ECLI:NL:PHR:2012:BY1533

(1). In een van die andere zaken heeft een ander gerechtshof (Amsterdam) anders geoordeeld over de in het ontwerp van deze stoel al dan niet aanwezige auteursrechtelijk beschermd te achten trekken en de daaraan te verbinden beschermingsomvang. Ik acht het hierop betrekking hebbende oordeel (hoewel het dus anders uitpakt) ook in overeenstemming met het recht (niet getuigend van een onjuiste rechtsopvatting) en ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 1.

1. Als de Hoge Raad het geraden acht in deze drie zaken zijn rechtscriteria over het al dan niet aannemen van auteursrechtinbreuk te detailleren en/of zijn cassatiecontrole op motivering(sgebreken) aan te scherpen, zou dat de rechtseenheid kunnen bevorderen. Daartegenover staat dat de gevolgen van zodanige detaillering of andere aanscherping voor toekomstige zaken moeilijk te overzien zijn, en dat de cassatie-instantie nu eenmaal niet een 'derde feitelijke instantie' is. Als de Hoge Raad in deze drie zaken géén aanleiding ziet om zijn zo-even bedoelde instrumentarium voor auteursrechtzaken aan te passen, zullen de arresten bijdragen aan duidelijkheid over hetgeen via een cassatieberoep al dan niet mogelijk is. 1.
2. Hoewel, als gezegd, de bestreden oordelen van het hof een overwegend feitelijk karakter hebben, het hof juiste rechtscriteria heeft toegepast en aan de te stellen motiveringseisen heeft voldaan, heb ik deze conclusie - evenals de conclusies van heden in de twee andere 'Tripp Trapp'-zaken - toch voorzien van relatief uitvoerige inleidende beschouwingen over het auteursrechtelijk beoordelingskader. Ik heb dat gedaan omdat mede ter discussie staat of de (m.i. 'Hoge Raad-conforme') beoordelingswijze van het hof ook 'Unierecht-conform' zou zijn. Ik meen dat ook dat het geval is, maar dat vergt een 'naast elkaar leggen' van het nationaal auteursrecht en het Unierechtelijk auteursrecht. 1.
3. Ik verwijs in deze inleiding nog naar nrs. 5.3.1-5.3.3, waarin ik aangeef dat deze zaak met rolnr. 11/04114 (Hauck/Stokke c.s.) op het stuk van het materieel auteursrecht nogal verstrengeld is met de zaak met (Hoge Raad-)rolnr. 11/00447 (Stokke c.s./Fikszo c.s.), omdat het hof 's-Gravenhage in deze zaak met (HR-)rolnr. 11/04114 overwegingen uit de zaak met (HR-)rolnr. 11/00447 heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt. Maar de cassatieklachten in deze twee zaken blijken niet één op één op elkaar aan te sluiten. 1.
4. Anders dan de andere twee 'Tripp Trapp'-zaken waarin ik heden concludeer, omvat deze zaak 11/04114 (Hauck/Stokke c.s.) ook een merkenrechtelijke component. De vorm van de Tripp Trapp is door Stokke c.s. als vormmerk gedeponeerd. Zowel de rechtbank als het hof hebben deze merkinschrijving nietig geoordeeld. De cassatieklachten van Stokke c.s. op dit punt nopen tot prejudiciële vragen aan het HvJEU.
5. Feiten

(2)2.

1. [Verweerder 3] heeft een kinderstoel ontworpen, genaamd Tripp Trapp. Het ontwerp van deze stoel is met verscheidene prijzen en eervolle vermeldingen bekroond en (wordt) tentoongesteld in musea. 2.
2. Stokke [AS] brengt sinds 1972 de Tripp Trapp kinderstoel op de markt, aanvankelijk vooral op de thuismarkt Scandinavië. 2.
3. Sinds 1995 geschiedt de verkoop van Stokke-producten in Nederland door Stokke Nederland. 2.
4. Hauck vervaardigt, distribueert en verkoopt kinderartikelen, waaronder destijds twee stoelen genaamd Alpha en Beta. Zij heeft een brochure verspreid waarin deze stoelen zijn afgebeeld. 2.
5. Jakotrade BV was een groothandelaar in en importeur van diverse kinderartikelen. Zij was samen met de in België gevestigde New Valmar BVBA distributeur van Hauck-artikelen in de Benelux. Jakotrade verkocht de Alpha en de Beta stoelen in Nederland aan detaillisten. 2.
6. Op 8 mei 1998 heeft Stokke Industri(er) bij het Benelux-Merkenbureau het uiterlijk van de Tripp Trapp kinderstoel als merk gedeponeerd. Het is onder nr. 0639972 (productie 19 van Stokke c.s.) als vormmerk ingeschreven voor 'stoelen, met name kinderstoelen'. 2.
7. In een procedure tussen Stokke Fabrikker en (o.a.) Hauck heeft het Landgericht Hamburg bij vonnis van 9 april 1999 de vordering van eerstgenoemde afgewezen. Deze rechtbank ging ervan uit, dat de Tripp Trapp stoel naar Duits recht auteursrechtelijke bescherming genoot en dat de Alpha stoel daarop inbreuk maakte. Stokke Fabrikker kon haar aanspraken evenwel niet verwezenlijken, omdat deze volgens de rechtbank verwerkt waren. 2.
8. Uit productie 23 van Hauck jo. de producties 40 en 41 van Stokke c.s. blijkt, dat in hoger beroep bij een inmiddels in kracht van gewijsde zijnd arrest van 21 november 2001 tussen Stokke Gruppen (de rechtsopvolger van Stokke Fabrikker) en (onder meer) Hauck ook het Oberlandesgericht te Hamburg auteursrecht en inbreuk aannam. Dit hof legde wel een verbod op en wees de vordering tot schadevergoeding toe, maar beperkte die laatste (wegens rechtsverwerking) tot schade geleden vanaf 10 april
10. Procesverloop 3.
11. (De rechtsvoorgangers van) Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3] hebben bij exploot van 9 december 1998 Hauck en Jakotrade BV gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Zij vorderen (na vermindering van eis) samengevat, een verklaring voor recht dat met de Alpha en Beta stoelen inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten en het (vorm-)merkrecht op de Tripp Trapp alsmede een bevel aan H3 Products c.s. om elke directe of indirecte inbreuk op de auteursrechten en elke inbreuk op het merkenrecht te staken, met nevenvoorzieningen, alsmede schadevergoeding. 3.
