zake: X2 Holding B.V. tegen Staatssecretaris van Financiën Met bijlage Overzicht 1.1 Deze zaak en de zaak 11/05670 waarin ik heden eveneens concludeer betreffen een ouderwetse (pre-2003) grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschaps-belasting. Deze zaak betreft een feitelijk
Nederland gevestigde eenheidsmoeder X2 Holding B.V. (Holding; de belanghebbende) met een feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde dochter en feitelijk
Nederland gevestigde (klein)dochters. Door schuldigerkenning van een terugbetaling van kapitaal door een gevoegde Nederlandse kleindochter aan de gevoegde Antillaanse dochter is een lening ontstaan waarop het Nederlandse deel van de eenheid (het hoofdhuis) rente verschuldigd is aan het Antilliaanse deel van de eenheid (de vaste
richting). 1.2
geschil is of Nederland ter zake van de rentebaten beperkt wordt
zijn heffingsrecht. De belanghebbende meent dat Nederland hoogstens 4% over de rentebaten mag heffen op grond van art. 25 BRK, nu de Antilliaanse ontvangster een houdstermaatschappij
de zin van die bepaling is. 1.3 De consequentie van de keuze voor een fiscale eenheid is dat
tra-eenheidsrente fiscaalrechtelijk verdwijnt. De BRK doet die
terne rente niet fiscaal herleven, maar bewerkstelligt slechts (zie HR BNB 1998/47) dat Nederland het heffingsrecht heeft over de wereldwinst van de eenheid met de plicht dubbele belasting te voorkomen ter zake van het aan de Antilliaanse vaste
richting van de eenheid toe te rekenen deel van die winst. De
tra-eenheidsrente behoort niet tot die eenheids-wereldwinst en dus ook niet tot de Antilliaanse v.i.-winst (de aftrekwinst), aldus het arrest Sara Creek (HR BNB 1986/239). De belanghebbende poogt een ander resultaat te bewerkstelligen (nl. toch afzonderen van de rente uit de wereldwinst en deze toch aanmerken als winst van de op de Antillen gevestigde gevoegde dochter) met een beroep op art. 25 BRK, nl. door de op de Antillen gevestigde gevoegde dochter als 'houdstermaatschappij' aan te merken, maar vergeefs, nu die dochter juist als gevolg van de eenheid geen 'houdstermaatschappij' kan zijn en zelfs als dat anders zou zijn, art. 25 BRK
casu teleologisch niet van toepassing kan zijn. 1.4 Uw recente arrest HR BNB 2012/126 over de verdragswoonplaats van gevoegde vennootschappen werpt mijns
ziens geen ander licht op uw Sara Creek jurisprudentie.
de bijlage ga ik
op de argumenten die zijn aangevoerd om op uw Sara Creek jurisprudentie terug te komen. Na veel omzwerving concludeer ik dat daartoe onvoldoende aanleiding bestaat. 1.5 Het EU-recht biedt de belanghebbende evenmin soelaas. De feiten 2.1 X2 Holding B.V. (Holding; de belanghebbende) is feitelijk
Nederland gevestigd. Zij heeft op 30 september 1999 alle aandelen verkregen
X1 B.V. (X1). X1 is opgericht naar Nederlands recht, maar feitelijk gevestigd op de (voormalige) Nederlandse Antillen. Tot 30 september 1999 was X1 moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de Nederlandse vennootschapsbelasting, samen met haar
Nederland gevestigde dochtervennootschap A Beheer B.V. (Beheer) en kleindochtervennootschap D B.V. (D). Vanaf 1 oktober 1999 is de belanghebbende de moeder van de fiscale eenheid waarin X1, Beheer en D gevoegd zijn. 2.2 Op 20 december 1996 heeft Beheer binnen de toenmalige fiscale eenheid met X1 ƒ 7.549.773 aan kapitaal terugbetaald aan X1. Beheer is dat bedrag rentedragend schuldig gebleven. Daarover was zij
het boekjaar 1996/1997 ƒ 465.427 aan rente verschuldigd,
het boekjaar 1997/1998 ƒ 594.602 en
het boekjaar 1998/1999 ƒ 742.869. 2.3 De aftrek van deze bedragen over de genoemde boekjaren is
geschil
de procedure met nr. 11/05670 waarin ik vandaag eveneens concludeer.
de onderhavige procedure is het boekjaar 1999/2000
geschil en draait het om een bedrag van f 797.321 aan rente. Bij beide conclusie hoort een gemeenschappelijke bijlage waarin ik de kwesties behandel die beide zaken gemeen hebben. 2.4 De belanghebbende heeft
haar aangifte vennootschapsbelasting 1999/2000 de (
terne) door Beheer (Nederland) aan X1 (Nederlandse Antillen) verschuldigde rente op de schuldig gebleven kapitaalterugbetaling aangemerkt als winst van een houdstervennootschap
de zin van artikel 25 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK), die
Nederland slechts belast mag worden naar maximaal 4%. 2.5 De
specteur heeft die aangifte niet gevolgd en het belastbare bedrag na bezwaar vastgesteld op ƒ 823.209, belast naar het gewone tarief van artikel 22 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). 2.6 Bij de feitelijke
stanties was
geschil (i) of de belanghebbende moet worden aangemerkt als houdstermaatschappij
de zin van art. 25 BRK en (ii) of de heffing over de (
terne) rente tegen een hoger percentage dan 4% strijdt met het Europese Unierecht. 2.7 Het verschil met zaak nr. 11/05670, waarin ik vandaag eveneens concludeer, is dat
die andere zaak X1 (feitelijk gevestigd op de Nederlandse Antillen) nog moedermaatschappij was van de fiscale eenheid, zodat de eenheid op de Antillen was gevestigd met een vaste
richting
Nederland, terwijl
de onderhavige zaak de feitelijk
Nederland gevestigde belanghebbende (Holding) de moedermaatschappij is van de fiscale eenheid, zodat de eenheid
Nederland is gevestigd met een vaste
richting op de Antillen.
de zaak met nr. 11/05670 gaat het dus - vanuit de fiscale eenheid bezien - om de berekening van de winst van de Nederlandse vaste
richting van de feitelijk op de Antillen gevestigde eenheid, terwijl het
de onderhavige zaak gaat - vanuit de fiscale eenheid bezien - om de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting over de winst van de Antilliaanse vaste
richting van de
Nederland gevestigde eenheid. 3 Het geding bij de Rechtbank 3.1 De Rechtbank Haarlem (De Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard
zoverre de
specteur nader akkoord is gegaan met vaststelling van het belastbare bedrag 1999/2000 op ƒ 763.382, nu ten onrechte geen rekening was gehouden met X1's Antilliaanse verlies ad ƒ 59.827. Over belanghebbendes stelling dat zij moet worden aangemerkt als houdstervennootschap
de zin van art. 25 BRK overwoog de rechtbank echter:
woner te zijn van een van de andere landen, het recht toe de winst van de houdstermaatschappij te belasten naar een percentage dat 4 niet te boven gaat. Dit recht laat onverlet het recht van het land, waarvan de houdstermaatschappij
woner is, tot belastingheffing over de winst van de houdstermaatschappij. 4.3. De BRK bevat geen definitie van het begrip "houdstermaatschappij".
gevolge artikel 2, zesde lid, BRK wordt een
de BRK gebezigd doch niet omschreven begrip voor elk land verstaan
de zin van de desbetreffende belastingregelingen van het land, tenzij het zinsverband anders vereist. 4.4. Nu X1 dochtermaatschappij is binnen een fiscale eenheid en dus op grond van de fiscale eenheidbepalingen "opgegaan is"
eiseres [belanghebbende, PJW], kan X1 onmogelijk beschouwd worden als "houdstermaatschappij" en komt de rechtbank niet toe aan de vraag of artikel 25 BRK al dan niet van toepassing is. De rechtbank verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 29 juni 1988, nr. 24.738, BNB 1988/331, en 13 november 1996, nr. 31.008, BNB 1998/47. Hetgeen eiseres hieromtrent heeft aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel." 3.2 Ook belanghebbendes stelling dat de
specteur
strijd zou hebben gehandeld met EU-recht werd door de Rechtbank verworpen: "4.5. De rechtbank begrijpt het standpunt van eiseres over dubbele belastingheffing welke
strijd zou zijn met het gemeenschapsrecht aldus dat eiseres van mening is dat de dubbele heffing wordt veroorzaakt door het al dan niet kunnen vormen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Eiseres vergelijkt hiertoe de situatie dat sprake is van een fiscale eenheid met die waarin geen fiscale eenheid bestaat. De rechtbank is van oordeel dat deze door eiseres gehanteerde vergelijking niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ongelijke behandeling, nu het hier geen gelijke gevallen betreft. De enkele mogelijkheid al dan niet een fiscale eenheid te vormen is geen reden om een ongelijke behandeling aanwezig te achten. Van een ongelijke behandeling
dit geval zou volgens de rechtbank slechts sprake zijn wanneer de hier aan de orde zijnde situatie anders zou worden behandeld dan een zuiver binnenlandse situatie. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve. 4.6. Eiseres beklaagt zich er over dat dubbele heffing ontstaat door de combinatie van een fiscale eenheid, heffing op grond van artikel 25 BRK en Antilliaanse belasting en stelt dat dit
strijd met het EU-Verdrag is. Verweerder [
specteur, PJW] is van mening dat er geen strijd is met het EU-Verdrag. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt. De keuze om een fiscale eenheid aan te gaan met een "dual resident" dochtermaatschappij (te weten X1), zoals
het onderhavige geval, is een volledig vrije keuze van eiseres en kan verweerder niet worden tegengeworpen. Eiseres had er ook voor kunnen kiezen juist geen fiscale eenheid aan te gaan. Of dat
het onderhavige geval geleid zou hebben tot renteaftrek op "Nederlands" niveau en uitsluitend belastingheffing op "Antilliaans" niveau kan derhalve
het midden blijven. Ook de stelling van eiseres dat bij X1 op grond van de onderworpenheid uit hoofde van artikel 25 BRK dubbele heffing ontstaat, verwerpt de rechtbank, nu X1 geen houdstermaatschappij is (zie 4.3) en Nederland niet kan heffen op grond van artikel 25 BRK. 4.7. Ten aanzien van de (dubbele) heffing op de Nederlandse Antillen, beroept eiseres zich op de vestigingsvrijheid van de artikelen 17 en 18 van het EU-Verdrag (Europees staatsburgerschap, de vestigingsvrijheid is hier volgens eiseres een lex specialis van). Eiseres beroept zich hierbij op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 september 2006, nr. C-300/04, dat ook zou gelden voor migratie uit een EU-land naar een LGO (landen en gebieden overzee
de zin van het EU-Verdrag). Hiernaast stelt eiseres dat
geval van migratie van Nederland naar een LGO belastingheffing ongeoorloofd is, nu dit een belemmering
de vrijheid van vestiging zou zijn. De rechtbank oordeelt dat, anders dan eiseres stelt, het vrije staatsburgerschap zoals
het EU Verdrag omschreven niet van toepassing is op vennootschappen. Het arrest van het Hof van Justitie, zaak nr. C-300/04, leidt volgens de rechtbank niet tot een andere conclusie. Wat de belemmering
de vrijheid van vestiging betreft oordeelt de rechtbank als volgt. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde belemmering voortvloeit uit bepalingen die zich specifiek richten op kapitaalverkeer. Nu sprake is van concernverhoudingen is de vrijheid van vestiging
geding en dient exclusief aan artikel 43 EU-Verdrag te worden getoetst. Artikel 43 EU-Verdrag is niet van toepassing op de verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, omdat de Nederlandse Antillen geen lidstaat zijn. Ook de stelling van eiseres dat getoetst zou moeten worden aan de Moederdochterrichtlijn dient te worden verworpen, omdat
het onderhavige geval geen sprake is van dividenden en dus toetsing aan de Moederdochterrichtlijn reeds op die grond niet aan de orde is. De rechtbank concludeert dan ook dat, zo al sprake is van dubbele heffing, het beroep van eiseres op het EU-Verdrag moet worden verworpen." 3.3 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep
zoverre verworpen. 4 Het oordeel van het Hof 4.1
hoger beroep voerde de belanghebbende onder meer aan dat de Rechtbank uw arrest HR BNB 2008/68 en HR V-N 2009/17.12 verkeerd heeft uitgelegd. Art. 2
richting te beschouwen. Een moedermaatschappij van een fiscale eenheid, verenigd met winst genererende werkmaatschappijen is volgens haar naar Nederlands recht te kwalificeren als houdstervennootschap
de zin van artikel 25 BRK. Het Hof Amsterdam (het Hof) heeft echter geoordeeld dat de Rechtbank terecht X1 opgegaan heeft geacht
de belanghebbende en dat de daardoor fiscaal onzichtbaar geworden rentebetalingen ook onzichtbaar blijven bij de toepassing door Nederland van de BRK:
Nederland is gelegen) voor de toepassing van de BRK - gelet op het bepaalde
artikel 2, eerste lid, onderdeel d, BRK - moet worden beschouwd als
woner van Nederland. Gelet op het bepaalde
artikel 5, eerste lid, BRK heeft dit onder meer tot gevolg dat de door belanghebbende behaalde winst slechts door de (toenmalige) Nederlandse Antillen mag worden belast
dien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen de Nederlandse Antillen aangehouden vaste
richting. De rechtbank heeft terecht geoordeeld - onder verwijzing naar HR 29 juni 1988, nr. 24.738, BNB 1988/331, en 13 november 1996, nr. 31.008, BNB 1998/47 - dat de omstandigheid dat belanghebbende
het onderhavige jaar als moedermaatschappij een fiscale eenheid is aangegaan met onder meer haar dochtermaatschappij X1 (die vanwege haar oprichting naar Nederlands recht, gelet op de werking van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van deze fiscale eenheid deel kon uitmaken) tot gevolg heeft dat X1 voor de toepassing van de Wet is "opgegaan
" belanghebbende en dat dit effect eveneens heeft te gelden bij de toepassing door Nederland van de BRK. Voor de toepassing door Nederland van de BRK is X1 derhalve geen zelfstandig subject; uitsluitend belanghebbende kwalificeert (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid) als "verdragssubject" en Nederland verleent slechts voorkoming van dubbele belasting voor zover de winst van belanghebbende (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid) kan worden toegerekend aan een vaste
richting op de Antillen, die
het onderhavige geval (naar tussen partijen niet
geschil is) wordt gevormd door de op de Antillen gelegen werkelijke leiding van X1. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat reeds hierom X1 niet kan worden aangemerkt als een 'houdstermaatschappij'
de zin van artikel 25 BRK. 4.2.
