkerk in Mon. BW B32b (zie o.m. nr. 26). 8 Zie o.m. A.C. van Schaick, Opschortingsrecht en mededelingsplicht, NTBR 2009/4, p. 130 e.v.; M.M. Stolp, De kenbaarheid van opschorting, MvV 2011/6, p. 153 e.v.; Olthof, 2011 (T&C BW), art. 6:262, aant. 1. 9 Parl. Gesch. Boek 6, p. 205, 207, 995 en 1000. 10 Ik merk nog op dat ook uit uw arrest HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43 m.nt. JH ([B]/OGP) niet de eis voortvloeit dat de opschortende partij de staking van de nakoming kenbaar dient te maken. Uit dit arrest volgt m.i. - anders dan in de s.t.

§ 5

.4 en § 5.26 wordt betoogd - niet dat er nooit (meer) sprake kan zijn van een geoorloofd beroep op een opschortingsrecht indien de gedragingen van de opschortende partij kunnen duiden op een (gedeeltelijke) nakoming. In dit arrest heeft uw Raad geoordeeld dat 's hofs oordeel inhoudende dat de stelling dat [B] haar werkzaamheden had opgeschort geen steun vond in de stukken omdat daaruit juist volgde dat [B] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet, niet onbegrijpelijk is. Het oordeel van de HR in genoemd arrest zag op de vraag of [B] - zoals zij beweerde - daadwerkelijk haar werkzaamheden had opgeschort. Het oordeel dient m.i. dan ook bezien te worden in het kader van de beoordeling of het beroep op het opschortingsrecht als zodanig voldoende was onderbouwd en niet of het beroep op het opschortingsrecht voor de wederpartij voldoende kenbaar was. 11 Vgl. ook M.M. Stolp, a.w. MvV 2011/6, p. 155. 12 Vgl. Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 26. 13 HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43 m.nt. JH ([B]/OGP); HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop); HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199 ([C/D]). Vgl. ook Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 22.4. 14 Vgl. M.M. Stolp, MvV 2011/6, p. 157 met verwijzing naar HR 12 december 2003, LJN AL7070. 15 Dat volgt ook uit de in cassatie vaststaande feiten, hierboven vermeld in nrs. 2.3.5-2.3.8 en 2.3.10. 16 Zie ook de bespreking van onderdeel 1.2.2. 17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I*