12. Hauck en Jakotrade hebben - met inbegrip van een onbevoegdheidsincident - verweer gevoerd en tevens een vordering in reconventie ingesteld. Zij vorderen, samengevat, verklaringen voor recht dat geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3], nietigverklaring van de merkinschrijving en vergoeding van schade geleden ten gevolge van aanschrijvingen zijdens Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3] aan (potentiële) afnemers van Hauck en Jakotrade. Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3] hebben in reconventie verweer gevoerd. 3.
13. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 oktober 2000

(3)de (hoofd-)vorderingen in conventie, voor zover gegrond op inbreuk op auteursrechten, grotendeels toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank (alleen) de vordering van Hauck tot nietigverklaring en doorhaling van het vormmerk toegewezen. De rechtbank compenseerde de proceskosten zowel in conventie als in reconventie. 3.4. Hauck heeft - aanvankelijk tezamen met Jakotrade

(4)- hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3] hebben in het hoger beroep verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld. Hauck heeft zich tegen het incidenteel beroep verweerd. Ter rolle van 15 juni 2006 heeft [verweerster 4] heeft een incidentele memorie tot voeging ingesteld. Hauck heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing. Bij arrest van 11 januari 2007 heeft het hof [verweerster 4] in het geding in hoger beroep toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3]. 3.

1. In de hoofdzaak heeft het hof in een tussenarrest van 13 oktober 2005 (hierna: 'tussenarrest 2005' of '2005-tussenarrest') zowel Stokke AS, Stokke Nederland en [verweerder 3], als Hauck verzocht nadere bescheiden in het geding te brengen. 3.
2. Nadat partijen over en weer aktes met producties in het geding hebben gebracht, heeft het hof op 17 november 2009 (hierna: 'tussenarrest 2009' of '2009-tussenarrest') een tweede tussenarrest gewezen

(5). Het hof heeft hierin - onder meer - overwogen: 'III. De auteursrechtelijke exploitatierechten [...]

1. Er wordt in hoger beroep vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat op de TRIPP TRAPP-stoel auteursrecht rust en dat de ALPHA- en BETA-stoelen van Hauck verveelvoudigingen in de zin van artikel 13 Aw van deze stoel zijn. Voor de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel verwijst het hof naar zijn arrest van 30 juni 2009 inzake Stokke/Fikszo (rolnummer 105.006.685/01, zie www.boek9.nl. B9 8029). Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover bij akte nader uit te laten. [...] [...]
2. Stokke c.s. hebben een bevel tot staking van "directe of indirecte" auteursrechtinbreuk gevorderd. Zij hebben evenwel in het geheel niets aangevoerd ter onderbouwing van de "indirecte" auteursrechtinbreuk. De rechtbank heeft de vordering op basis van "indirecte" auteursrechtinbreuk onder 28.2 van het dictum van haar vonnis toegewezen, zonder daarvoor enige motivering te geven. Onder deze omstandigheden is "veeggrief" 5 van Hauck - die is gericht tegen de punten 28.1 t/m 28.8 en 28.13 in het dictum van het vonnis en die blijkens de toelichting daarop bedoeld is om "al" hetgeen de rechtbank ten nadele van haar heeft beslist aan het hof ter beoordeling voor te leggen - toereikend om die beslissing onder de reikwijdte van het hoger beroep te doen vallen en is zij voldoende gemotiveerd te achten met de in hoger beroep herhaalde stelling van Hauck dat de vorderingen van Stokke c.s. moeten worden afgewezen. Dit een en ander geldt ook voor zover de andere vorderingen van Stokke c.s. mede zijn gebaseerd op "indirecte" auteursrechtinbreuk en deze mede op die grond onder de punten 28.1 t/m 28.8 van het dictum door de rechtbank zijn toegewezen. [...] IV. De auteursrechtelijke persoonlijkheidsrechten
3. In de inleidende dagvaarding is door Stokke c.s. aangevoerd dat Hauck "voorzover zij de ALPHA- en BETA-stoelen zelf produceert" inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van [verweerder 3], de maker van de TRIPP TRAPP-stoel, nu het bij de ALPHA- en BETA-stoelen om "een misvormde of in ieder geval enigszins gewijzigde" kopieën van de TRIPP TRAPP-stoel gaat. Aldus hebben Stokke c.s. zich beroepen op zowel artikel 25 lid 1 sub c Aw (wijziging van het werk) als artikel 25 lid 1 sub d Aw (misvorming of verminking van het werk). In rov. 12 van haar vonnis - waarin wordt gesproken over "verminking" en "wijziging" - heeft de rechtbank de vordering ter zake van de persoonlijkheidsrechten op beide grondslagen niet toewijsbaar bevonden. Hiertegen zijn Stokke c.s. opgekomen met grief I in het incidenteel appel, doch deze grief richt zich alleen tegen het oordeel van de rechtbank dat van verminking geen sprake was. Een concrete, voldoende kenbare klacht over dit oordeel van de rechtbank, dat niet is in te zien dat sprake is van wijziging van [verweerder 3]s werk waartegen hij zich in redelijkheid kan verzetten, is in die grief en de toelichting daarop niet te lezen. In hun pleitnota in appel (onder 47) hebben Stokke c.s. hierover alsnog een klacht geuit, maar met het aanvoeren van deze als nieuwe grief aan te merken klacht heeft Hauck niet ondubbelzinnig ingestemd, zodat deze klacht niet aan de orde is. Het hof is daarom gebonden aan voormeld oordeel van de rechtbank, dat er op neer komt dat artikel 25 lid 1 sub c Aw niet toepasselijk is, zodat in hoger beroep alleen nog hoeft te worden onderzocht of Stokke c.s. zich met vrucht kunnen beroepen op artikel 25 lid 1 sub d Aw. Door geen van partijen is in hoger beroep overigens aangevoerd dat de rechtbank hier niet Nederlands recht, maar - bijvoorbeeld omdat de verveelvoudigingen door Hauck in Duitsland hebben plaatsgevonden (zie rov. 10) - het recht van een ander land had moeten toepassen.
4. Het enige verschil tussen de TRIPP TRAPP-stoel en de ALPHA-stoel is dat in de ALPHA-stoel twee schuin naar beneden lopende plankjes (schoren) zijn toegevoegd aan de achterkant van de stoel. Dit is ook het geval in de BETA-stoel die verder verschilt van de TRIPP TRAPP-stoel doordat aan de voorkant daarvan een blad is aangebracht in plaats van een beugel.