de zin van artikel 25 BRK, doen aan het hiervoor overwogene niet af. De BRK biedt geen oplossing voor een dergelijk kwalificatieverschil tussen de betrokken landen. 4.2.5. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat X1 niet kan worden beschouwd als een houdstermaatschappij
de zin van artikel 25 BRK en dat toepassing van de BRK niet leidt tot het afzonderen uit de (wereld)winst van de fiscale eenheid en naar een tarief van 4% belasten van de
terne rentebetaling van A Beheer B.V. aan X1. Hetgeen belanghebbende hiertegen voor het overige nog heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel." 4.2 Ook voor het Hof beriep de belanghebbende zich op het EU-recht. De
specteur heeft op dat punt
cidenteel hoger beroep
gesteld omdat hij meende dat de verhouding tussen Nederland en zijn Antillen een
terne situatie binnen één lidstaat betreft die niet door de EU-verkeersvrijheden wordt beheerst, zodat aan een beoordeling onder die vrijheden niet toegekomen kan worden. Het Hof overwoog daaromtrent als volgt: "4.3.3. Het Hof stelt voorop dat de
specteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de onderhavige situatie, die de verhouding tussen de lidstaat Nederland en een (voor de toepassing van de BRK) op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap betreft, vanuit communautair perspectief heeft te gelden als een '
terne situatie'. De hier aan de orde zijnde verhouding wordt - uitsluitend - beheerst door de Wet en de BRK; voor de toepassing van artikel 56 EG worden de Nederlandse Antillen niet aangemerkt als derde landen. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het Hof naar zijn eerdere uitspraken van 16 december 2010, met de kenmerken 09/00147 (LJN: BP0298) en 09/00148 (LJN: BP0303). Met de
specteur is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende vermelde arrest Prunus SARL niet tot een andere conclusie leidt. Dit arrest heeft betrekking op een kapitaalbeweging van de Britse Maagdeneilanden (een LGO behorend tot het Verenigd Koninkrijk) naar Frankrijk, derhalve van een LGO naar een andere lidstaat. Uit dit arrest kan derhalve niet de conclusie worden getrokken, zoals belanghebbende verdedigt, dat de verhouding tussen een lidstaat en de eigen LGO dient te worden gelijkgesteld aan de verhouding tussen lidstaten onderling.
deze zin eveneens advocaat-generaal Wattel
zijn conclusie van 19 augustus 2011, nr. 11/00453 en 11/00454,
zake de hiervoor vermelde uitspraken van het Hof met de kenmerken 09/00147 en 09/00148 (zie
het bijzonder onderdeel 2.11 van de bijlage bij deze conclusie). 4.3.4. Daarnaast is het Hof van oordeel dat de rechtbank
onderdeel 4.5 van haar uitspraak terecht heeft overwogen dat de keuze van belanghebbende om een fiscale eenheid aan te gaan met onder meer een dochtervennootschap met een dubbele vestigingsplaats (X1), een vrije keuze van belanghebbende is geweest. De omstandigheid dat de keuze voor het fiscale-eenheidsregime leidt tot een andere wijze van belastingheffing - ook bij de toepassing van de BRK - over
terne rentebaten dan het geval zou zijn geweest zonder toepassing van dit regime, leidt niet tot de conclusie dat daardoor sprake is van een (verboden) ongelijke behandeling van objectief gelijke gevallen, aangezien van (objectief) gelijke gevallen geen sprake is. Dat hierdoor sprake zou zijn van een met de verdragsvrijheden strijdige belemmering, heeft belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt. Ook
dien ervan zou worden uitgegaan dat de verkeersvrijheden wél van toepassing zouden zijn
de verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, moet belanghebbendes betoog dat sprake zou zijn van strijdigheid met een van deze vrijheden derhalve worden verworpen. Dit overigens daargelaten de vraag (zoals ook de rechtbank heeft overwogen) of bij het ontbreken van een fiscale eenheid
de onderhavige boekjaren sprake zou zijn geweest van renteaftrek bij A Beheer B.V. naar het reguliere vennootschapsbelastingtarief en van (uitsluitend) belastingheffing door de Nederlandse Antillen over de door X1 ontvangen rente, nu de
specteur heeft gesteld dat hij zich bij het ontbreken van een fiscale eenheid zou hebben beroepen op de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet. 4.3.5. Bovendien zou, zo al belanghebbende
relatie tot X1 [bedoeld zal zijn: X1, PJW]
aanmerking zou kunnen komen voor toepassing van hetzij de vrijheid van vestiging, hetzij de vrijheid van kapitaalverkeer, uitsluitend de vrijheid van vestiging van toepassing zijn, omdat
casu ter zake van de heffing over rentebaten tussen gelieerde vennootschappen zogeheten generieke wetgeving van toepassing is.
een dergelijke situatie heeft, nu belanghebbende
X1 een meerderheidsbelang heeft, de vrijheid van vestiging exclusieve werking. Aangezien de vrijheid van vestiging niet van toepassing is
relatie tot derde landen, staat - en verondersteld dat X1 voor de toepassing van de verdragsvrijheden als gevestigd
een derde land moet worden beschouwd - ook op deze grond het EG-Verdrag niet aan de bestreden uitspraak
de weg. 4.3.6. Hetgeen belanghebbende
dit kader voor het overige naar voren heeft gebracht, brengt het Hof niet tot een ander oordeel." 4.3 Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroepen daarom ongegrond verklaard. 5 Het geding
cassatie 5.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep
cassatie
gesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft bij brief van 5 april 2012 laten weten niet te zullen dupliceren. 5.2 Ik maak uit het niet steeds even toegankelijke beroepschrift
cassatie op dat de belanghebbende
wezen twee middelen voorstelt, die ik als volgt samenvat: (i) belanghebbendes dochter X1 is ten onrechte niet aangemerkt als houdstervennootschap ex art. 25 BRK, waardoor de rentebaten op de
terne lening ten onrechte tegen een hoger tarief dan 4%
de Nederlandse heffing zijn betrokken; (ii) het Hof heeft ten onrechte de (volledige) Nederlandse vennootschapsbelastingheffing over de rente op de
terne lening niet
strijd geacht met de EU-verkeersvrijheden. Daarnaast lijkt de belanghebbende ook schending van de goede (Koninkrijks)trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te stellen. Op die mogelijke klachten ga ik niet separaat
. 5.3 De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat: (i) het Hof - op grond van HR BNB 2003/286 - terecht heeft geoordeeld dat met de
terne rente als gevolg van de toepassing van art. 15 Vpb geen rekening wordt gehouden en dat de door Beheer
Nederland behaalde winst wordt belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste
richting
Nederland; (ii) het Hof de belanghebbende terecht niet als houdstervennootschap ex art. 25 BRK heeft aangemerkt; (iii) niet valt
te zien hoe het EU-recht
de weg zou kunnen staan aan het
BNB 2003/286 gegeven oordeel over de wijze van belastingheffing over winst behaald door Nederlandse dochters van een op de Nederlandse Antillen gevestigde moeder dan wel aan de door u gegeven
vulling van het begrip 'houdstermaatschappij' van artikel 25 BRK. 6 Beoordeling 6.1 De belanghebbende, die feitelijk
Nederland is gevestigd, heeft tezamen met haar feitelijk op de Antillen gevestigde dochter en
Nederland gevestigde kleindochter gekozen voor een fiscale eenheid voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Het
trinsieke effect van een fiscale eenheid is dat onderlinge transacties en dus ook rentebetalingen tussen de gevoegden fiscaalrechtelijk onzichtbaar worden, nu er slechts één belastingplichtige voor de Nederlandse vennootschapsbelasting resteert. Als gevolg daarvan is de fiscaalrechtelijk niet-bestaande rente die civielrechtelijk door Beheer aan X1 verschuldigd werd, niet van enige fiscale winst aftrekbaar. Die rente is immers ook binnen diezelfde fiscale winst genoten door dezelfde belastingplichtige. De belanghebbende poogt deze consequentie van de door haar gemaakte keuze voor een fiscale eenheid te vermijden. Zij betoogt dat als er geen fiscale eenheid was geweest, de verschuldigde rente wél ten laste van de Nederlandse fiscale winst was gekomen, behoudens mogelijke toepassing van wettelijke renteaftrekbeperkingen (art. 10a Wet Vpb) of van fraus legis (winstdrainage). Dat betoog lijkt mij juist, maar niet relevant, nu er wél een fiscale eenheid is als gevolg van belanghebbendes keuze. 6.2 Het
onderdeel 3.2 van de bijlage geciteerde arrest HR BNB 1986/239 (Sara Creek) houdt
dat als gevolg van belanghebbendes keuze voor een fiscale eenheid de winst van de belanghebbende die
Nederland wordt belast, wordt bepaald als ware X1 een Antilliaanse vaste
richting van de
Nederland gevestigde eenheid. Op basis van dat arrest heeft het Hof terecht de
terne, fiscaalrechtelijk onzichtbare rentestroom (van Nederlands hoofdhuis naar Antilliaanse vaste
richting) niet
aanmerking genomen bij het bepalen van de aftrekwinst voor de Nederlandse voorkoming van dubbele belasting. Uit de onderdelen 2 en 3 van de bijlage bij deze conclusie blijkt dat ik ondanks de kritiek op uw arrest HR BNB 1998/47 en ondanks mogelijke
consistentie tussen Sara Creek en de Rupiahs-rechtspraak onvoldoende aanleiding zie voor herziening van uw rechtspraak over (
terne rentebetalingen (tussen hoofdhuis en v.i.). Uw recente arrest HR BNB 2012/126 (zie onderdeel 2.19 van de bijlage) houdt mijns
ziens niet
dat de vragen wie het door het verdrag toegewezen
komen geniet en hoe het berekend wordt, niet meer op basis van het nationale (fiscale-eenheids)recht worden beantwoord. 6.3 Aan art. 25 BRK komt u dan mijns
ziens niet toe. Zelfs als dat anders zou zijn, doet die bepaling niet af aan de juistheid van 's Hofs oordeel. Uit onderdeel 4 van de bijlage bij deze conclusie volgt dat zelfs
dien voor de toepassing van deze regeling de fiscale eenheid genegeerd wordt, zij teleologisch niet van toepassing is op een situatie zoals die van de belanghebbende, nu zij bedoeld is om een
beginsel door de BRK uitgesloten heffingsrecht van de oprichtingsstaat opnieuw te vestigen, niet om dat heffingsrecht te beperken waar die oprichtingsstaat het reeds uit anderen hoofde volledig heeft. 6.4 Ook belanghebbendes beroep op het EU-recht kan haar niet baten. Ik verwijs naar mijn conclusies van 19 augustus 2011
de bij u aanhangige zaken met nrs 11/00453 en 11/00454 en de daarbij behorende bijlage. 's Hofs oordeel is ook op dit punt juist. 7 Conclusie Ik geef u
overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Rechtbank Haarlem 30 juli 2010, nr. AWB 08/7183. 2 Hof Amsterdam 15 december 2011, nr. P10/00559, LJN BV0453, NTFR 2012/437, met noot Gunn. Hoge Raad nrs. 11/05670 en 11/05732 Nrs. Rechtbank: 08/7167; 08/7168; 08/7169; 08/7183 Nrs. Gerechtshof: 10/00556; 10/00557; 10/00558; 10/00559 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. P.J. WATTEL ADVOCAAT-GENERAAL Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1 oktober 1996 - 30 september 2000 Bijlage bij de conclusies van 26 juli 2012
zake: X1 B.V. en X2 Holding B.V. tegen Staatssecretaris van Financiën
leiding en overzicht 1.1
deze bijlage behandel ik de kwesties die de twee boven genoemde zaken gemeen hebben. Dat zijn kwesties die een gevolg zijn van de Nederlandse fiscaalrechtelijke eigenaardigheid van de - ten tijde van de feiten ook nog grensoverschrijdende - fiscale eenheid, welke eigenaardigheid ook volgehouden wordt bij de Nederlandse toepassing van belastingverdragen en van de belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Nederland ziet daardoor fiscaalrechtelijk iets anders dan het buitenland/andere land, dat immers volgens zijn fiscale recht géén fiscale eenheid ziet, maar alleen separate rechtspersonen, die dus ook onderling transactieresultaten kunnen behalen die Nederland niet ziet. Daardoor rijzen hersenkrakende vragen, waarop het moeilijk is alle antwoorden onderling consistent te geven. 1.2 Het gaat
beide zaken om een grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschapsbelastingheffing onder het vroegere (pre-2003) fiscale-eenheidsregime. Onder dat oude regime was het mogelijk om een naar Nederlands recht opgericht lichaam ongeacht diens feitelijke buitenlandse vestigingsplaats op te nemen
een Nederlandse fiscale eenheid.
