ECLI:NL:PHR:2012:BX7468

11/01656 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 7 september 2012 Conclusie inzake 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerder 2] Inleiding 1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag of eisers tot cassatie (verder ook: [eisers]) op de voet van art. 4:192 lid 3 BW geacht moeten worden de nalatenschap van hun moeder zuiver aanvaard te hebben door het laten verstrijken van de door de kantonrechter krachtens art. 4:192 lid 2 BW gestelde termijn om hun keuze voor (beneficiaire) aanvaarding of verwerping uit te brengen met als gevolg dat zij - als zuiver aanvaard hebbende erfgenamen - aansprakelijk zijn voor de huurschuld van erflaatster aan verweerders in cassatie (verder ook: [verweerders]). Het hof heeft geoordeeld dat eisers tot cassatie als erfgenamen tot betaling van deze huurschuld kunnen worden aangesproken "nu uit het (openbare en door het hof geraadpleegde) boedelregister blijkt dat zij de nalatenschap hebben aanvaard". Eisers tot cassatie komen tegen dat oordeel op, stellende dat de beschikking van de kantonrechter niet aan hen is betekend zoals vereist door art. 4:192 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende aan een erfgenaam die zijn keuze nog niet heeft gedaan, een termijn kan stellen die ingaat op de dag nadat de belanghebbende deze beschikking heeft doen betekenen en de beschikking onder vermelding van de gedane betekening heeft doen inschrijven in het boedelregister. 2. Voor de vaststaande feiten zij verwezen naar de in cassatie niet bestreden rov. 1 van het eindarrest van het hof 's-Gravenhage. Het gaat - samengevat - om het volgende.

1. i)Partijen zijn - tezamen met [betrokkene 1], die in de feitelijke instanties als partij is opgetreden aan de zijde van thans eisers tot cassatie, doch die geen cassatieberoep heeft ingesteld - de kinderen van de op 26 juli 2008 overleden [betrokkene 2] (verder ook: erflaatster).
2. ii)Op 31 december 2003 is bij een notaris een schenkingsakte verleden met erflaatster als schenker en [verweerders] als begiftigden. In de akte is - onder meer - opgenomen dat [betrokkene 2] verklaart te schenken en ten titel van schenking in eigendom over te dragen aan haar twee zonen, [verweerders], die gezamenlijk verklaarden als schenking te aanvaarden, de onverdeelde helft in het herenhuis met erf en tuin aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage onder voorbehoud van het recht van huur van het overgedragen gedeelte van het registergoed terzake waarvan partijen een nadere huur-/verhuurovereenkomst zullen sluiten. iii) Op enig moment in 2004 is een overeenkomst gesloten tussen erflaatster en [verweerders] betreffende voornoemd registergoed, waarin onder meer is bepaald dat deze huurovereenkomst ingaat op 1 juli 2004, dat zij de huurovereenkomst van 1 januari 2004 vervangt, dat de voorwaarden ongewijzigd zijn met uitzondering van het huurbedrag en dat huurster aan verhuurder een bedrag van € 1.500,- per maand vooruitbetaalt.