5. Stokke c.s. zien in de toevoeging van de twee plankjes een verminking waardoor [verweerder 3] in zijn eer en naam of waarde als maker wordt aangetast omdat die plankjes de kenmerkende spanning uit de TRIPP TRAPP-stoel wegnemen. In Haucks nabootsingen daarvan lijkt het immers alsof de diagonale schraag vanuit het midden ondersteuning nodig heeft omdat de stoel anders in elkaar zakt. Het extra blad aan de BETA-stoel is volgens Stokke c.s. te beschouwen als zodanige verminking omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het functionele doel van [verweerder 3]s ontwerp, namelijk dat de stoel, die alleen een (minder ver uitstekende) beugel heeft, aan tafel kan worden geschoven zodat het kind aan tafel kan meedoen.
6. Met hun laatstgenoemde stelling zien Stokke c.s. over het hoofd dat het auteursrecht, en dus ook het persoonlijkheidsrecht van de auteur, zich niet uitstrekt tot de trekken van het werk die functioneel zijn bepaald. Zij hebben niet betoogd dat het extra blad in de BETA-stoel - dat gebruikelijk is bij kinderstoelen - de harmonie van [verweerder 3]s werk verstoort of anderszins het uiterlijk daarvan in ongunstige zin beïnvloedt. Al om die reden levert het extra blad geen inbreuk op het persoonlijkheidsrecht op.
7. Door Stokke c.s. is zelf gesteld dat: - het totaalbeeld van de ALPHA en BETA-stoelen gelijk is aan dat van de TRIPP TRAPP-stoel en dat totaalbeeld door de verschillen niet wordt beïnvloed (inleidende dagvaarding onder 7); - Hauck de essentie van de vormgeving van de TRIPP TRAPP-stoel volledig heeft overgenomen (pleitnota in appel onder 35); - De verschillen tussen de TRIPP TRAPP-stoel en de ALPHA- en BETA-stoel van ondergeschikte betekenis zijn (pleitnota in appel onder 36); - de vorm van de ALPHA- en BETA-stoel nagenoeg identiek is aan het hierna nog te bespreken vormmerk van Stokke Industri, dat uit de TRIPP TRAPP-stoel bestaat (pleitnota in appel onder 54); - de twee extra plankjes in de ALPHA- en BETA-stoel niet direct opvallen (MvA/MvG-inc onder 72). In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat de in rov. 46 vermelde factoren van zodanig gewicht zijn dat zij, ook in samenhang bezien, de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat de ALPHA- en BETA-stoelen verminkingen van het werk van [verweerder 3] zijn die hem nadeel zouden kunnen toebrengen aan zijn eer of naam of aan zijn waarde als maker. De vorderingen van Stokke c.s. kunnen mitsdien ook niet met vrucht worden gebaseerd op het auteursrechtelijk persoonlijkheidsrecht. Hun incidentele grief faalt. V. Merkenrecht
8. Stokke Industri heeft in 1998 het uiterlijk van de TRIPP TRAPP-stoel als (Benelux-) vormmerk gedeponeerd voor "stoelen, met name kinderstoelen'" uit klasse
9. In de eerste aanleg heeft Hauck in reconventie de nietigverklaring van dit merk gevorderd op de gronden dat deze stoel grotendeels, zo niet geheel, functioneel is bepaald, dat de vorm daarvan in hoge mate door de aard van de waar wordt bepaald (pleitnota in de eerste aanleg, blz. 47, voorlaatste alinea) en dat die vorm de wezenlijke waarde van de waar beïnvloedt. Zij heeft hierbij verwezen naar artikel 1, 2e volzin, van de toenmalige BMW, luidende: (e)venwel kunnen niet als merken worden beschouwd tekens die uitsluitend bestaan uit een vorm die door de aard van de waar wordt bepaald, die een wezenlijke waarde aan de waar geeft of die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen. De rechtbank heeft deze vordering van Hauck toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de fraaie, oorspronkelijke vormgeving van de TRIPP TRAPP-stoel bij de aankoopbeslissing de doorslag geeft, waardoor het vormmerk niet toelaatbaar is. Klaarblijkelijk is deze gedachtengang van de rechtbank ingegeven door de overweging in het arrest van het Beneluxgerechtshof (BGH) van 14 april 1989 ("Burberrys I") dat: "de onderscheidende vorm van een waar alleen dan wegens het beïnvloeden van de wezenlijke waarde van de waar niet als merk kan worden beschouwd, indien de waar van dien aard is dat haar uiterlijk en vormgeving door hun fraaiheid of oorspronkelijk karakter in belangrijke mate haar marktwaarde bepalen".
10. Tegen voornoemde beslissing van de rechtbank zijn Stokke c.s. opgekomen in incidenteel appel, met grief IV, die zij - onder verwijzing naar het "Burberrys I"-arrest en het Gemeenschappelijk Commentaar (GC) op artikel 1 BMW - als volgt hebben toegelicht. Een noodzakelijke voorwaarde voor toepassing van artikel 1, 2e volzin, BMW, is dat de aantrekkelijkheidswaarde van de waar (ver) uitstijgt boven de gebruikswaarde. Deze bepaling ziet immers alleen op producten die in hoofdzaak bestemd zijn om door hun uiterlijk esthetische voldoening te schenken. De TRIPP TRAPP-stoel is een voorwerp met een bepaald gebruiksdoel. Voor zulke producten zijn met name de functionele eigenschappen die het product voor dat doel geschikt maken, van doorslaggevende invloed op de aankoopbeslissing. Voor een kinderstoel zijn dat eigenschappen als veiligheid, comfort en deugdelijkheid. Voor de TRIPP TRAPP-stoel komt daarbij dat deze pedagogisch en ergonomisch verantwoord is te noemen. De aantrekkelijke vormgeving zal ook een factor van betekenis zijn, maar vormt niet de wezenlijke waarde van de waar; die wordt gevormd door de gebruikswaarde van de stoel. Van een vorm die de wezenlijke waarde aan de waar geeft, is sprake wanneer het publiek de waar juist koopt vanwege de fraaie vormgeving. De TRIPP TRAPP-stoel wordt echter niet primair gekocht als sierartikel. Alles aldus Stokke c.s.
11. In artikel 3 lid 1, aanhef en sub e van de Merkenrichtlijn is het volgende bepaald. Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden (...). e. tekens die uitsluitend bestaan uit: - de vorm die door de aard van de waar wordt bepaald, of - de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of - de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft. Artikel 1,2e volzin, BMW (thans: artikel 2.