Nederland was gevestigd, noch dat Nederland
gevolge een toepasselijk belastingverdrag of de BRK geen heffingsrechten had ter zake van de winsten van die vennootschap, als zij maar naar Nederlands recht was opgericht.
een fiscale eenheid begrepen
de grondslag van de moedermaatschappij, waarover belasting werd geheven alsof er één belastingplichtige was. Vervolgens werd voorkoming van dubbele belasting verleend door vrijstelling van de aan het vestigingsland van de gevoegde Nederlandsrechtelijke vennootschap toegewezen winst. 1.3 Deze rechtspraak heeft kritiek aangetrokken. De hoofdlijn daarvan was dat de door het relevante belastingverdrag exclusief aan het vestigingsland toegewezen winst van de gevoegde Nederlandsrechtelijke dochter
het geheel niet
enige Nederlandse heffingsgrondslag begrepen mag worden. 1.4 Door wetswijziging is een grensoverschrijdende fiscale eenheid
middels onmogelijk gemaakt - art. 15 Wet Vpb is
2003 buiten de reikwijdte van de vestigingsplaatsfictie ex art. 2
Nederland gevestigde gevoegde vennootschap een vaste
richting
het buitenland hebben, waardoor het naar Nederlands fiscaal recht de fiscale eenheid is die een vaste
richting
het buitenland heeft, hoewel het desbetreffende buitenland geen fiscale eenheid ziet, maar alleen een zelfstandige Nederlandse rechtspersoon met een vaste
richting. Daardoor rijzen nog steeds de vragen (i) wie de '
woner' is voor de toepassing van belastingverdragen c.q. de BRK en daarmee verdrags/BRK-gerechtigd is (de fiscale eenheid of de civielrechtelijk separate gevoegde vennootschap die de buitenlandse vaste
richting heeft), (ii) hoe de toewijzingsregels van een belastingverdrag c.q. de BRK moeten worden toegepast bij een fiscale eenheid, en (iii) of betaling binnen de fiscale eenheid van rente ter zake van de door een gevoegde vennootschap verstrekte financiering van de vaste
richting wel of niet meetelt bij de bepaling van de vaste-
richtingswinst die Nederland belast, respectievelijk de aftrekwinst waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting geeft. Over die vragen is rechtspraak voorhanden, maar die rechtspraak roept soms consistentie-vragen op, met name
het licht van de Rupiah-arresten HR BNB 1960/161-166 c.a. en mogelijk ook van het recente arrest HR BNB 2012/126, dat voor de bepaling van de verdragswoonplaats van een gevoegde vennootschap het bestaan van een fiscale eenheid negeert. 1.5 Alle
deze twee procedures betrokken vennootschappen zijn naar Nederlands recht opgericht en behoren tot hetzelfde concern. Dat concern heeft gebruik gemaakt van de destijds (1996-2000) bestaande mogelijkheid om feitelijk buiten Nederland geleide groepsvennootschappen
een Nederlandse fiscale eenheid op te nemen.
de zaak X1 (11/05670) is de eenheidsmoeder (X1) feitelijk op de voormalige Nederlandse Antillen gevestigd en zijn de gevoegde (klein)dochters
Nederland gevestigd;
de zaak Holding (11/05732) is X1
middels dochter geworden van en gevoegd met Holding, die
Nederland is gevestigd. Daardoor gaat het
de eerste zaak om een Nederlandse vaste
richting van een op de Antillen gevestigde fiscale eenheid en
de laatste zaak om een Antilliaanse vaste
richting van een
Nederland gevestigde fiscale eenheid. 1.6 De gevoegde,
Nederland gevestigde vennootschap Beheer heeft kapitaal terugbetaald door schuldigerkenning aan de feitelijk op de Antillen gevestigde eenheidsmoeder X1. Die schuld was naar Nederlands belastingrecht onzichtbaar als gevolg van de fiscale eenheid, waardoor ook rentebetalingen en vermogensresultaten op die schuld
ternrechtelijk gedefiscaliseerd werden. X1 werd vervolgens gevoegd met de
Nederland gevestigde Holding. Aanvankelijk waren aldus de
Nederland gevestigde gevoegde dochters van X1 te beschouwen als haar Nederlandse vaste
richtingen. Vervolgens was, andersom, de feitelijk op de Antillen gevestigde gevoegde X1 te beschouwen als buitenlandse vaste
richting van de eenheid. De hamvraag
beide procedures is of de rentestroom naar de Antillen, verschuldigd geworden op de schuldigerkenning, wel of niet zichtbaar is bij de Nederlandse toepassing van de BRK; daarvoor is van belang of het bestaan van een fiscale eenheid ook doorwerkt naar de toepassing van de toewijzingsregels van de BRK. 1.7 De winsttoerekening aan een vaste
richting wordt mede beheerst door het arm's length beginsel, op grond waarvan het resultaat op transacties tussen buitenlandse en binnenlandse delen van één belastingplichtige moet worden bepaald alsof die delen zaken met elkaar doen als niet-gelieerde partijen. De vraag rees daardoor of onderlinge transacties - zoals leningen - tussen gevoegde vennootschappen toch worden gefiscaliseerd als één van de gevoegden een vaste
richting
het buitenland heeft waaraan die transactie moet worden toegerekend. Die vraag is door u ontkennend beantwoord
het Sara Creek arrest HR BNB 1986/239.
het licht van (
de zaak HR BNB 2012/126 en (iii) recente
ternationale ontwikkelingen, zoals met name de toenemende zorgen van de OESO
ternationale fiscale mismatches die tot onwenselijke dubbele niet-heffing of dubbele heffing leiden, en gewijzigde OESO-
zichten ter zake van de reikwijdte van de bij de winstbepaling van vaste
richtingen toegepaste zelfstandigheidsfictie.
vloed van art. 25 BRK (regeling voor 'houdstermaatschappijen') op de Nederlandse heffingsbevoegdheid. De belanghebbenden beroepen zich op art. 25 BRK met de bedoeling de Nederlandse heffingsbevoegdheid te beperken tot maximaal 4% over de
tra-eenheidsrente die van Nederland naar de Antillen stroomt. De vraag is of het bestaan van een houdstermaatschappij
de zin van de BRK wordt bepaald door de
terne regelgeving van het land dat de BRK toepast (
casu: door de Nederlandse vennootschapsbelasting) of door de BRK, met name of de 'houdstermaatschappij'
casu fiscaalrechtelijk zichtbaar is of opgaat
de eenheid en daardoor geen 'houdstermaatschappij meer kan zijn. 1.9 Hoewel al deze kwesties zich
casu voordoen bij de toepassing van de BRK, behandel ik hen zoveel mogelijk alsof het om toepassing van het OESO-modelbelastingverdrag gaat, nu de te beantwoorden vragen
beginsel dezelfde zijn, of het nu om een belastingverdrag of om de BRK gaat, met uitzondering, uiteraard, van de vraag naar de
vloed van het uitzonderlijke art. 25 BRK. 1.10 Ik kom - zeer kort samengevat - na nogal wat omzwerving tot de conclusie dat er onvoldoende aanleiding bestaat terug te komen op Sara Creek. 2. Personele mismatch bij Verdrags- en BRK-toepassing op een fiscale eenheid 2.1 Art. 1 van het OESO-modelverdrag luidt (tekst 2010): "This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States." Een 'person' wordt
art. 3
cludes an
dividual, a company and any other body of persons;" Een 'resident' wordt
art. 4 van het OESO-modelverdrag omschreven als: "1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also
cludes that State and any political subdivision or local authority thereof. This term, however, does not
clude any person who is liable to tax
that State
respect only of
come from sources
that State or capital situated therein. (...) 3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an
dividual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State
which its place of effective management is situated." Een 'enterprise of a Contracting State' is volgens art. 3
that State unless the enterprise carries on business
the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment
accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed
that other State. 2. For the purposes of this Article and Article [23 A] [23B], the profits that are attributable
each Contracting State to the permanent establishment referred to
paragraph 1 are the profits it might be expected to make,
particular
its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and
dependent enterprise engaged
the same or similar activities under the same or similar conditions, taking
to account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise. 3. Where,
accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax
the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits.
determining such adjustment, the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other. (...)" Aangezien deze tekst significant is gewijzigd
2010, haal ik ook - voor zover relevant; dat geldt met name voor lid 3 - de voorafgaande tekst aan: "1. The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only
that State unless the enterprise carries on business
the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise may be taxed
the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment. 2. Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business
the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall
each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged
the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly
dependently with the enterprise of which it is a permanent establishment. 3.
determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are
curred for the purposes of the permanent establishment,
cluding executive and general administrative expenses so
curred, whether
the State
which the permanent establishment is situated or elsewhere. (...)" 2.2.
de geschiljaren luidde art. 15
het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met
gang van het jaar waarin het verzoek is
gediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij
de moedermaatschappij is opgegaan. (...) Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: een
Nederland gevestigde naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Onder moedermaatschappij wordt verstaan: een
Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij." 2.3 Uit de geciteerde teksten blijkt dat rechtspersonen onderworpen moeten zijn aan belasting
één van de betrokken Staten om aldaar als
woner en daarmee als verdragssubject aangemerkt te kunnen worden. Is een rechtspersoon
beide staten onderworpen als
woner (voor zijn wereldwinst), dan is hij dual resident. Art. 4 OESO-Model (art. 34 BRK) bepaalt alsdan dat de Staat waar de feitelijke leiding is gevestigd de Verdragswoonstaat van die persoon is. Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk elders is gevestigd, is weliswaar binnenlands belastingplichtig op grond van art. 2
beginsel slechts het geval is als zich
Nederland een vaste
richting
de zin van art. 5 OESO-modelverdrag of een onroerende zaak
de zin van art. 6 OESO-modelverdrag van die vennootschap bevindt. 2.4 De toepassing van de toewijzingsregels
belastingverdragen/de BRK is problematisch als de twee betrokken Staten/landen het
komen fiscaalrechtelijk niet aan dezelfde persoon of entiteit toerekenen. Het is niet zonder meer duidelijk of de voorkoming van dubbele belasting is gekoppeld aan het verdragssubject of aan het verdragsobject (het toegewezen
komensbestanddeel). Degene die aan de onderworpenheidsvoorwaarde voldoet (art. 4 OESO-modelverdrag), valt soms niet samen met de persoon aan wie het
komen fiscaalrechtelijk toekomt.
dien de verdragsluiters het
komen ieder aan een andere (rechts)persoon toerekenen, kan een
ternationale mismatch ontstaan. 2.5 Dit probleem doet zich onder meer voor bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Hoewel de winst
civielrechtelijke zin toekomt aan de groepsvennootschappen op stand alone basis, worden hun winsten
ternrechtelijk toegerekend aan de (moedervennootschap van de) fiscale eenheid. Het buitenland heeft echter geen boodschap aan het Nederlandse fiscale groepsregime, ziet alleen de afzonderlijke groepsvennootschappen en rekent daaraan slechts hun stand alone resultaten toe. Een gevoegde, maar feitelijk
het buitenland gevestigde moeder- of dochtervennootschap zal veelal ook aldaar als
woner onderworpen zijn, hetgeen leidt tot
ternationale dubbele belasting: hetzelfde object wordt
Nederland bij de eenheid en
het buitenland bij de afzonderlijke groepsvennootschap belast. 2.6
de zaken HR BNB 1988/331
ternrechtelijke fiscale eenheid met belastingverdragstoepassing. Beide zaken betroffen de vraag of buitenslands geleden verliezen van een feitelijk buitenslands gevestigde dochter van een
Nederland gevestigde moeder - die volgens het fiscale eenheidsregime
beginsel
de Nederlandse heffingsgrondslag vielen - ook na belastingverdragstoepassing nog
de Nederlandse heffingsgrondslag vielen.