3. iv)Erflaatster heeft op 13 februari 2008 een testament Iaten opmaken, waarbij zij heeft gelegateerd aan [verweerder 1] en aan [verweerder 2] een bedrag in contanten ter grootte van hun versterfdeel (berekend over het saldo ná inbreng als bepaald in hoofdstuk 4 onder 1), evenwel onder aftrek van de waarde van de aan hen gedane (formele en materiële) schenkingen van (onverdeelde aandelen
4. in)de woning aan [a-straat 1] voor zover de gevolgen van deze schenkingen niet reeds door de rechter financieel of anderszins onherroepelijk ongedaan zijn gemaakt en de waarde van deze schenkingen ook niet op grond van het hierna volgende is ingebracht in de nalatenschap alsmede onder aftrek van de aan hen betaalde huur ter zake van de woning voor zover deze bedragen niet reeds op grond van een rechterlijke uitspraak terugbetaald zijn of moeten worden. In hoofdstuk 4 onder 1 is bepaald dat de afstammelingen verplicht zijn tot inbreng in de nalatenschap van de door erflaatster aan hen gedane schenkingen of giften, op de wijze als in de wet bepaald, voor zover de gevolgen daarvan niet reeds door de rechter financieel of anderszins onherroepelijk ongedaan zijn gemaakt. 3. [Verweerders] hebben de erven van wijlen [betrokkene 2] - [eiseres 2], [eiser 1] en [betrokkene 1] - gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage (verder: de kantonrechter). Zij hebben ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage gevorderd alsmede ontruiming van deze woning en betaling van achterstallige huur. 4. Bij vonnis van 29 januari 2009 heeft de kantonrechter - overwegende dat de gedaagde partij, hoewel daartoe naar behoren in de gelegenheid gesteld, tegen de vordering van de eisende partij geen verweer heeft gevoerd - de vorderingen toegewezen. 5. Op het door [eiseres 2], [eiser 1] en [betrokkene 1] ingestelde hoger beroep heeft het hof (dat bij tussenarrest een comparitie had gelast) bij eindarrest van 14 december 2010 het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigd, onder meer overwegende dat de vordering tot ontbinding niet aan de orde komt nu de huurovereenkomst, gelet op art. 7:268 lid 6 BW, aan het eind van de tweede maand na het overlijden van de huurster/erflaatster is geëindigd. Het hof heeft, opnieuw recht doende, [eiseres 2], [eiser 1] en [betrokkene 1] veroordeeld tot ontruiming van de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Voorts heeft het hof [eiseres 2] en [eiser 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 9.000,- vermeerderd met wettelijke rente. Het hof overwoog daartoe als volgt in rov. 6 van zijn eindarrest: "Ten aanzien van de vordering tot betaling van achterstallige huur wordt het volgende overwogen. Het gaat hier om een schuld van [betrokkene 2] als huurster. Na haar overlijden is deze huurschuld onderdeel van haar nalatenschap. Nu de huurovereenkomst op 30 september 2008 is geëindigd, bedraagt deze huurschuld 6 (april tot en met september) maal € 1500,= is € 9.000,=. [Eiseres 2] en [eiser 1] kunnen als de erfgenamen tot betaling van deze huurschuld worden aangesproken nu uit het (openbare en door het hof geraadpleegde) boedelregister blijkt dat zij de nalatenschap hebben aanvaard. Uit dat register blijkt dat [betrokkene 1], zoals hij stelt, de nalatenschap heeft verworpen zodat de vordering tegen hem niet toewijsbaar is. [Eiseres 2] en [eiser 1] beroepen zich nog op verrekening met een inbrengplicht van [verweerders] Een dergelijke verrekening zou alleen aan de orde zijn wanneer [verweerders] een vordering tot afgifte van hun legaat zouden hebben ingesteld. Dit is niet het geval. Daarbij komt dat de gestelde tegenvordering in verband met een inbrengplicht niet eenvoudig in rechte is vast te stellen zodat in beginsel voor verrekening geen plaats zou zijn. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken om op grond van de redelijkheid van dit beginsel af te wijken. In deze procedure moet in het midden blijven of de huurovereenkomst vatbaar is voor vernietiging. Daarover loopt thans in hoger beroep een andere procedure." 6. [Eiseres 2] en [eiser 1] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] van dupliek hebben gediend. Het cassatiemiddel 7. Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 6 (hiervoor weergegeven) van het bestreden arrest, meer in het bijzonder tegen de zinsnede: "[Eiseres 2] en [eiser 1] kunnen als de erfgenamen tot betaling van deze huurschuld worden aangesproken nu uit het (openbare en door het hof geraadpleegde) boedelregister blijkt dat zij de nalatenschap hebben aanvaard." Het middel strekt, naar ik begrijp, onder meer ten betoge dat deze overweging onvoldoende is gemotiveerd en daardoor onbegrijpelijk is in het licht van de "akte uitlaten" d.d. 23 februari 2010. Met deze akte (die zich bij de gedingstukken bevindt) hebben [eiser 1], [betrokkene 1] en [eiseres 2] gereageerd op de door [verweerders] in het geding gebrachte producties 3 en 4. Productie 3 is een afschrift uit het boedelregister waarin met betrekking tot "vaststellen keuzetermijn" staat vermeld: datum registratie 12 augustus 2009, datum beschikking 13 juli 2009 en datum betekening 30 juli 2009. Productie 4 is een afschrift van de "beschikking inzake nieuw erfrecht" van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, d.d. 13 juli 2009 waarin de kantonrechter de termijn waarbinnen de erfgenamen [eiseres 2], [eiser 1] en [betrokkene 1] hun keuze kenbaar dienen te maken of zij de nalatenschap van erflaatster (beneficiair) zullen aanvaarden dan wel verwerpen, stelt op 30 dagen, ingaande op de dag nadat verzoeker [verweerder 1] deze beschikking aan de erfgenamen heeft doen betekenen en de beschikking onder vermelding van de gedane betekening heeft doen inschrijven in het boedelregister. Het middel betoogt dat bij de inschrijving in het boedelregister geen exploot van betekening is overgelegd. Het wijst erop dat bij de "akte uitlaten" de stukken in het geding zijn gebracht die [eiseres 2] en [eiser 1] ter zake van de inschrijving in het boedelregister van de rechtbank hebben ontvangen (in het kader van het onderzoek dat zij bij het boedelregister hebben ingesteld toen zij in de procedure voor het hof werden geconfronteerd met het afschrift uit het boedelregister). Uit deze stukken blijkt, aldus het middel, dat geen exploot van betekening is overgelegd. (Bij de stukken die bij de "akte uitlaten" in het geding zijn gebracht bevindt zich geen exploot van betekening. Bij de stukken bevindt zich slechts een brief van [verweerder 1], ingekomen ter griffie op 12 augustus 2009, inhoudende een verzoek tot inschrijving van de evenbedoelde beschikking van de kantonrechter, in welke brief [verweerder 1] (onder verwijzing naar bijgevoegde twee bijlagen) vermeldt dat de stukken die door hem op 30 juni j.l. (bedoeld moet zijn 30 juli j.l. gelet op het stempel op bijlage 1) zijn ingediend bij de griffie, eerder dezelfde dag door hem zijn aangeboden aan en ook in ontvangst zijn genomen door [betrokkene 3], werkzaam bij het advocatenkantoor waar [eiseres 2] en [eiser 1] domicilie hebben gekozen en dat hij verwacht daarmee te hebben voldaan aan "alle voorwaarden voor een correcte betekenis".) Het middel geeft voorts nog aan dat [eisers] de kantonrechter bij verzoekschrift van 19 mei 2010 hebben verzocht de onderhavige registratie in het boedelregister door te halen, dat de kantonrechter bij brief d.d. 8 juli 2010 vragen aan hen heeft gesteld, dat zij die vragen hebben beantwoord en sindsdien niets meer in deze zaak hebben mogen vernemen, dat zij op 17 augustus 2010 in het boedelregister hebben laten inschrijven dat zij de nalatenschap aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving en dat het de vraag is op welke datum het hof het boedelregister heeft geraadpleegd. In hun schriftelijke toelichting verwijzen zij naar de "als productie bijgevoegde" akte van 17 augustus 2010, inhoudende de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap van erflaatster "heden als vermeld ingeschreven in het boedelregister van de rechtbank 's-Gravenhage". Deze productie bevindt zich uitsluitend in het B-dossier. In hun dupliek hebben [verweerders] uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het overleggen van nieuwe stukken in het geding en tegen verruiming van het debat bij schriftelijke toelichting. Zij betogen dat het overleggen van productie 1, wat daarvan verder ook zij, een ontoelaatbaar novum in cassatie is. 8. Het middel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op grond van art. 4:186 lid 1 BW houden de griffiers van de rechtbanken een openbaar boedelregister waarin krachtens wettelijk voorschrift feiten worden ingeschreven die voor de rechtstoestand van opengevallen nalatenschappen van belang zijn. Lid 3 bepaalt dat de wijze van inrichting en raadpleging van het boedelregister bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld (het Besluit boedelregister van 11 december 2002, Stb. 2002, 608). Voor het boedelregister is, anders dan bij de openbare registers genoemd in art. 3:16 BW, niet voorzien in een derdenbeschermingsbepaling. Zie Verstappen, Handboek erfrecht XIII.7; W.R. Meijer, Gevolgen van erfopvolging, Mon. BW B22