12. lid 2 BVIE) moet - en moest in 1998, toen Stokke Industri haar merk deponeerde - in overeenstemming met artikel 3 lid 1, sub e van de Merkenrichtlijn worden uitgelegd. Dit betekent dat voor de uitleg van dat BMW-artikel doorslaggevend is de rechtspraak van het HvJ EG, en dat het GC op de BMW en de onder (alleen) die wet gewezen rechterlijke uitspraken, zoals het "Burberrys I"-arrest, aan belang hebben ingeboet.
13. In zijn arrest van 18 juni 2002 inzake "Philips/Remington" (zaak C-299/99, NJ 2003, 481) heeft het HvJ EG het volgende overwogen.
14. De weigeringsgronden van artikel 3 lid 1, sub e van de richtlijn hebben als ratio te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie worden toegekend op technische oplossingen of gebruikskenmerken van een waar, waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt. Artikel 3, lid 1, sub e, wil aldus vermijden dat het merkrecht verder gaat dan de bescherming van tekens op basis waarvan een waar of dienst van die van concurrenten kan worden onderscheiden, en op die manier eraan in de weg zou komen te staan dat concurrenten ongestoord in concurrentie met de merkhouder waren kunnen aanbieden waarin die technische oplossingen of die gebruikskenmerken aanwezig zijn. Hoewel in de zaak "Philips/Remington" de grond van het tweede streepje ("technische uitkomst") van artikel 3 lid 1, sub e van de Merkenrichtlijn aan de orde was, zou gesteld kunnen worden dat de zojuist geciteerde overweging betrekking heeft op alle drie de weigeringsgronden van die bepaling. Strikt naar de letter genomen zou uit die overweging kunnen worden afgeleid dat het bij de gronden van het eerste en het derde streepje ("aard van de waar" en "wezenlijke waarde van de waar") gaat om de gebruikskenmerken van de waar. In ieder geval lijkt het de bedoeling dat gebruikskenmerken niet door middel van het merkenrecht kunnen worden beschermd. Partijen zullen zich in de door hen te nemen akten nader kunnen uitlaten over de vraag in hoeverre het onderhavige merk wordt bepaald door gebruikskenmerken en wat daarvan de gevolgen zijn. Hierbij is van belang dat Hauck in de eerste aanleg ook de weigeringsgrond van de aard van de waar aan de orde heeft gesteld (zie rov. 49) en dat vanwege de positieve devolutieve werking van het appel ook deze weigeringsgrond thans in aanmerking is te nemen.
15. Stokke c.s. hebben nog aangevoerd dat de TRIPP TRAPP-stoel zeer bekend is bij het relevante publiek waardoor het publiek graag meer betaalt voor het "originele" product. Hieraan kunnen zij echter geen zelfstandig argument ontlenen, gezien het arrest van het HvJ EG van 20 september 2007 in de zaak "Benetton/G-Star" (zaak C-371/06, IER 2007, 99), waarin is beslist dat de vorm van een waar die een wezenlijke waarde aan die waar geeft, geen merk kan vormen op basis van artikel 3 lid 3 van de Merkenrichtlijn wanneer die vorm voor de inschrijvingsdatum aantrekkingskracht heeft gekregen door de bekendheid ervan als onderscheidingsteken. Uit punt 75, 2e volzin, van het "Philips/Remington"-arrest valt op te maken dat dit ook geldt voor de weigeringsgrond voor vormen die door de aard van de waar worden bepaald.' 3.
16. Het hof wees nog geen (deel-)eindarrest maar hield dat aan. Het wenste eerst inlichtingen van partijen als in rov. 9, 23, 31, 35, 36 en 52 van het tussenarrest 2009 bedoeld. 3.
17. Nadat partijen over en weer diverse aktes met producties in het geding hebben gebracht, heeft het hof op 31 mei 2011

(6)eindarrest gewezen. Hierin heeft het hof het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd. 3.

1. Het hof heeft hiertoe - onder meer - overwogen: '
2. Auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel: vallen de ALPHA- en BETA-stoel daaronder? 1.
3. In het tussenarrest van 17 november 2009 [...] is er vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat op de TRIPP TRAPP-stoel auteursrecht rust en dat de ALPHA- en BETA-stoelen van Hauck verveelvoudigingen in de zin van art. 13 Aw van deze stoel zijn. In dat arrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over hetgeen over de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel is overwogen in het arrest van dit hof van 30 juni 2009 inzake Stokke/Fikszo (rolnummer 105.006.685/01), zie www.ieforum.nl, IEF 8029, www.boek9.nl, B9 8029, hierna te noemen 'het Fikszo-arrest'.