beide zaken had de buitenslands gevestigde dochter verliezen geleden en wilden de belanghebbenden die verliezen
mindering brengen op de Nederlandse winst van de fiscale eenheid. HR BNB 1988/331 betrof een
Nederland gevestigde moeder met een 100%-belang
een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk
het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochter. Art. 2
het VK gevestigde dochter naar nationaal recht gevoegd was en bleef met de
Nederland gevestigde moeder: "4.1. Het gaat
dit geding om de vraag of belanghebbendes (...) dochtervennootschap voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) binnen het Rijk is gevestigd. 4.2. Nu deze dochtervennootschap volgens 's Hofs vaststelling naar Nederlands recht is opgericht, wordt zij
gevolge het bepaalde bij artikel 2, lid 4, van de Wet ,,voor de toepassing van deze wet (...) steeds geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd''. Ontstaansgeschiedenis noch strekking van de Wet bieden voldoende steun voor 's Hofs oordeel volgens hetwelk artikel 2, lid 4 -
afwijking van haar bewoording - niet zou gelden voor de toepassing van artikel 15. 4.3. Opmerking verdient
dit verband dat naar 's Hofs oordeel (4.3 van zijn uitspraak) artikel 2, lid 4 - zo deze bepaling al zou gelden voor de toepassing van artikel 15 - met betrekking tot het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven op grond van ook belanghebbende verbindende bepalingen van het onderwerpelijke Verdrag, bij welk oordeel het Hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde
het derde lid van artikel 4 van dat Verdrag, welke bepaling als volgt luidt:
dien een andere dan een natuurlijke persoon
gevolge de bepaling van het eerste lid
woner van beide Staten is, wordt hij geacht
woner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen. Dat oordeel is niet juist.
gevolge het eerste lid van genoemd verdragsartikel is het derde lid ervan immers slechts van betekenis voor de toepassing van het Verdrag;
dit geval echter is niet de toepassing van het Verdrag aan de orde, maar die van artikel 15 van de Wet." 2.7 Nu dit arrest slechts de vraag beantwoordde of de vestigingsplaatsfictie ex art. 2
komen van een feitelijk
het buitenland gevestigde persoon zonder Nederlandse vaste
richting
de Nederlandse heffingsgrondslag betrok via het fiscale-eenheidsregime, zich verhield tot het grensambtenarenarrest HR BNB 1980/170.
Nederland, maar een eigen huis
België bewoonde. Hij wenste zijn Belgische negatieve
komsten uit eigen woning (hypotheekrente)
mindering te brengen op zijn
Nederland belaste loon. De ambtenaar was voor de toepassing van de Nederlandse
komstenbelasting (fictief) binnenlands belastingplichtig, maar voor de toepassing van het belastingverdrag met België
woner van België. U oordeelde dat zijn negatieve
komsten uit eigen woning niet
Nederland
de heffingsgrondslag vielen omdat
komsten uit onroerend goed door het verdrag exclusief werden toegewezen aan België. De grensambtenaar was daardoor beperkt binnenlands belastingplichtige
komen (zijn loon) kon
het Nederlandse object van heffing worden betrokken. 2.8 Het grensambtenarenarrest bleek ook te gelden voor de vennootschapsbelasting. HR BNB 1994/163 (Ierland II),
Ierland was gevestigd, maar het Ierse verlies
Nederland erkend wilde zien als (verrekenbaar) aanloopverlies. U overwoog echter: "3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende door de werking van het Verdrag alleen aan de vennootschapsbelasting was onderworpen voor de opbrengst van binnenlandse bronnen van
komen, dat van een vaste
richting noch van andere binnenlandse bronnen van
komen sprake was en dat belanghebbende derhalve
Nederland geen positieve of negatieve belastbare winst heeft behaald. Tegen dit oordeel keert zich het middel. Het strekt ten betoge dat de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, volgens welke de woonplaats van een belastingplichtige wordt bepaald, niet tevens de fiscale woonplaats van die belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting bepalen, dat artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 meebrengt dat belanghebbende voor de heffing van die belasting als binnenlandse belastingplichtige moet worden aangemerkt, en dat artikel 22 van het Verdrag aan Nederland de bevoegdheid verleent, de bestanddelen van het
komen, die op grond van het Verdrag aan Ierland zijn toegewezen,
de belasting van zijn
woners te betrekken. Uit een en ander vloeit, mede gezien het bepaalde
artikel 2, lid 5, van genoemde wet, voort - aldus het middel - dat belanghebbende voor haar gehele winst,
clusief de door haar
het onderhavige jaar behaalde negatieve resultaten,
de heffing van de vennootschapsbelasting behoort te worden betrokken. 3.3. Aangezien belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag
het onderhavige jaar als
woner van Ierland moest worden aangemerkt, zijn de voordelen van de door haar aldaar uitgeoefende onderneming
gevolge artikel 5, lid 1, van het Verdrag slechts
Ierland belastbaar. De betekenis van de uitdrukking ,,voordelen uit onderneming'' wordt
het Verdrag niet omschreven. Uit de strekking van de onderhavige regeling vloeit voort dat de uitdrukking betrekking heeft op de opbrengsten van de onderneming, verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, hetgeen wordt bevestigd door het bepaalde
artikel 5, lid 3, van het Verdrag. De berekening van het bedrag van de voordelen kan aldus tot een negatieve uitkomst leiden. Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag
woner van Ierland is, onder de voordelen die slechts
Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een
Ierland gedreven onderneming. Dit houdt
dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de
Nederland genoten winst niet
aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet
de weg, daar
de Nederlandse wetgeving de term ,,voordelen'' ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben. Het bepaalde
artikel 22, lid 1, van het Verdrag leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op
woners van Nederland, zodat zij geen toepassing kan vinden ten aanzien van belanghebbende, die voor de toepassing van het Verdrag als
woner van Ierland dient te worden aangemerkt. Ook het bepaalde
artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 leidt niet tot de door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het
Ierland geleden verlies deel uitmaakt van de voor de heffing van de vennootschapsbelasting
aanmerking te nemen winst. Weliswaar dient belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht,
gevolge deze bepaling als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt, doch dit brengt niet mee dat voordelen die
gevolge een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast, tot de -
Nederland te belasten - winst worden gerekend." 2.9 HR BNB 1998/47
Nederland gevestigde moedervennootschap met een gevoegde, naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk
Ierland gevestigde dochtervennootschap. De vraag was of het verlies dat de gevoegde Ierse dochter op haar Ierse activiteiten had geleden, negatief onderdeel was van het resultaat van de fiscale eenheid dat bij de moeder werd belast. U beantwoordde die vraag bevestigend: "Nu belanghebbende [de Nederlandse moeder; PJW] en B [de Ierse dochter; PJW] een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B
belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B
het onderwerpelijke jaar bestond
de exploitatie van een onderneming
Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht
dat belanghebbende
het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste
richting exploiteerde.
gevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn
woners
de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het
komen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag
Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen
de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B
gevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een
Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts
Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften
zake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag
de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde,
de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven." 2.10 Vergelijking met het Ierland II-arrest (zie 2.8) leert dat de voeging van de Ierse dochter
een Nederlandse fiscale eenheid het resultaat van die dochter binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie bracht (zij het
geval van winst met voorkoming van dubbele belasting en
het geval van verlies met een
haalregeling). De conclusie op basis van deze jurisprudentie was dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid de Nederlandse fiscale jurisdictie onder belastingverdragen wijzigde (uitbreidde). 2.11 Van Raad
ziens had onderzocht moeten worden of de buitenslands gevestigde gevoegde dochter aldaar onderworpen was voor haar wereldwinst. Als de dochter
het buitenland op grond van haar vestigingsplaats aldaar volledig (als
woner) was onderworpen, dan had haar winst volgens het verdrag alleen
het vestigingsland
de grondslag mogen worden begrepen en niet tevens
Nederland. Winst van een
woner is volgens het Verdrag immers (behoudens aanwezigheid van een v.i.
de andere Staat) slechts belastbaar
het woonland en dat was niet Nederland. 2.12 Naar aanleiding van uw recente arrest HR BNB 2012/126 (zie hieronder, 2.19) heeft Van Raad zijn kritiek herhaald. Romyn wees
zijn publicaties over subjectieve verdragskwalificatieverschillen op de Britse Padmore zaak.
CPA, a firm carrying on business
Jersey providing a worldwide renewals service for the registration of patents and trademarks. The majority of the 140 partners of the firm,
cluding the taxpayer, were resident
the United Kingdom ("the UK"). The firm did not, however, have a permanent establishment
the UK, and its day to day business was dealt with by two managing partners both of whom were resident
Jersey. The taxpayer claimed relief from UK
come tax
respect of his share of the profits of CPA. This was based on Art. 3
dustrial or commercial profits of a Jersey enterprise shall not be subject to United Kingdom tax unless the enterprise is engaged
trade or business
the United Kingdom through a permanent establishment situated therein. If it is so engaged, tax may be imposed on those profits by the United Kingdom, but only on so much of them as is attributable to that permanent establishment". The tax authorities refused the taxpayer's claim for relief from UK tax under Art. 3
dustrial or commercial profits of a Jersey enterprise"
Art. 2 of the arrangement contained a number of definitions. "Jersey enterprise" was defined as "an
dustrial or commercial enterprise or undertaking carried on by a resident of Jersey". "Resident of Jersey" was
turn defined to mean "any person who is resident
Jersey for the purposes of Jersey tax and not resident
the United Kingdom for the purposes of United Kingdom tax". "Person" was
turn defined to mean "any body of persons, corporate or not corporate". The case turned on determining whether under Art. 3
Jersey; (c) a UK resident partner was exempt from having to pay UK tax on his share of the profits of a Jersey-controlled partnership. The tax authorities accepted that CPA carried on an
dustrial or commercial undertaking and that the profits
question were commercial profits within Art. 3
of the arrangement
cluded a "body of persons". As the term "body of persons" was undefined
the arrangement, the tax authorities argued that under the provisions of Art. 3
section 526
come and Corporation Taxes Act 1970, which definition did not
clude a partnership within its ambit. The Court held that it was unnecessary to refer to that definition as the definition of a "person"
of the arrangement was "...