(2012), nr. 270. 18 In beginsel vervalt na nakoming van de ene partij het opschortingsrecht van de ander zodat deze ook tot nakoming over dient te gaan. In het onderhavige geval ligt dit wat anders, nu sprake was van een overeenkomst die - tegelijk met het vervallen van het octrooi - op 26 januari 2002 eindigde. Dit brengt met zich dat de exclusieve afnameverplichting van [verweerster] eerst was opgeschort vanwege de niet nakoming door Boal, en vervolgens door tijdsverloop is komen te vervallen. 19 HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43 m.nt. JH ([B]/OGP); HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199 ([C/D]). 20 HR 10 maart 1995, LJN ZC1661, NJ 1996/299 m.nt. HJS (Holtrop/Stevens). 21 Zie Asser Procesrecht (Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent) 4
(2009), nrs. 92 en 164; Ynzonides & Van Geuns, Burgerlijke rechtsvordering, art. 348, aant. 3; Snijders/Wendels, Civiel appel
(2009), nr. 171; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken
(2011)nr. 29; HR 22 januari 1999, LJN ZC2831, NJ 1999/715 m.nt. HJS; HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355 m.nt. HJS. 22 HR 8 december 2000, LJN AA8895, NJ 2001/197 (Zeegers/Franssen); vgl. ook HR 8 december 1989, LJN AC0653, NJ 1990/498 m.nt. JBMV (Engels/De Bever). 23 HR 9 juli 2010, LJN BM3912, NJ 2010/418, JBPR 2010, 57 m.nt. Hovens ([E/F]). 24 Zie Ras/Hammerstein, a.w.
(2011)nr. 31 en de verwijzingen aldaar. 25 Zie om. MvA §
  1. 26 MvA §
  2. 27 MvA § 16 e.v. 28 Het hof verwijst naar de brief van 9 februari 1996; gevoerd overleg over een nieuwe overeenkomst; gedane offertes en (geringe) afnamen door [verweerster]; het verweer van [verweerster] dat zij niet was nagekomen. 29 Rov. 14 van het tussenvonnis van de rechtbank van 20 januari 1999, welk oordeel bekrachtigd is door het hof in het arrest van 6 december
  3. 30 Rov. 2.14 van het eindvonnis van de rechtbank van 6 december 2006, herhaald in rov. 3 van het tussenarrest van het hof. Overigens noemt het hof per abuis 26 februari 2002 als einddatum. 31 Rov. 9 van het eindarrest, onbestreden in cassatie. 32 Rov. 12 van het eindarrest van het hof, onbestreden in cassatie. Het hof heeft dit blijkens rov. 12, 13 en 15 van het eindarrest voor de periode vanaf begin 1995 in het midden gelaten. 33 Zie bijv. Snijders/Wendels, a.w.
(2009), nr. 65; Asser Procesrecht 4 (a.w. 2009), nrs. 153 e.v.; C.S. Avendaño Canto, Terugkomen van een eindbeslissing na gewijzigd rechterlijk inzicht, MvV 2011/6, p. 166 e.v.; zie voorts bijv. HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634 ([K]/ABB) en HR 30 maart 2012, LJN BU3160, RvdW 2012/
  1. 34 HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985/3 m.nt. WHH (Van der Meer/Siller c.s.), rov. 3.3; P. Kooijman, Bindende eindbeslissing, Trema 1997/2, p. 66-
  2. 35 HR 16 januari 2004, LJN AM2358, NJ 2004/318 ([G/H]). 36 HR 10 september 1993, LJN ZC1053, NJ 1994/272 m.nt. Ma (De Kraa/Van der Bruggen q.q.). 37 HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 m.nt. HJS ([I/J]). 38 HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634 ([K]/ABB). 39 Rov. 10 t/m 12 en 15 van het eindarrest. 40 Zie supra, par. 2.2.
  3. 41 M.i. is geen sprake van een eindbeslissing m.b.t. (iii), zoals ik hierna nog uitwerk. 42 Zie over de aanvulling van de feitelijke grondslag bijv. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht
(2007), nrs. 45, 205-206 en Snijders/Wendels, a.w.
(2009), nrs. 240-
  1. 43 MvT bij art. 24 Rv, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p.
  2. Zie voor praktijkvoorbeelden waarin strijd met art. 24 Rv werd aangenomen bijv. HR 31 oktober 2008, LJN BF0418, RvdW 2008/995 (Vos/Evia c.s.); HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158 (Spector/ Fotoshop); HR 12 juli 2002, LJN AE1554, NJ 2003/658 (ING/Elector c.s.); HR 24 juni 2005, LJN AT5466, NJ 2006/46 ([L/M]); HR 1 oktober 2004, LJN AO9900, NJ 2005/92 ([N/O]) met verwijzing naar HR 29 maart 1996, LJN AD2521, NJ 1996/
  3. 44 Vgl. de in de vorige voetnoot vermelde rechtspraak. 45 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 24, aant. 1 en
  4. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 21 e.v. 46 Tjong Tjin Tai, a.w.
(2002), p. 29-37. 47 Veegens-Korthals-Groen, Cassatie
(2005), nr.
  1. 48 Maar ook reeds in eerste aanleg, gezien rov. 5 van het eindarrest van het hof en rov. 2.36 van het eindvonnis van de rechtbank. Zie ook hierna nr. 3.
  2. 49 Snijders/Wendels, a.w.
(2009), nr. 242 en de verwijzingen aldaar. 50 In de s.t. zijdens [verweerster] wordt in dit verband gewezen op de pleitnota d.d. 8 december 2003 § 19; nadere conclusie d.d. 24 november 2004 § 10; pleitnota d.d. 15 september 2006 § 58 en 66. 51 De cassatiedagvaarding noemt, evenals de s.t., wisselend sub b en sub c. M.i. is in subonderdeel 2.3 evenals in de s.t. § 5.54 sprake van een verschrijving voor wat betreft sub c nu in de CvA na comparitie enkel gesproken wordt over sub b. 52 Vgl. rov. 9 t/m 12 en 15.

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.