(7)1.2 In het Fikszo-arrest is onder meer het volgende overwogen. "9. Het hof beschouwt (...) in het bijzonder als oorspronkelijk aan de Tripp Trapp de schuine staanders waarin alle elementen van de kinderstoel - de rugleuning, de zitting en de voetenplank - zijn verwerkt. De rugleuning, de zitting en de voetenplank, die aan weerszijden aan de staanders vast (rugleuning), dan wel verstelbaar (zitting en voetenplank), zijn verbonden, worden aldus 'gedragen' door de twee schuine staanders. Het effect daarvan is dat het zijaanzicht wordt bepaald door de achterover hellende staanders met de aan weerszijden van de staanders in horizontale richting uitstekende vlakken van de zitting en de voetenplank; de rugleuning is van opzij gezien nauwelijks zichtbaar. Hierdoor krijgt de Tripp Trapp een strak, 'geometrisch' uiterlijk. Van de voorkant gezien valt eveneens het strakke lijnenspel, gevormd door de (louter) verticale en horizontale elementen, op. 10. Daarnaast, en daarvan te onderscheiden, acht het hof karakteristiek voor de Tripp Trapp de L-vorm, die ontstaat door de combinatie van de schuine staanders met de horizontale liggers. Hierdoor ontstaat het 'zwevende' effect. (...) 11. (...) het hof (

1. is)van oordeel dat de schuine stand van de staanders niet louter technisch is bepaald, waarmee bedoeld wordt dat die schuine stand inherent is aan de toepassing van het sleuvensysteem bij een in hoogte verstelbare kinderstoel. Het hof stelt voorop dat ook voortbrengselen die een technisch effect dienen, voorwerp van auteursrechtelijke bescherming kunnen zijn, mits zij oorspronkelijk zijn. Van bescherming is slechts uitgesloten datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. (...) De maker van de Tripp Trapp heeft gekozen voor een uitvoeringsvorm waarbij alle elementen van de kinderstoel in de staanders zijn verwerkt en wel zodanig dat deze elementen, van opzij bezien, zoveel mogelijk 'wegvallen' tegen de staanders. Aan dit oordeel doet niet af dat de hoek tussen de staanders en de liggers van de Tripp Trapp mede wordt bepaald door de anatomie van de mens (het kind) en voorts door praktische en technische voorwaarden, zoals de lengte van de liggers en de staanders en de stabiliteit van de stoel. 12. Indien moet worden aangenomen dat de Tripp Trapp, een ontwerp van de Noor [verweerder 3], valt binnen de 'Scandinavische stijl', is het hof van oordeel dat deze stijl op zichzelf geen invloed heeft gehad op de vormgeving van de auteursrechtelijk beschermde trekken. Deze trekken, te weten de schuine staanders waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt en de L-vorm van de staanders en de liggers, kunnen immers niet worden aangemerkt als typisch voor de 'Scandinavische stijl'. (...) Een sobere vormgeving, zonder tierelantijnen, is niet voorbehouden aan Scandinavisch design. 13. Naar het oordeel van het hof heeft de Tripp Trapp dus twee afzonderlijke auteursrechtelijk beschermde trekken: de schuine staanders waarin alle elementen van de stoel zijn verwerkt en de L-vorm van de staanders en de liggers. (...)" Het hof schaart zich achter deze overwegingen die ook door Stokke c.s. in hun "akte na tussenarrest van 17 november 2009" als feitelijk en rechtens juist worden onderschreven. Hierop stuiten alle stellingen van Hauck ten betoge dat op de TRIPP TRAPP-stoel geen auteursrecht rust, althans deze stoel hooguit een (zeer) beperkte beschermingsomvang heeft, af. 1.3 In het Fikszo-arrest is verder het volgende overwogen. "16. Het door de Hoge Raad aanvaarde 'totaalindrukken'-criterium geldt, naar wordt aangenomen, alleen voor voorwerpen van toegepaste kunst. Bij werken van literatuur en (zuivere) kunst levert overname van één auteursrechtelijk beschermd element reeds inbreuk op, ook als de totaalindrukken geheel verschillend zijn. Het 'totaalindrukken'-criterium dient om vast te stellen in hoeverre de auteursrechtelijk beschermde trekken van het werk van toegepaste kunst in het beweerdelijk inbreukmakende voorwerp zijn overgenomen en tevens of er sprake is van ontlening. Bedacht moet daarbij worden dat de overeenkomst van totaalindrukken iets anders is dan verwarringsgevaar; bij auteursrechtinbreuk is verwarringsgevaar immers geen vereiste. Verder geldt ook bij toegepaste kunst dat de beantwoording van de vraag of sprake is van auteursrechtinbreuk in hoge mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard van het werk. Het gaat in dit geval om een ontwerp dat bekroond is met verschillende prijzen en is opgenomen in de collectie van het Vitra Design Museum. Naar het oordeel van het hof, en anders dan de rechtbank, is dan ook sprake van revolutionair ontwerp met een hoge mate van oorspronkelijkheid en een nieuwe visie op het tot dan toe bestaande concept van een kinderstoel. Daarbij past een ruime beschermingsomvang. In een geval als het onderhavige, waarin in een werk twee auteursrechtelijk beschermde trekken kunnen worden onderscheiden, terwijl voorts moet worden uitgegaan van een ruime beschermingsomvang, kan niet worden aanvaard dat het overnemen van slechts één van die trekken zou meebrengen dat van auteursrechtinbreuk geen sprake kan zijn." Ook deze overwegingen worden door het hof overgenomen en tot de zijne gemaakt. 1.4 De ALPHA-stoel verschilt van de TRIPP TRAPP-stoel doordat daarin (
2. a)aan de achterkant onderaan een dwarsverbinding tussen de voeten is aangebracht en (
3. b)daarin vanaf de uiteinden van de voeten naar het midden van de opstaande schoren extra schoren (schuine latjes) zijn aangebracht. Met name door verschil (
4. b)ontstaat een vorm die zich niet laat omschrijven als een L-vorm, maar veeleer als een liggende A of een driehoek met een naar boven doorschietende rechterzijde. Hierdoor maakt de ALPHA-stoel volgens Hauck een voldoende van de TRIPP TRAPP-stoel afwijkende totaalindruk. 1.5 Vastgesteld moet worden dat de ALPHA-stoel in ieder geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de TRIPP TRAPP-stoel vertoont, namelijk de schuine staanders waarin rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, zodanig dat van opzij gezien deze elementen wegvallen tegen de achterwaarts hellende staanders. De L-vorm van de staanders en de liggers van de TRIPP TRAPP-stoel is in de ALPHA-stoel als zodanig niet aanwezig. Van opzij gezien vormen de staander en het schuine latje de contouren van een A. Het "zwevende" effect ontbreekt dan ook bij de ALPHA-stoel. Dit neemt niet weg dat in het zijaanzicht van de ALPHA-stoel, als onderdeel van de A-vorm, tevens de L-vorm ligt besloten. 