tended to be a self-contained definition for the purposes of the Arrangement". The Court concluded that "a partnership is, as a matter of the ordinary use of English, plainly a body of persons...". Was CPA a body of persons which was resident
Jersey? The Court held that
determining whether CPA was resident
Jersey and thus within the scope of the arrangement it was necessary to look to the location of its management and control. The Court concluded that "as CPA was managed and controlled
Jersey, it was resident there for the purposes of Jersey tax". Did Art. 3
CPA? The court had to consider whether the treaty protection afforded to CPA as a Jersey enterprise within the terms of Art. 3
determining this issue was the fact that under English law a partnership is not a separate legal entity: "The enterprise
the present case is a partnership. The partnership is not an entity distinct from the partners. The profits belong to them ... The partnership is not a legal entity
English law. The partnership business is carried on by the partners as principals and as agents for each other". As the partnership was not a legal entity distinct from that of the partners, the Court held that it was implicit that Art. 3
the profits of the partnership: "The source of the
come of an
dividual partner is the same as the source of
come for all the partners, namely the trading operations of the partnership. If a partner is entitled, as a partner, to a share of the
come of the partnership and that
come is itself exempted from United Kingdom tax, it seems to me that his share [is; PJW] similarly exempted
the absence of a direction to the contrary. That is because what he is entitled to (and what he would be taxed on if he were taxed) is a share of the profits of the enterprise and the Arrangement says that the profits of the enterprise are not subject to United Kingdom tax". The appeal was accordingly dismissed with the taxpayer being exempt from UK tax on his share of the profits of CPA." 2.13 De Britse hoger-beroepsrechter benaderde de vraag naar verdragsbescherming dus vanuit het object: de winst van de partner is dezelfde winst als die van de partnership en die is vrijgesteld
het VK omdat hij genoten wordt door een
woner van Jersey. Daartegenover staat een meer subjectieve benadering zoals kennelijk door u gevolgd
de boven geciteerde arresten HR BNB 1988/331 en HR BNB 1998/47. 2.14 Wheeler noemt
haar recente proefschrift
para. 5.2.3) ook de volgende buitenlandse rechterlijke uitspraken die de objectieve benadering volgen bij toepassing van belastingverdragen (voetnoten niet opgenomen): "A similar focus on the
come was found
the Canadian TD Securities case, although the issue
this case was the
itial entitlement to treaty protection rather than the
terpretation of one of the distributive rules. Here the question was whether an LLC established under US law was entitled to the benefit of the Canada-United States treaty
respect of its branch
Canada. The LLC was not itself liable to tax, but its
come was attributed to its parent company (the sole shareholder) and taxed
the parent company's hands. The issue before the court was whether the LLC could claim treaty protection even though, as Nikolakakis puts it
his comment on the case, "the structural problem ... would be that the wrong person is liable to tax." He argues that the "liable to tax" test
the residence definition applies to a person, rather than to
come as such. The court, however, focused much of its decision on the taxation of the
come, and held that the LLC was entitled to the benefit of the treaty because all its
come was taxable
the United States, albeit
the hands of its parent company. This debate has been particularly controversial
connection with the
teraction between treaties and controlled foreign company (CFC) regimes. The difference between the subjective and the objective approach
this respect is exemplified by the Schneider case
France,
which the question before the Conseil d'Etat was whether the France-Switzerland treaty prevented the application of the French CFC regime. The commissaire du gouvernement took a subjective approach; he looked primarily at the person who was subject to the tax charge, the parent company, and advised the court to hold that the charge fell within the "other
come" article and was therefore not prohibited by the treaty. The court rejected this reasoning, however,
favour of a more objective approach; it focused more on the profit as such, holding that the CFC charge was imposed on the profit of the subsidiary and therefore came to the conclusion that it was prohibited by the business profits article of the treaty. A comparable dichotomy runs through most of the discussion about the subjective or objective nature of treaties. Baker agrees with the Conseil d'Etat, arguing that the business profits article of treaties operates by reference to profits, not by reference to the taxable person, and that it makes no difference whether the taxation is imposed on the company that realizes the profits or the parent company under CFC legislation. Other commentators have also pointed out that there is no explicit condition
the distributive rules of treaties that the
come should be taxed
both the source and the residence state
the hands of the same person, and that therefore the distributive rules could be
terpreted to prohibit economic double taxation." 2.15 Zij wijst echter ook op diverse uitspraken van buitenlandse rechters die een subjectieve benadering laten zien: "One is a decision of the Japanese Supreme Court with which Baker disagrees. This decision started by stating that the first part of Art. 7
to the first part of the provision, concluding that the whole provision operates only to prohibit juridical double taxation. As Miyatake points out, however, the court did seem to be rather uncomfortable with its own answer and went on [to, PJW] provide a further justification of it. The Australian court
the Russell case, however, came to the same conclusion. This case concerned the application of the Australian personal services company legislation, which attributed the
come of a company resident
New Zealand to an
dividual resident
Australia. One of the questions before the court was whether the business profits article of the Australia-New Zealand treaty prevented Australia from applying this legislation and taxing the
come
the hands of the
dividual.
the lower court, the judge expressed sympathy with the taxpayer's argument that a refusal of treaty benefits would lead to economic double taxation, but after an extensive consideration of this issue held that the treaty applied to the enterprise rather than to the profits, and therefore did not prevent the Australian tax charge on the
dividual. The Federal Court did not consider this point explicitly but
stead pointed out that, under the Australian legislation, the fees paid for the
dividual's services were not attributable to the company and therefore taxation on the
dividual's personal services
come was not taxation of the company's profits. A similar point arose
the UK Willoughby case. Most of the argument
this case concerned the
terpretation of domestic anti-avoidance legislation, but before the Special Commissioner one of the points raised was the effect of the business profits article
the arrangement between the Isle of Man and the United Kingdom on that legislation. The case concerned an
dividual resident
the United Kingdom who had
vested
bonds with a company resident
the Isle of Man. If the anti-avoidance legislation under discussion
the case had applied, it would have attributed the
come from the
vestments made on behalf of the
dividual directly to the
dividual, so that that
come would have been taxable
his hands. The subsequent question was whether the business profits article of the arrangement, which essentially followed Art. 7 OECD Model, would prevent that charge. The Special Commissioner held that it would not, stating that one cannot apply the treaty provision twice, nor could one apply it to two different persons." 2.16 De dubbele belastingheffing of niet-heffing die zou kunnen resulteren uit het opnemen van een naar Nederlands recht opgerichte, feitelijk
het buitenland geleide dochter
een Nederlandse fiscale eenheid en de daardoor ontstane Verdragssubject-mismatch wordt voorkomen als die dochter voor de toepassing van het toepasselijke belastingverdrag gekwalificeerd kan worden als vaste
richting ex art. 5 van het OESO-Model. Alsdan wordt immers voorkoming van dubbele belasting verleend en verlies hoogstens tijdelijk geïmporteerd. Maar niet steeds zal de feitelijke aanwezigheid van de gevoegde dochter
het buitenland naar materiële maatstaven een vaste
richting opleveren. Men denke aan een passieve beleggingsdochter.
de conclusie voor de zaak X Holding maakte ik uit uw jurisprudentie op dat u daarom een dergelijke gevoegde dochtervennootschap wellicht steeds als vaste
richting zou aanmerken voor de civielrechtelijk haar toebehorende vermogensbestanddelen, ongeacht of de gezamenlijkheid daarvan naar materiële maatstaven wel een vaste
richting zou opleveren:
mijn conclusie voor HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286, met noot De Vries (Sara Creek
spiegelbeeld), heb ik omstandigheden genoemd waarin de doorwerking van de fiscale eenheid
de verdragstoepassing wel tot strijd met het belastingverdrag kan leiden. Activa en passiva die civielrechtelijk tot het vermogen van een buitenlands gevestigde dochter behoren, maar volgens de normale fiscale toerekeningsregels niet zouden zijn toe te rekenen aan een vaste
richting (met name overtollig kasgeld en niet-bedrijfsgebonden beleggingen), zouden
geval van een fiscale eenheid moeten worden toegerekend aan de Nederlandse moedervennootschap (het hoofdhuis). Alsdan wordt mogelijk (beleggings- en valuta)winst van de dochter ook door Nederland bij de moeder belast zonder dat daarvoor een belastingvrijstelling wordt verleend.
geval van een gevoegde buitenslands gevestigde dochtervennootschap uitgaat van een fictieve vaste
richting
dier vestigingsland waaraan
beginsel alle (dus ook de niet-bedrijfsgebonden) activa en passiva van de gevoegde dochter worden toegerekend, althans alle activa en passiva die zonder fiscale eenheid binnen de fiscale jurisdictie van de vestigingsstaat van de dochter zouden vallen. Het arrest betrof een grootaandeelhouder van een vennootschap die zijn pensioenrechten zonder Nederlandse heffing poogde te
casseren. Daartoe werden de pensioenverplichting en de beleggingen binnen een fiscale eenheid overgedragen door de Nederlandse moedervennootschap (de belanghebbende) aan een Nederlandse dochter-BV, waarna die dochter verhuisde naar de Nederlandse Antillen zonder verbreking van de fiscale eenheid. De
middels naar België verhuisde aandeelhouder zag vervolgens af van zijn pensioenrechten. U overwoog: '3.4. Het Hof heeft bij de
houdelijke beoordeling van het geschil met juistheid vooropgesteld dat, nu het hier een fiscale eenheid betreft, na de verplaatsing van de zetel van de BV naar de Nederlandse Antillen belanghebbende geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste
richting op de Nederlandse Antillen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het Antilliaanse trustkantoor
feite slechts beperkte beheersdaden met betrekking tot de activa van de BV verrichtte en dat niet aannemelijk is gemaakt dat dit kantoor bevoegd was tot het nemen van bestuursbeslissingen
het kader van het pensioenbedrijf, waarmee kennelijk is bedoeld beslissingen met betrekking tot de pensioenverplichting. Deze oordelen kunnen als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk
cassatie niet met vrucht worden bestreden. Voortbouwend op deze oordelen heeft het Hof geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf bij belanghebbende
Nederland is gebleven, welk oordeel zo moet worden begrepen dat uitsluitend het beheer van de beleggingen die belanghebbende aanhield ter dekking van haar pensioenverplichting, was overgebracht naar de Antilliaanse vaste
richting. Aldus opgevat geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard,
cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet
het licht van de omstandigheid dat civielrechtelijk zowel de beleggingen als de pensioenverplichting behoorden tot het vermogen van de BV. Aan dit oordeel heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat de pensioenverplichting tot het vermogen van de
Nederland gedreven onderneming van belanghebbende bleef behoren. Derhalve faalt ook het tweede middel.'. 5.9. Uw bewoordingen ('geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste
richting') en de omstandigheid dat des dochter's activiteiten slechts bestonden uit het uitbesteden van 'beperkte beheersdaden' ter zake van de beleggingen, welke activiteiten op eigen kracht geen vaste
richting lijken op te leveren, suggereren
combinatie dat u
geval van een grensoverschrijdende fiscale eenheid zoals de onderhavige bij fictie een vaste
richting construeert die zoveel mogelijk eenzelfde
terjurisdictionele resultaatstoerekening en belastingvrijstelling bewerkstelligt als zonder fiscale eenheid. Ook de pensioenverplichting en het beleggingsbeleid behoorden dus
beginsel tot die vaste
richting, ware het niet dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf
Nederland was gebleven, hetgeen ook bij afwezigheid van een fiscale eenheid tot de conclusie zou hebben gevoerd dat ofwel hoogstens een beheerskantoor aan de Antilliaanse jurisdictie kon worden toegerekend, ofwel
het geheel geen vaste
richting op de Antillen gesitueerd kon worden.
richting, omvattende
beginsel alle activa en passiva van de feitelijk
het andere verdragsland gevestigde gevoegde vennootschap wijst ook uw eerder genoemde arrest HR BNB 2003/286 (Sara Creek
spiegelbeeld), waarin u oordeelde dat de
Nederland gevestigde en gevoegde dochters voor de naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Antillen gevestigde moedervennootschap 'als het ware' een vaste
richting
Nederland vormden. 5.11. Deze fictieve v.i.-benadering, hoewel niet leidende tot objectvrijstelling van de winst van de gevoegde, feitelijk elders gevestigde dochter, lijkt mij, zolang wél
een belastingvrijstelling voorzien wordt, een elegante verzoening van het Nederlandsrechtelijke fiscale-eenheidsconcept met het OECD-Modelverdragsrechtelijke en vreemdrechtelijke uitgangspunt van separate belastingplicht van moeders en dochters, die recht doet aan de goede verdragstrouw jegens de vestigingsstaat van de dochter. Ik breng de goede verdragstrouw ter sprake omdat, hoezeer ook belastingverdragen op zichzelf de aanwijzing van het belastingsubject niet bepalen,
de weg staan aan het belasten van de winst van de dochter bij de moeder, met name
dien zulks geschiedt op basis van CFC-wetgeving van een moeder-Staat die geen deelnemingsvrijstelling of evenredige belastingvrijstelling toepast, maar een stelsel van credit for underlying tax, leidende tot onmiddellijke bijheffing van vennootschapsbelasting tot het niveau van die Staat. Hoewel een Britse belastingrechter dergelijke CFC-wetgeving verenigbaar achtte met art. 7 (winst uit onderneming) van het OECD-Modelverdrag,
belastingverdragen.
dien ook bij onvoldoende substance de feitelijk buitenslands gevestigde gevoegde dochter toch als (fictieve) vaste
richting wordt aangemerkt, doet het probleem van dubbele heffing of dubbele niet-heffing zich dus niet voor, aangenomen dat dan alle winsten en verliezen die civielrechtelijk aan die dochter toekomen ook fiscaalrechtelijk aan die vaste
richting worden toegerekend (dat wil zeggen alle winsten en verliezen die ook belast zouden zijn bij de dochter
het geval waarin zij niet gevoegd zou zijn). Ik merk voorts op dat Nederland
middels een objectvrijstelling kent voor buitenlandse vaste-
richtingswinsten, zodat het resultaat van uw jurisprudentie
middels heel dicht tegen de volgens Van Raad en Romyn door belastingverdragen geëiste exclusieve toewijzing aan het dochterland zou liggen (maar dat is niet meer van belang, nu sinds 2003 een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet meer mogelijk is, behoudens enig kortdurend overgangsrecht). 2.18 Sinds 2003 lijkt het exclusieve-toewijzingsvraagstuk hoe dan ook verdwenen, nu een groepsvennootschap met een buitenlandse verdragswoonplaats niet meer
een Nederlandse fiscale eenheid opgenomen kan worden en bovendien recent het HvJ EU
de zaak X Holding
andere EU-Staten gevestigde groepsvennootschappen die geen vaste
richting
Nederland hebben. 2.19 Daarmee lijkt de exclusieve-toewijzingsdiscussie er
middels één geworden om des keizers baard en resteert op dat punt slechts de vraag of uw recente arrest HR BNB 2012/126
geslagen die Van Raad en Romyn voorstonden, nl. dat Nederland op grond van de exclusieve toewijzing
belastingverdragen geen enkel resultaat van een gevoegde, maar feitelijk geheel
een andere verdragstaat gevestigde groepsvennootschap
aanmerking mag nemen. De zaak betrof een
België gevestigde houdstervennootschap met een gevoegde operationele dochter
Nederland. Het geschil betrof de vraag of voor de bepaling van de plaats van werkelijke leiding van de houdster alleen naar de werkelijke leiding van de houdster gekeken moest worden of - nu het om een eenheid ging - ook naar de plaats van werkelijke leiding van de gevoegde dochter. U overwoog: "3.3.2. Artikel 15 van de Wet bepaalt dat
geval van een fiscale eenheid voor de toepassing van de Wet de gevoegde dochtermaatschappij geacht wordt te zijn opgegaan
de moedermaatschappij. Artikel 3, § 1, onderdeel 2, van het Verdrag bepaalt dat onder persoon wordt verstaan een natuurlijke persoon en een vennootschap. De uitdrukking vennootschap betekent op grond van onderdeel 3 van deze bepaling elke rechtspersoon of elke eenheid die
de Staat waarvan zij
woner is, voor de belastingheffing als een rechtspersoon wordt behandeld, alsmede een maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap naar Nederlands recht. Bij een fiscale eenheid
de zin van artikel 15 van de Wet wordt weliswaar de dochtermaatschappij geacht te zijn opgegaan
de moedermaatschappij, maar dit houdt niet
dat sprake is van een eenheid van moedermaatschappij en dochtermaatschappij, die als een rechtspersoon wordt behandeld. Aangezien er ook geen andere aanwijzingen zijn dat de verdragsluitende staten beoogd hebben de fiscale eenheid voor de toepassing van het Verdrag als een persoon te beschouwen, is voor de beantwoording van de vraag of een moedermaatschappij van een fiscale eenheid
woner is van Nederland
de zin van artikel 4 van het Verdrag de plaats van de feitelijke leiding van alleen de moedermaatschappij beslissend. De plaats van de feitelijke leiding van de gevoegde dochtermaatschappij is voor het
wonerschap van die dochtermaatschappij bepalend, maar deze plaats is niet direct van belang voor het
wonerschap van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid waarin zij gevoegd is. Mitsdien zal met betrekking tot iedere maatschappij van de fiscale eenheid afzonderlijk moeten worden beoordeeld of deze volgens artikel 4 van het Verdrag al dan niet
woner is van Nederland." 2.20 Van Raad noteerde
BNB 2012/126 bij dit arrest: "De Hoge Raad oordeelt (...) klip en klaar dat bij een fiscale eenheid van een entiteit geen sprake is: de woorden geacht te zijn opgegaan
de pre-2003-tekst van art. 15 betekenen niet dat er van een als rechtspersoon te behandelen eenheid van moeder en dochter gesproken kan worden, en daarnaast bevat het verdrag geen aanwijzingen dat de verdragsstaten de fiscale eenheid hebben willen aanmerken als een verdragspersoon. De vestigingsplaats van de moeder dient daarom te worden vastgesteld uitsluitend op basis van haar eigen feiten en omstandigheden (...) en niet tevens die van de dochter (...). De vaststelling thans door de Hoge Raad dat de fiscale eenheid als zodanig geen relevante entiteit is voor de toepassing van belastingverdragen, laat de vraag open of hiermee een opening wordt gemaakt
de richting van zelfstandige verdragsgerechtigdheid van de dochter: duikt, anders dan
de arresten BNB 1998/47c* en BNB 2003/286c* werd geoordeeld, ook onder het tot 1 januari 2003 geldende fiscale-eenheidsregime de door de dochter behaalde winst voor verdragstoepassing niet meer onder
de winst van haar moedermaatschappij maar is de dochter hiervoor zelfstandig verdragsgerechtigd? Mocht dat zo zijn, dan zou daarmee achteraf een belangrijke reden voor de regime-aanpassing
2003 komen te vervallen." 2.21 Ik lees
uw overwegingen slechts een oordeel over verdragsinwonerschap, i.e. een oordeel over de vraag wie subject is voor het verdrag, maar niet een oordeel over objecttoewijzing aan een van beide Staten onder het verdrag, en al helemaal geen oordeel over de vraag wie het
komen geniet. 2.22 Mede omdat de exclusieve-toewijzingskwestie om een
middels oude koe gaat, concludeer ik dat het bovenstaande geen aanleiding bevat om de litigieuze fiscale eenheden van vóór 2003 verdragsrechtelijk anders te behandelen dan
het
2.9 hierboven geciteerde arrest HR BNB 1998/47. Dat betekent dat
de ene zaak (X1; nr 11/05670) sprake is van een Nederlandse vaste
richting van een feitelijk op de Antillen gevestigde fiscale eenheid en
de andere zaak (Holding, nr 11/05732) van een Antilliaanse vaste
richting van een
Nederland gevestigde fiscale eenheid. 2.23 Wel is nog steeds relevant, ook ná 2003, de vraag of het bestaan van een fiscale eenheid doorwerkt naar de toepassing van een belastingverdrag of de BRK: een fiscale eenheid tussen twee feitelijk
Nederland gevestigde vennootschappen kan een vaste
richting
het buitenland hebben doordat één van beide gevoegden - ook op stand alone basis - een vaste
richting
het buitenland heeft. Van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is alsdan geen sprake, maar nog steeds wel van een verdragssubject-mismatch
dien de fiscale eenheid niet genegeerd wordt voor de verdrags/BRK-toepassing: het v.i.-land ziet geen v.i. van de fiscale eenheid(smoeder), maar een v.i. van een separate Nederlandse vennootschap. Dit is de zogenoemde Sara Creek kwestie, waarop ik hieronder
onderdeel 3
ga. Naar ik meen heeft uw boven geciteerde recente arrest HR BNB 2012/126 daarop evenmin
vloed. Nu belastingverdragen en de BRK weliswaar
gaan op de vragen wie verdragssubject is en aan welk land bepaald
komen wordt toegewezen, maar niet op de vraag bij welke persoon dat
komen wordt belast of aan wie de voorkoming van dubbele belasting toekomt, zie ik ook
het licht van HR BNB 2012/126 - dat alleen de vraag naar het verdragssubject betrof - geen aanleiding om terug te komen op uw jurisprudentie die
houdt dat belastingverdragen en de BRK niet
de weg staan aan toepassing van de Nederlandse fiscale-eenheidsregels. Wel rijzen enige andere vragen ter zake van de houdbaarheid van Sara Creek, die ik hieronder zal behandelen. 3.
terne leningen
een grensoverschrijdende fiscale eenheid (sinds 2003: tussen een fiscale eenheid/hoofdhuis en haar buitenlandse vaste
richting) 3.1 Het geschil
de te berechten zaken is daarmee nader afgebakend tot de vraag of de verschuldigdheid van rente op de schuld van het Nederlandse deel van de grensoverschrijdende fiscale eenheid (
de ene zaak als vaste
richting;
de andere zaak als hoofdhuis) aan het Antilliaanse deel van de grensoverschrijdende eenheid (
de ene zaak als hoofdhuis;
de andere zaak als vaste
richting) consequenties heeft voor de winsttoerekening aan de Nederlandse vaste
richting respectievelijk voor de berekening van de aftrekwinst van de Antilliaanse v.i. waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting geeft. Op grond van de gevestigde Sara Creek jurisprudentie moet die vraag - zoals de feitenrechters hebben gedaan - ontkennend beantwoord worden. 3.2 HR BNB 1986/239 (Sara Creek)
Nederland gevestigde moeder-NV van een fiscale eenheid met twee kennelijk
Nederland gevestigde BV's die onroerende zaken
de Verenigde Staten verhuurden en die - vermoedelijk daardoor - volgens de partijen een vaste
richting
de VS hadden (het ging dus niet om een grensoverschrijdende eenheid, maar over gevoegde binnenlandse dochters met een buitenlandse v.i.). De moeder had uit eigen vermogen geld uitgeleend aan de dochters, die daarvoor rente betaalden aan moeder. De
komsten uit de Amerikaanse onroerende zaken werden door het belastingverdrag met de Verenigde Staten aan de VS toegewezen. De vraag was voor welk bedrag aan Amerikaanse v.i.-winst Nederland aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moest verlenen aan de moeder/eenheid (aftrekwinst), met name of de betaalde rente de aftrekwinst verminderde. U meende van niet: "Uit het bepaalde
artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het
het onderwerpelijke geval belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die
de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft." 3.3 Hierdoor ontstond een mismatch tussen de aftrekwinst (de winst waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting gaf) en de Amerikaanse v.i.-winst (de winst waarvoor de VS de dochters
de Amerikaanse winstbelasting betrok) omdat de VS, die slechts twee zelfstandige vennootschappen zagen en niet de Nederlandsrechtelijke eigenaardigheid van de fiscale eenheid, de door de dochters betaalde rente als bedrijfslast
aftrek toelieten. Resultaat: rentelasten wél aftrekbaar; rentebaten niet belast (dip, no pick up). 3.4 De Staatssecretaris van Financiën beproefde reparatie van deze onevenwichtige uitkomst door het stellen van standaardvoorwaarde 17 voor het aangaan van een fiscale eenheid, die door u echter onverbindend werd verklaard wegens overschrijding van de gedelegeerde bevoegdheid ex art. 15
2003 als medewetgever
voering van art. 15ac
dien tot de winst van de fiscale eenheid winst uit een buitenlandse onderneming of uit een
het buitenland gelegen onroerende zaak behoort en de laatstgenoemde winst voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten tot een hoger bedrag
aanmerking zou worden genomen dan het gezamenlijke bedrag dat
aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid, als gevolg van het feit dat
het laatste geval financieringskosten toerekenbaar zijn aan de buitenlandse onderneming of de
het buitenland gelegen onroerende zaak die bij de fiscale eenheid niet tot uitdrukking komen, wordt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten berekend alsof deze financieringskosten wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, met dien verstande dat voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten ten minste
aanmerking wordt genomen het hiervoor bedoelde gezamenlijke bedrag.
dien bij afwezigheid van de fiscale eenheid artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op de financieringskosten of een deel daarvan van toepassing zou zijn, wordt de eerste volzin toegepast alsof artikel 10, eerste lid, onderdeel d, daarop niet van toepassing zou zijn. 6. Het vijfde lid vindt geen toepassing voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de
dat lid bedoelde financieringskosten
het andere land bij de berekening van de belastbare grondslag niet
aftrek worden toegelaten." 3.5 Deze regeling verlaagt de aftrekwinst met
het v.i.-land aftrekbare financierings-kosten van de v.i. De bepaling is eenzijdig. Zij bewerkstelligt niet dat als het bestaan van een fiscale eenheid juist tot een lagere aftrekwinst leidt dan de
het v.i.-land waargenomen v.i.-winst, de resulterende
ternationale dubbele belasting weggenomen wordt. Dergelijke dubbele belasting kan wel ontstaan, bijvoorbeeld
dien
een casus als die van Sara Creek (HR BNB 1986/239) de moeder een externe banklening zou hebben aangetrokken en het geleende bedrag als eigen vermogen
haar gevoegde dochters zou hebben gestort ter financiering van de Amerikaanse onroerende zaken. De VS zouden alleen met eigen vermogen gefinancierde zelfstandige dochters gezien hebben en dus geen rente-aftrek hebben verleend, terwijl Nederland de banklening zou toerekenen aan de Amerikaanse vaste
richting van de eenheid op grond van causale toerekening van financieringen aan activa.
de paragrafen 10.4.1.2 en 10.4.1.3 is uiteengezet dat de onevenwichtigheid die optreedt bij het ontbreken van een regeling als art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 (mede) wordt veroorzaakt door het feit dat de zelfstandigheidsfictie ter zake van renten, huren en royalty's niet consequent wordt doorgevoerd. Ook ten aanzien van huren en royalty's kunnen zich Sara Creek-achtige situaties voordoen. Toch beperkt art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 zich slechts tot het zichtbaar maken van
terne financieringskosten.