1.6 Het hof is van oordeel dat de ALPHA-stoel met zijn schuine staanders, waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, in combinatie met de A-vorm van het onderstel, waarin de L-vorm van de staanders en liggers van de TRIPP TRAPP ligt besloten, van opzij bezien in voldoende mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de TRIPP TRAPP vertoont, terwijl het achteraanzicht van beide stoelen alleen hierin verschilt dat bij de ALPHA-stoel ook aan de achterkant onderaan een niet erg opvallende dwarsbalk tussen de liggers aanwezig is. Een en ander leidt ertoe dat - ook al bestaat er een verschil doordat de L-vorm van staander en ligger in de ALPHA-stoel niet aanwezig is - de totaalindrukken die de TRIPP TRAPP-stoel en de ALPHA-stoel maken, te weinig verschillen voor het oordeel dat de ALPHA-stoel als een nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt. Hieruit volgt tevens dat een vermoeden van ontlening moet worden aangenomen. Hauck heeft niets gesteld ter ontzenuwing van dit vermoeden. Het hof is dan ook van oordeel dat de ALPHA-stoel onder de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel valt. Dit geldt ook voor de BETA-stoel, ook al heeft die in plaats van de beugel van de TRIPP TRAPP-stoel een blad; noch de beugel in de TRIPP TRAPP-stoel noch het blad in de BETA-stoel heeft een relevante invloed op de totaalindruk die door de stoel wordt gewekt. Grief 2 van Hauck in het principaal appel gaat dus niet op: op de TRIPP TRAPP-stoel rust auteursrecht en de ALPHA- en BETA-stoelen vallen onder de beschermingsomvang daarvan. 2. Rechtsverwerking 2.1 Het hof zal nu ingaan op grief 3 van Hauck in het principaal appel die zich keert tegen de verwerping door de rechtbank van haar rechtsverwerkingsverweer. 2.2 Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser (Stokke c.s.) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 2.3 Volgens Hauck is aan de eisen van rechtsverwerking voldaan omdat
5. i)Stokke c.s. 15 jaar (tussen 1983 en 1998) hebben stilgezeten, terwijl zij wisten dat de ALPHA-stoel op de markt was (CvA onder 3 en MvG onder 3.16) en
6. ii)Hauck daardoor niet alleen in een nadelige bewijspositie is gebracht, maar haar ook de mogelijkheid is ontnomen om de schade door de inbreuk adequaat te beperken en om te anticiperen op de financiële strop die de plotselinge handhaving door Stokke c.s. in 1998 met zich brengt (MvG onder 3.26-3.29). 2.4 Stokke c.s. hebben - naar Hauck niet heeft betwist - nooit gedoogd dat in de Scandinavische landen de ALPHA- en/of BETA-stoel werd(
7. en)verkocht. Ook Hauck gaat er van uit dat Stokke c.s. in de Scandinavische landen hun rechten op de TRIPP TRAPP-stoel niet hebben verwerkt. Op aandringen van Stokke c.s. heeft Hauck in 1995 zelfs een onthoudingsverklaring voor die landen ondertekend. Hieruit volgt dat Hauck wist en steeds heeft geweten dat Stokke c.s. verhandeling van de ALPHA- en BETA-stoelen als zodanig ontoelaatbaar vonden, zulks vanwege de met de TRIPP TRAPP-stoel overeenstemmende vorm, en dat zij er in beginsel steeds op bedacht hadden moeten/ kunnen zijn dat Stokke c.s. ook buiten Scandinavië hun rechten geldend zouden maken. In dit licht kan pas worden gezegd dat Hauck onredelijk is benadeeld of onredelijk in haar positie is geschaad doordat Stokke c.s. pas in 1998 hun rechten in Nederland geldend hebben gemaakt wanneer voordien sprake was van gedragingen van Stokke c.s. die bij Hauck het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen wekken dat Stokke c.s. - in weerwil van het feit dat zij in Scandinavië onmiskenbaar aan hun rechten vasthielden - in Nederland die rechten niet (meer) zouden inroepen. In zoverre missen de in rov. 2.3 bij
8. ii)vermelde stellingen van Hauck zelfstandige betekenis en komt het er dus uitsluitend op aan of bij Hauck het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Stokke c.s. in Nederland hun rechten niet zouden uitoefenen. 2.5 Ter onderbouwing van haar rechtsverwerkingsverweer heeft Hauck gewezen op de volgende omstandigheden die deels, namelijk wat de hierna onder
9. a)te noemen betreft, vaststaan.
10. a)In Duitsland Begin jaren '80 van de vorige eeuw bracht Hauck in Duitsland een kinderstoel op de markt die grote gelijkenis met de TRIPP TRAPP-stoel vertoonde; deze stoel zag er uit als de ALPHA-stoel zonder de in rov. 1.4 onder
11. b)bedoelde extra schoren (schuine latjes) en wordt aangeduid als de voorloper van de ALPHA-stoel. Op 10 oktober 1983 heeft Intraform, de toenmalige distributeur van de Stokke c.s. in Duitsland, aan Hauck per telex een sommatiebrief gezonden met het verzoek aan Hauck om de verkoop van de voorloper van de ALPHA-stoel te staken. Stokke heeft vervolgens op 24 oktober 1983 een onthoudingsverklaring voor die stoel getekend. Daarna is Hauck de ALPHA-stoel gaan vervaardigen en in Duitsland op de markt gaan brengen, zonder dat daartegen van de kant van Stokke c.s. bezwaar is gemaakt, zulks tot 5 juni 1990 toen Stokke Gmbh, de Duitse dochtervennootschap van Stokke A/S, een brief aan Hauck heeft geschreven met het verzoek om, op grond van § 1 UWG, een onthoudingsverklaring voor de ALPHA-stoel te ondertekenen. Namens Hauck is dit verzoek bij brief van 12 juni 1990 van de hand gewezen. Hierna is door Stokke c.s. gedurende zeven jaar geen actie jegens Hauck ondernomen. In oktober 1997 is Stokke A/S in Duitsland een procedure tegen Hauck gestart in verband met de verhandeling van de ALPHA-stoel. De Duitse rechter heeft geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden Stokke A/S haar recht op schadevergoeding over de periode tot oktober 1997 had verwerkt, maar dat dit niet geldt voor haar andere vorderingen (verbod en schadevergoeding over de periode na oktober 1997).
12. b)in Duitsland en Zwitserland Hauck heeft samen met Stokke op beurzen in Duitsland (Internationale Kinder und Jugendmesse Köln en Trade Fair Ardeck 1988-1997) en in Zwitserland (Fachmesse Babyrose 1990) gestaan. Partijen hebben elkaar daar gezien en gesproken, en Stokke-medewerkers hebben op een of meerdere van deze beurzen de ALPHA-stoel bekeken, maar daar geen bezwaren tegen geuit.
13. c)in Nederland De ALPHA-stoel is in 1986 op de Nederlandse markt is gekomen. De heer Ulfman van Zilverster uit Nijverdal heeft bevestigd dat Stokke c.s. vanaf de beginjaren hebben geweten en feitelijk hebben geaccepteerd dat de ALPHA-stoel naast de TRIPP TRAPP-stoel werd verkocht (pleitnota 1e aanleg, p. 1). De vertegenwoordiger van Stokke c.s. heeft in of omstreeks 1993 aan Klein Duimpje, een distributeur van de ALPHA-stoel in Nederland laten weten dat zij de Stokke-stoel in haar assortiment mocht voeren op voorwaarde dat zij de ALPHA-stoel niet langer zou aanbieden (pleitnota in appel; blz. 16). In oktober 1995 is Joop Kok, een detailhandelaar te Leeuwarden die de ALPHA-stoel verkocht , door Stokke schriftelijk aangesproken om de aanduiding TRIPP TRAPP niet langer te gebruiken in verband met de ALPHA-stoel. Bij die gelegenheid is door Stokke c.s. geen enkel bezwaar gemaakt tegen de vormgeving van de ALPHA-stoel. (Het hof is hierbij uitgegaan van de stellingen van Hauck in punt 70 van haar pleitnota in appel, en niet van haar deels andersluidende stellingen op blz. 5 MvG).