dien een buitenlandse vaste
richting van een fiscale-eenheidsmaatschappij royalty's betaalt aan een andere fiscale-eenheidsmaatschappij, zal het buitenland die royaltybetalingen
mindering laten komen op de aldaar te belasten winst, terwijl bij het berekenen van de vrij te stellen vaste-
richtingswinst
Nederland de royaltybetalingen door de aanwezigheid van de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn (en doordat de zelfstandigheidsfictie zich niet uitstrekt tot royaltybetalingen zullen ze door de zelfstandigheidsfictie ook niet zichtbaar worden gemaakt) met als gevolg dat Nederland een relatief hoge vrijstelling zal geven. Art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 beperkt zich, anders dan de voormalige zeventiende standaardvoorwaarde, tot het zichtbaar maken van financieringskosten. Vanuit systematisch oogpunt is er geen enkele reden om de regeling van art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 te beperken tot financieringskosten." Ik merk ten slotte op dat de
voering van de objectvrijstelling
de vennootschapsbelasting per 2012 (art. 15e e.v. Wet Vpb) nieuwe Sara Creek problemen oproept omdat het geciteerde art. 15ac
terne rentelasten worden door deze bepaling immers tot de winst gerekend ter bepaling van de aftrekwinst, en een negatieve aftrekwinst impliceert vanaf 2012 een hoger belastbaar bedrag
de zin van art. 7 Wet Vpb omdat negatieve aftrekwinst
art. 15e Wet Vpb bij de wereldwinst van de belastingplichtige wordt geteld. 3.7 HR BNB 2003/286
spiegelbeeld en lijkt Sara Creek te bevestigen. Het ging om een naar Nederlands recht opgerichte moeder met twee gevoegde dochters. De moeder was feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigd; de dochters
Nederland. Op grond van de BRK mocht Nederland niet heffen over de winst van de moeder. U oordeelde dat de winst van de moeder, gezien het bestaan van een fiscale eenheid, bepaald moest worden alsof de dochters een Nederlandse vaste
richting van de moedervennootschap waren. Daardoor waren de vorderingen van de moeder op haar Nederlandse dochters en de rentebetalingen
omgekeerde richting fiscaalrechtelijk niet zichtbaar, zodat die rente niet aftrekbaar was voor de bepaling van de Nederlandse v.i.-winst van de eenheid. De vraag of de rente op de Antillen wél tot de winst van de moeder werd gerekend, was volgens u niet relevant: "Voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden aan belanghebbende toegerekend de bezittingen en schulden van de met haar op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevoegde dochtermaatschappijen. Nu belanghebbende
gevolge artikel 34 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK)
woner van de Nederlandse Antillen is, staat de BRK
de weg aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid, echter uitsluitend voor wat betreft de winst behaald door belanghebbende. De met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen vallen niet onder de werking van de BRK, zodat voor het heffen van belasting over de door hen behaalde winst uitsluitend de Nederlandse regels, met
begrip van die met betrekking tot de wijze van belastingheffing bij een fiscale eenheid, om welk regime belanghebbende zelf heeft verzocht, van toepassing zijn. De winst van deze dochtermaatschappijen kan
Nederland worden belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste
richting
Nederland. Dientengevolge zal bij de bepaling van de winst geen betekenis moeten worden toegekend aan de vorderingen van belanghebbende op de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, aangezien deze door de toepassing van artikel 15 van de Wet geacht worden niet te bestaan. Dit is niet anders
dien bij de heffing van de vennootschapsbelasting van belanghebbende op de Nederlandse Antillen wel met deze vorderingen rekening moet worden gehouden.
dien hierdoor de door belanghebbende ontvangen rente op de Nederlandse Antillen wel belast wordt, maar de door de dochtermaatschappijen betaalde rente
Nederland niet aftrekbaar is, is dat een gevolg van het feit dat Nederland wel, maar de Nederlandse Antillen niet, belanghebbende met de met haar gevoegde dochtermaatschappijen als een eenheid
de heffing van vennootschapsbelasting betrekt. Geen bepaling
de BRK voorkomt een dergelijke distorsie." 3.8 De oorzaak van de
HR BNB 1986/239 en HR BNB 2003/286 aan de dag tredende mismatches is aldus een combinatie van twee verschijnselen: (i) het Nederlandse fiscale eenheidsregime werkt wel door naar de Nederlandse verdrags- en BRK-toepassing, maar niet naar de verdrags/BRK-toepassing door het buitenland/andere land, dat immers geen vaste
richting van een fiscale eenheid ziet, maar een vaste
richting van een civielrechtelijk zelfstandige rechtspersoon, en (ii) de beperkte reikwijdte onder belastingverdragen en de BRK van de fiscaalrechtelijke fictie dat een vaste
richting zelfstandig is ten opzichte van haar hoofdhuis. Zouden rente, huur en royaltybetaling wél
aanmerking genomen worden tussen hoofdhuis/moeder en vaste
richting/gevoegde dochter binnen een fiscale eenheid, dan zou de mismatch zich niet voordoen. Uw vaste jurisprudentie houdt echter
dat
terne leningen tussen hoofdhuis en v.i., behoudens uitzonderingsgevallen, zoals met name
tern leverancierskrediet of
terne financiering van bankonderdelen, onder art. 7 OECD-modelverdrag worden genegeerd voor de bepaling van zowel de vaste
richtingswinst als de aftrekwinst. Ik lees bloem uit uw jurisprudentie: HR BNB 1990/36:
dien (...) voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste
richting worden overgebracht en de daarmee gemoeide ,,factuur''bedragen aan de vaste
richting
rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld
juridische zin van de vaste
richting aan het hoofdkantoor, maar de
voormeld artikel 8, lid 2, [van het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk; PJW] voor de winstberekening van de vaste
richting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld
Engelse ponden van de vaste
richting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.
dien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke
gevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan de vaste
richting kunnen worden toegerekend." HR BNB 1997/263:
richting dienen,
dien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste
richting schulden zijn aangegaan,
het kader van de fictie dat de vaste
richting een zelfstandige onderneming vormt,
de regel als eigen vermogen van die vaste
richting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken."
HR BNB 2007/117
terne leningen fiscaal onzichtbaar zijn: "Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste
richting tot het vermogen van die vaste
richting worden gerekend. Zogenoemde
terne leningen worden daarbij, anders dan
uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de
terne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij
tern leverancierskrediet en bij 'advances' tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld
het Commentaar op artikel 7 van het OESO Modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet
aanmerking genomen. Slechts vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste
richting kan derhalve aan het vaste
richtingvermogen worden toegerekend. Uitgaande van het
het algemeen ontbreken van een aantoonbaar rechtstreekse band tussen de activa en de passiva van een bankbedrijf, ligt het op de weg van de partij die zich op het bestaan van die band en dus van de dienstbaarheid van bepaalde passiva aan bepaalde activa beroept, dat bestaan aannemelijk te maken.
dien dat bewijs niet wordt geleverd, kan slechts op
directe wijze verband worden gelegd tussen de activa van de vaste
richting en de financiering daarvan." 3.9 Sara Creek (HR BNB 1986/239) lijkt niet consistent met uw vaste jurisprudentie dat de aftrekwinst moet worden berekend volgens de winstbepalingsregels die Nederland zou toepassen als hij de vaste
richtingsstaat zou zijn, waaruit volgt dat de fiscale eenheid juist genegeerd zou moeten worden. Nederland zou immers
de spiegelbeeldsituatie - als v.i.-land - de buitenlandse fiscale eenheid niet zien (zie 3.12 en 3.13 hieronder). Van die vaste jurisprudentie is HR BNB 1993/209 een voorbeeld, waarin u overwoog:
het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus
beginsel
een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken
de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel
beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend." 3.10 Ook de zogenoemde Rupiah arresten HR BNB 1960/161-166 lijken om dezelfde reden niet consistent met Sara Creek. Uit die arresten blijkt dat de aftrekwinst elementen kan bevatten die niet voorkomen
de wereldwinst (dat de aftrekwinst niet afgeleid wordt uit de wereldwinst). De Rupiah-arresten betroffen een
Nederland gevestigde NV met een vaste
richting
donesië. De
donesische munteenheid, de rupiah, had aan het einde van het jaar een lagere waarde ten opzichte van de gulden dan aan het begin van het jaar. De belanghebbende wilde het koersverlies negeren voor de berekening van de aftrekwinst. Zij berekende de winst van de
donesische vaste
richting
rupiah's en hanteerde de koers ultimo boekjaar (1 rupiah = 1/3 gulden) als omrekeningsfactor. De
specteur kwam op een lager bedrag uit, doordat hij de aftrekwinst berekende door vermogensvergelijking. Het beginvermogen van de vaste
richting werd omgerekend tegen de koers aan het begin van het boekjaar (1 rupiah = 1 gulden) en het eindvermogen werd omgerekend tegen de genoemde "eindkoers". U overwoog:
beginsel beslissend is of voor de berekening van de belastingvermindering ter zake van de uitoefening van een gedeelte van het bedrijf
donesië de met belanghebbendes bedrijfsinrichting aldaar behaalde winst op den grondslag van
donesië luidende vermogensopstellingen moet worden berekend door het op den grondslag van die vermogensopstellingen
die valuta verkregen resultaat om te rekenen
guldens naar den op het einde van het jaar geldenden koers, dan wel die winst moet worden afgeleid uit vermogensopstellingen, welke - hoezeer getrokken uit de
donesië aangehouden en aldaar uiteraard
donesische valuta gevoerde administratie -
Nederlandse valuta zijn uitgedrukt en mitsdien rechtstreeks het resultaat
guldens aanwijzen, dat aldus deel uitmaakt van de totale bedrijfswinst; dat deze vraag
de jaren, waarin de verhouding tussen de Nederlandse en de
donesische valuta onveranderd bleef en beide berekeningswijzen dus tot het zelfde resultaat moesten voeren, zonder belang was, doch van gewicht werd
het onderhavige jaar 1950, waarin naar het
dit geding door beide partijen
genomen standpunt die verhouding een wijziging onderging, immers als gevolg van die wijziging bij toepassing van het eerste stelsel, hetwelk aan de beide door belanghebbende voorgestelde middelen ten grondslag ligt, de
donesië behaalde winst als grondslag voor de berekening van vorenbedoelde belastingvermindering op een hoger bedrag zal moeten worden gesteld dan bij toepassing van het tweede, aan 's Hofs uitspraak ten grondslag liggende, stelsel wordt verkregen; dat (...) de wijze, waarop belanghebbende
voorgaande jaren en
het onderhavige jaar
dit opzicht haar fiscale winstbepalende balansen heeft
gericht, zelfstandige betekenis mist, daar het
dit geval gaat niet om een vraag van bestendige gedragslijn of goed koopmansgebruik, doch om een vraag, bij welker beantwoording het richtsnoer moet worden gezocht
de strekking van de te dezen toepasselijke voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting; dat die voorschriften (...) met betrekking tot de wijze waarop de winst van de buitenlandse bedrijfsinrichting moet worden berekend geen andere aanwijzing voorkomt dan die (...) volgens welke,
geval een bedrijf zowel binnen het Rijk als
het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening
het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf wordt beschouwd; dat deze aanwijzing, gevoegd bij het doel, waarop vermelde voorschriften zijn gericht, zijnde de voorkoming van dubbele belasting, meebrengt, dat de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die
het buitenland tot uiting komt of kan komen, en aldaar dus
beginsel
een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken
de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn; dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend; dat immers die winst bij berekening daarvan op den grondslag van de Nederlandse valuta
het bijzonder
een jaar, waarin
de verhouding tussen de Nederlandse en de buitenlandse valuta een wijziging optreedt, zou kunnen worden beïnvloed door valutaverschillen en dus elementen zou kunnen bevatten, welke, hoezeer mede bepalend voor de totale winst,
het buitenland niet tot uiting kunnen komen en voor de belastingheffing aldaar dus geen rol kunnen spelen; dat weliswaar bij de berekening van de winst van het buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta resultaten kunnen worden verkregen die niet, althans niet tot het zelfde bedrag, kunnen worden teruggevonden
de elementen, welke de totale - uiteraard op den grondslag van de Nederlandse valuta berekende - winst opbouwen; dat echter de regeling ter eenzijdige voorkoming van dubbele belasting (...) geen aanwijzing oplevert ten gunste van de stelling dat de buitenlandse bedrijfsopbrengst, waarover de op de voorkoming van dubbele belasting gerichte belastingvermindering moet worden berekend, uit de totale winst moet worden afgeleid en dus steeds
haar geheel en haar bestanddelen gelijk moet zijn aan het bedrag dat
die totale winst als opbrengst van de buitenlandse bedrijfsinrichting is begrepen;" 3.11 P. den Boer wierp
zijn annotatie bij Sara Creek
BNB 1986/239 meteen de vraag op hoe dat arrest zich verhoudt tot de geciteerde Rupiah-arresten: "Dit doet de vraag rijzen hoe zich dat verhoudt tot eerdere rechtspraak van de HR, met name die
zake valutawinsten en - verliezen bij vaste
richtingen.