14. d)in België De heer De Vriendt van Hauck's distributeur in België, New Valmar, had in 1996 een kortlopend geschil met de heer Leyssens van de Belgische dochteronderneming van Stokke c.s. die bezwaar maakte tegen het feit dat New Valmar destijds in haar reclame-uitingen verwees naar de TRIPP TRAPP-stoel. Daarbij heeft Leyssens niet vermeld en ook op geen enkele manier de indruk gewekt dat de ALPHA-stoel niet mocht worden verkocht. 2.6Volgens Stokke c.s. is van rechtsverwerking geen sprake. Daarbij hebben zij onder meer opgemerkt (
15. i)dat de feiten die buiten Nederland hebben plaatsgevonden geen gewicht in de schaal kunnen leggen - die feiten zijn in hun visie niet relevant voor de vraag of in Nederland rechtsverwerking heeft plaatsgevonden -, en (
16. ii)dat zij bij Hauck nooit de indruk hebben gewekt dat zij wat Nederland betreft hun auteursrechten niet zouden willen uitoefenen. 2.7De - in rov. 2.5 onder
17. c)weergegeven - gedragingen van of namens Stokke c.s. met betrekking tot het grondgebied van Nederland waarop Hauck haar rechtsverwerkingsverweer mede baseert, waren geen van alle gericht tegen Hauck, maar tegen haar distributeurs/ wederverkopers van de Alpha-stoel in Nederland. Hoewel dat gezien de in rov. 2.6 genoemde opmerking (
18. ii)van Stokke c.s. op haar weg had gelegen, heeft Hauck niet gesteld dat zij destijds kennis had gekregen van de zojuist bedoelde gedragingen van Stokke c.s. jegens Hauck's distributeurs/ wederverkopers. Aan die gedragingen heeft Hauck daarom zelf niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Stokke c.s. geen maatregelen zouden treffen. Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd. - De stelling van Hauck dat Stokke c.s. wisten van de verkopen van de ALPHA-stoel door de Zilverster (in de periode 1987-1991, zie rov. 13 van het 2009-tussenarrest) is door Stokke c.s. betwist (onder 39 van hun pleitnota in 1e aanleg en in punt 13 MvA). Hiertegenover heeft Hauck haar voormelde stelling in hoger beroep niet concreet te bewijzen aangeboden, zodat onbewezen is gebleven dat Stokke c.s. wisten van de verkopen van de ALPHA-stoel door Zilverster. Gelet hierop kan de stelling van Hauck, dat Stokke c.s. die verkopen heeft geaccepteerd, niet worden aanvaard. - Op 2 maart 1998 heeft Stokke B.V. Klein Duimpje gesommeerd om de verkoop van kopieën van de TRIPP TRAPP-stoel te staken. In antwoord hierop heeft Klein Duimpje op 5 maart 1998 (productie 13 bij CvA) onder meer het volgende aan Stokke B.V. geschreven. 'Raar is het wel dat wij na eerdere negatieve adviezen van u agent +/- 5 jaar geleden omtrent de verkoop, wij nu in dezelfde onplezierige brief u stoel ter verkoop aangeboden wordt' De woorden 'eerdere negatieve adviezen' wijzen er niet op dat, zoals Hauck kennelijk wil betogen, bij Klein Duimpje de indruk was gewekt dat Stokke c.s. de ALPHA-stoel accepteerde. Nu door Hauck niet concreet te bewijzen is aangeboden dat wel zo was, is ook dit onbewezen gebleven. - Onder 53 MvA/MvG-inc hebben Stokke c.s. betwist dat zij zich tegenover Joop Kok hebben uitgelaten als door Hauck gesteld. Voor de desbetreffende stelling is door Hauck evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat ook die stelling als onbewezen wordt gepasseerd. 2.8Als door Stokke c.s. onweersproken gesteld staat het volgende vast. In de jaren zeventig was Stokke een klein meubelfabriekje dat haar producten hoofdzakelijk in Noorwegen verkocht. Tot 1986/1987 vond de verkoop van Stokke-producten plaats via de Noorse onderneming Westnorske Fabrikker A/S ('Westnofa') die de producten van Stokke kocht en doorleverde aan importeurs in andere landen. Stokke kwam indertijd bij de export van haar producten in het geheel niet te pas, haar organisatie was ook niet ingericht op verkoop buiten Noorwegen. In 1986/ 1987 besloot Stokke haar producten zelf te gaan exporteren en beëindigde zij haar levering aan Westnofa. In de jaren '80 waren Stokke c.s. nog niet op de Nederlandse markt actief. Pas in de jaren '90 zijn Stokke c.s. stoelen gaan verkopen op de Nederlandse markt en eerst in 1995 hebben zij in Nederland een eigen organisatie, Stokke Nederland B.V., opgezet (onweersproken stellingen van Stokke c.s. onder respectievelijk 17 CvA-ir en 40 van hun pleitnota in 1e aanleg). Naar het oordeel van het hof moet Hauck dit een en ander hebben geweten. In Duitsland werd de TRIPP TRAPP-stoel al in 1983 verhandeld door Intraform (zie ook blz. 37 van het arrest van het OLG Hamburg), terwijl Stokke c.s. door middel van hun dochter Stokke Gmbh al in 1987 zelf de Duitse markt hebben betreden (vergelijk blz. 35 van het arrest van het OLG Hamburg). 2.9 Geconstateerd moet worden dat ten tijde van de aan Stokke c.s. toe te rekenen gedragingen die gedeeltelijke rechtsverwerking in Duitsland opleverden, zij nog niet op de Nederlandse markt actief waren althans zij daar nog geen eigen organisatie hadden. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat een nalaten van de rechthebbende om op te treden tegen inbreuken op een markt waarop hij ook actief is, bij de inbreukmaker veel eerder het gerechtvaardigd vertrouwen kan wekken dat de rechthebbende geen bezwaar heeft tegen de verhandeling van het inbreukmakend product dan een niet-optreden door de rechthebbende op een markt die door hem zelf nog niet is betreden. Op zo een markt heeft de rechthebbende immers doorgaans nog geen direct belang bij treffen van maatregelen tegen de inbreukmaker aangezien die rechthebbende daar geen omzet kan derven als gevolg van het handelen van de inbreukmaker. Gezien ook het in rov. 2.3 beschreven uitgangspunt, dat Hauck er in beginsel op bedacht moest zijn dat Stokke c.s. hun rechten ook buiten Scandinavië wilden handhaven, kon Hauck aan het feit dat Stokke c.s. op een markt waarop zij reeds actief waren (de Duitse) niet zijn opgetreden tegen de ALPHA-stoel, dan ook niet zonder meer redelijkerwijs de gevolgtrekking verbinden dat Stokke c.s. ook niet zouden optreden tegen de verhandeling van die stoel op een markt (de Nederlandse) waar zij nog niet actief waren. Hierbij komt nog dat de gedragingen op basis waarvan in Duitsland rechtsverwerking is aangenomen zijn verricht door Intraform en Stokke Gmbh en Hauck niet zonder meer kon aannemen dat het gedrag van deze Duitse distributeur respectievelijk dochtervennootschap van Stokke c.s. consequenties had voor het grondgebied van Nederland. De in rov. 2.5 onder