zijn arrest van 31 maart 1954, BNB 1954/180*, overwoog de HR: ,,dat beoogd is niet om van de belasting uit te zonderen alle winst, die haar ontstaan dankt aan de buitenlandse bedrijfsuitoefening, doch slechts die winst, welke aan de buitenlandse bedrijfsinrichting is gebonden,
het algemeen dus de winst, die
het buitenland tot uiting komt of kan komen als het resultaat van de werkzaamheid van de bedrijfsinrichting aldaar''. Dit standpunt werd nader uitgewerkt
de reeks arresten BNB 1960/161* tot en met 166*. Door het onderhavige arrest zou nu enige onduidelijkheid kunnen worden geschapen t.a.v. de vraag
hoeverre de HR aan de oude zienswijze vasthoudt. Het lijkt mij voorshands nog niet aannemelijk dat de HR op zijn schreden zou zijn teruggekeerd. Aandacht verdient dat de HR
dertijd uitdrukkelijk sprak van winst die
het buitenland tot uiting komt of kan komen. De koersverschillen die uitsluitend zijn ontstaan door berekening van de
lokale valuta behaalde winst
de valuta van het hoofdkantoor, kunnen nooit
het buitenland tot uiting komen.
het onderhavige geval gaat het echter om winst die wel
het buitenland tot uiting kan komen, afhankelijk van de vraag
hoeverre de buitenlandse fiscus de rente-aftrek aanvaardt. Vooralsnog houd ik het op deze uitlegging, maar het zal
teressant zijn de toekomstige jurisprudentie op dit punt nauwkeurig te analyseren." 3.12 Op basis van de hierboven (3.9 en 3.10) aangehaalde jurisprudentie trok de Commissie Bavinck
twijfel. Als de aftrekwinst berekend moet worden naar Nederlands belastingrecht maar vanuit het gezichtspunt van de fiscus van het v.i.-land, dan moet volgens de commissie de fiscale eenheid genegeerd worden, want die eenheid bestaat niet voor de buitenlandse fiscus. Zij nam een van Sara Creek afwijkend standpunt
de situatie van een Nederlandse fiscale eenheid, de buitenlandse winst eveneens wordt berekend zonder rekening te houden met de fiscale eenheid. Dit is niet
strijd met de consolidatiegedachte van de fiscale eenheid maar vloeit louter voort uit de techniek van berekening van de buitenlandse winst. Deze moet worden berekend gezien vanuit de buitenlandse fiscus naar de nationale regels. De fiscale eenheid wordt dan genegeerd." 3.13 De commissie meende dus dat u
Sara Creek bij de bepaling van de aftrekwinst ten onrechte vanuit het bestaan van een fiscale eenheid redeneerde omdat Nederland zelf
de spiegelbeeldsituatie (als v.i.-land) geen (buitenlandse) fiscale eenheid, Organschaft of
tégration fiscale zou zien, maar
tegendeel de betrokken buitenlandse vennootschappen op grond van het eigen Nederlandse recht als stand alone vennootschappen zou beschouwen. 3.14 Toegegeven moet worden dat de Commissie terecht een
consistentie lijkt te zien tussen enerzijds Sara Creek en anderzijds Rupiah en HR BNB 1993/209. 3.15 Niet iedereen is het eens met de kritiek op Sara Creek. Kok schrijft:
de eerste plaats was de kritiek geënt op de hiervoor al besproken stelling dat uit HR BNB 1956/132 volgt dat bij de berekening van de door de moedermaatschappij verschuldigde belasting rekening moet worden gehouden met de ten aanzien de dochtermaatschappij geldende omstandigheden en dat één van die omstandigheden is dat de dochtermaatschappij een buitenlandse vaste
richting heeft die is gefinancierd met vreemd vermogen. Bij de berekening van de aftrekwinst zou rekening moeten worden gehouden met die omstandigheid, dus met de rentekosten. Er laat zich nog een tweede opvatting denken. Deze opvatting is ontwikkeld door de door de Vereniging van belastingwetenschap
gestelde commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [de Commissie Bavinck, PJW]. De opvatting is gebaseerd op de stelling dat de door Nederland vrij te stellen vaste-
richtingswinst moet worden berekend op de manier volgens welke Nederland
een spiegelbeeldsituatie de te belasten vaste-
richtingswinst van een buitenlandse belastingplichtige berekent.
zo'n situatie zou Nederland een eventuele buitenlandse fiscale eenheid negeren, omdat dat een zuiver
terne aangelegenheid van het desbetreffende buitenland is. Daarom ligt het, volgens de commissie, voor de hand dat
de situatie van een Nederlandse fiscale eenheid, de aftrekwinst eveneens wordt berekend zonder rekening te houden met de (Nederlandse) fiscale eenheid. Beide opvattingen spreken mij niet aan. Uit het systeem van de fiscale eenheid volgde en volgt
de kern dat de
fiscale eenheid gevoegde lichamen tezamen worden belast als ware er één belastingplichtige. Hieruit volgt dat de lening moet worden genegeerd." 3.16 Uw boven (3.7) aangehaalde arrest HR BNB 2003/286, dat Sara Creek lijkt te bevestigen, stamt van ná het geciteerde rapport van de Commissie Bavinck, zodat men zou kunnen concluderen dat de door die Commissie opgeworpen bezwaren tegen Sara Creek voor u geen reden waren om om te gaan. HR BNB 2003/286 ging echter niet, zoals Sara Creek, over de aftrekwinst, maar over het spiegelbeeld: de winstbepaling
Nederland van een Nederlands vaste
richting volgens Nederlands recht, zodat vanzelf alle Nederlandse fiscale regels van toepassing waren,
clusief die van de fiscale eenheid en de
consistentie met Rupiah c.a. zich niet kon voordoen. HR BNB 2003/286 kan dus niet als antwoord aan de Commissie Bavinck gezien worden. 3.17 Al is Sara Creek mogelijk niet consistent met Rupiahs en HR BNB 1993/209, dat betekent mijns
ziens niet dat Sara Creek herzien moet worden.
de eerste plaats kan men, anders dan de Commissie Bavinck, juist redeneren dat de Rupiah-arresten en HR BNB 1993/209 wél tot hetzelfde resultaat leiden als Sara Creek, omdat volledige toepassing van de fictie dat de buitenlandse fiscus Nederlands belastingrecht toepast, meebrengt dat ook gefingeerd moet worden dat jegens de buitenlandse fiscus de optie bestaat om de betrokken concernvennootschappen als één belastingplichtige te zien en dat die optie ook uitgeoefend is. Dat is immers waar de Nederlandse fiscus van uit zou gaan.
de tweede plaats wordt het Nederlandse recht door de art. 93 en 94 Grondwet slechts buiten toepassing gesteld voor zover onverenigbaar met het toepasselijke belastingverdrag; dat verdrag zegt echter, zoals bleek, niets over de vragen aan wie het
komen toekomt en hoe het berekend moet worden. Nederland pleegt bovendien naar zijn nationale recht te verwijzen ter zake van de voorkoming van dubbele belasting. Anders gezegd: er is geen rechtsbasis om de fiscale-eenheidsregels te negeren bij de bepaling van de aftrekwinst. Als niettemin een
consistentie moet worden aangenomen, is niet meteen duidelijk hoe die opgelost moet worden. Het negeren van de fiscale eenheid voor de berekening van de aftrekwinst maar niet voor de berekening van de v.i.-winst
de spiegelbeeldsituatie lijkt evenmin consistent. Nu zich hier geen dringende kwestie van rechtsontwikkeling of rechtseenheid voordoet, lijkt eventuele opzegging van Sara Creek meer iets voor de wetgever dan voor rechterlijke experimenten. Het wél
aanmerking nemen van rente op een
terne lening voor de aftrekwinst en niet voor de generale winst kan leiden tot definitieve verschillen tussen generale winst en aftrekwinst. 3.18 Om die reden lijkt Sara Creek mij ook te passen
de beperkte zelfstandigheidsfictie ex art. 7 OESO-modelverdrag. Hoewel het nieuwe art. 7 OECD-modelverdrag en het nieuwe OECD-commentaar de werking van de zelfstandigheidsfictie uitbreiden, lijkt er volgens Kemmeren
beginsel geen ruimte te bestaan voor het
aanmerking nemen van
terne rente. Het gaat
het nieuwe OECD-commentaar volgens hem om treasury activiteiten die juist extern zijn gefinancierd: "Het gaat daarbij om zogenaamde 'treasury dealings'. Het verplaatsen van fondsen tussen onderdelen van de onderneming levert niet noodzakelijkerwijze dealings op. Dit kan wel het geval zijn,
dien sprake is van het uitvoeren van een treasury functie door een vaste
richting ten behoeve van andere onderdelen van de onderneming. Daarbij gaat het echter alleen om het extern
lenen door de onderneming en het door de vaste
richting
tern 'doorlenen' aan andere onderdelen van de onderneming. Ook hier geldt de hoofdregel. Op grond van de significant people functions dient te worden bepaald of sprake is van economic ownership van kasmiddelen of financiële activa. Daarvan is geen sprake,
dien de vaste
richting niet meer dan een conduit functie vervult. Bij een
terne treasury dealing hoort een arm's-lengthvergoeding, die,
dien sprake is van economic ownership van de kasmiddelen en financiële activa, kan bestaan uit een
terne
terest waardoor er per saldo een spread aan de vaste
richting wordt toegerekend.
dien een onderneming echter uitsluitend of voornamelijk met eigen vermogen is gefinancierd, dan ziet de OESO weinig of geen aanleiding om treasury dealings te erkennnen. Dientengevolge zullen alleen de daadwerkelijke externe
terestkosten worden toegerekend. Betreffende non-financiële ondernemingen worden de
terne
terest dealings alleen erkend om treasury functies te belonen, maar zij beïnvloeden niet de toerekening van free capital en de omvang van de aan een vaste
richting toerekenbare schuld." Ook Peeters is deze mening toegedaan (voetnoten niet opgenomen):
het algemeen ten aanzien van
terne leningen en de daaraan verbonden rente? Hoewel het expliciete verbod op
terne renteaftrek door de OESO niet meer is beschreven,
terne rente: nee, tenzij) mijns
ziens herbevestigd.
terne lening (en rente)
dien wordt voldaan aan de drempeltest en tegelijkertijd niet de fungibility approach wordt gebruikt.
het OECD-modelverdrag en -Commentaar zijn daarmee mijns
ziens geen aanleiding om thans op Sara Creek terug te komen. Wijziging van art. 7 OECD-modelverdrag en van het Commentaar kunnen mijns
ziens trouwens hoe dan ook geen
vloed hebben op de toepassing van anterieure belastingverdragen die gesloten zijn op basis van de Modeltekst en het Commentaar van vóór die wijzigingen. 3.20 De zorgen van de OESO en de Europese Commissie over
ternationale mismatches ten slotte, met name over grensoverschrijdende hybride financieringen en hybride structuren, zullen eerst tot nationale wetgeving moeten leiden alvorens de nationale rechter daar gevolgen aan kan verbinden. Het is niet zijn taak om nationale rechtsstelsels op elkaar af te stemmen. 3.21 U zou ondanks het bovenstaande kunnen overwegen Sara Creek verregaand te nuanceren door de door de Commissie Bavinck gewenste consistentie met de Rupiah-arresten c.a. te bewerkstelligen met behulp van dezelfde redenering als
het Cruzeiros-arrest HR BNB 2004/139.
dat
beginsel de aftrekwinst berekend wordt
de lokale valuta en vervolgens omgerekend wordt, maar dat als de lokale winstbepaling zelf uitgaat van een andere valuta of rekeneenheid, die andere valuta of rekeneenheid gevolgd moet worden. De belanghebbende
Cruzeiros had een bancair filiaal
Brazilië. Door hyperinflatie maakte dit filiaal
1993 een omvangrijke winst
cruzeiros, maar de cruzeiro was met 2371% gedevalueerd ten opzichte van de gulden. Doordat de bijdragewinst en de aftrekwinst
guldens op verschillende wijzen werden berekend, drukten de devaluatieverliezen de wereldwinst sterk, maar de aftrekwinst minder. U oordeelde dat rekening moet worden gehouden met de Braziliaanse monetaire correcties omdat anders strijd met de doelstelling van het belastingverdrag zou ontstaan: "3.2. (...) De buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die
het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus
beginsel
een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken
de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel
beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend (HR 10 maart 1993, nr. 28017, BNB 1993/209).
dien echter
het land waarin de vaste
richting is gevestigd, bij voorbeeld
verband met omvangrijke
flatie van de locale valuta, de belastbare winst wordt berekend op de grondslag van een andere valuta of op de grondslag van een andere rekeneenheid, zal voor de berekening van de buitenlandse winst ook uitgegaan moeten worden van die andere valuta, respectievelijk die rekeneenheid. Het zou
strijd zijn met de doelstelling van een belastingverdrag bij de berekening van de buitenlandse winst te blijven uitgaan van de locale valuta
dien deze valuta bij de vaststelling van de
het buitenland belaste winst geen of een ondergeschikte rol speelt. Hetzelfde heeft te gelden
dien de winst weliswaar
de locale valuta wordt uitgedrukt, maar de belastbare winst door toepassing va
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.