19. a)weergegeven feiten kunnen Hauck's beroep op rechtsverwerking in Nederland dus niet dragen. Dit geldt, om dezelfde redenen, eveneens voor de rov. 2.5 onder
20. b)weergegeven stellingen van Hauck voor zover deze betrekking hebben op de periode tot 1995, waarbij aantekening verdient dat Stokke c.s., nu zij [in] 1990 op een Zwitserse beurs stonden, in dat jaar kennelijk ook al actief waren in Zwitserland. Voor zover de zojuist genoemde stellingen betrekking hebben op de periode vanaf 1995, toen Stokke wel met een eigen organisatie in Nederland actief was geworden, kunnen die stellingen niet tot de conclusie leiden dat Stokke c.s. hun rechten in Nederland hebben verwerkt omdat, zoals Stokke c.s. hebben aangevoerd, de tijdspanne tussen 1995 en 1998 daarvoor te kort is. Hierom kan ook de in rov. 2.5 onder
21. d)vermelde stelling Hauck niet baten, terwijl bovendien, gelet op de door Stokke c.s. als productie 20 overgelegde brief van onder meer Leyssens, niet als vaststaand kan worden beschouwd dat Leyssens heeft gezegd of de indruk heeft gewekt akkoord te zijn met de distributie door Hauck van de ALPHA-stoel en Hauck haar stelling dat dit wel geval is, in hoger beroep niet concreet te bewijzen heeft aangeboden. [...]' 3. Is er sprake van directe auteursrechtinbreuk? 3.1 [...] Nu het er daarom in rechte voor moet worden gehouden dat die catalogus alleen is verspreid onder groothandels en detaillisten aan wie Hauck ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd, mist het beroep van Stokke c.s. op de "productie 8"-catalogus zelfstandige betekenis; niet valt in te zien welke extra schade het meeleveren van die catalogus zou kunnen hebben veroorzaakt naast het leveren van de stoelen. Ook de "productie 8"-catalogus zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten, evenals de "productie 13"-catalogus (zie rov. 33 van het 2009-tussenarrest). [...] 3.13 Nu de aan Hauck verweten handelingen directe auteursrechtinbreuk opleveren, kunnen deze niet tegelijkertijd als indirecte auteursrechtinbreuk worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken [is] dat Hauck andere handelingen dreigt of dreigde te gaan verrichten. Voor zover gebaseerd op indirecte auteursrechtinbreuk zullen de vorderingen van Stokke c.s. dan ook worden afgewezen. In zoverre slaagt "veeggrief" 5 van Hauck (zie rov. 42 van het 2009-tussenarrest). 4. Schadevergoeding en nevenvorderingen 4.1 De rechtbank heeft de vordering van Stokke c.s. tot schadevergoeding over de periode voor 1 juli 1998 afgewezen op de grond dat zij hun schadebeperkingsplicht hebben verzaakt door eerst kort na 8 mei 1998 een sommatiebrief te doen uitgaan. Hiertegen richt zich grief II van Stokke c.s. in het incidenteel appel. Deze grief slaagt, ook in aanmerking nemende dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van "eigen schuld" op Hauck rusten. Gelet op het hiervoor onder 2 overwogene kan niet worden gezegd dat Stokke c.s. in Nederland tegenover Hauck in zodanige mate verwijtbaar zijn tekort geschoten in de zorg voor hun eigen belangen door eerst in mei 1998 tot sommatie over te gaan, dat een deel van de door hen als gevolg van het handelen van Hauck in Nederland geleden schade voor hun rekening moet blijven. [...] 4.6 [...] Onder 136 van haar pleitnota van 10 maart 2005 heeft Hauck onweersproken gesteld dat Stokke c.s. tegen de door de rechtbank in die procedure gewezen (eind-)vonnissen niet heeft geappelleerd. Onder 134 en 135 van die pleitnota heeft Hauck opgemerkt dat gezien de zojuist genoemde beslissing van de rechtbank partijen zijn uitgeprocedeerd over de wijze waarop de winstafdracht onder artikel 27a Aw berekend moet worden. Het hof, dat deze opmerking opvat als een beroep op gezag van gewijsde, stelt vast dat de in geschil zijnde rechtsbetrekking waarover de rechtbank bij voormelde in kracht van gewijsde gegane vonnissen heeft beslist, dezelfde is als de rechtsbetrekking die met grief III.a van Stokke c.s. aan de orde wordt gesteld; de rechtbank heeft beslist op welke wijze de af te dragen winst moet berekend. Hauck's beroep op gezag van gewijsde - dat door Stokke c.s. ook niet is betwist - treft bijgevolg doel. De bij dagvaarding van 27 november 2001 door Stokke c.s. ingestelde vorderingen waren weliswaar beperkt tot de periode 1998-2000, doch niet valt in te zien dat in de periode voor 1998 een andere methodiek voor de winstbepaling zou moeten worden gehanteerd. Grief III.a van Stokke c.s. stuit op dit een en ander af. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de door de rechtbank gehanteerde methode (zie rov. 11 van haar vonnis van 23 juli 2003) in overeenstemming lijkt met de maatstaven die zijn geformuleerd in HR 18 juni 2010 (LJN: BL9662). [...] 4.8 [...] Zoals Hauck terecht heeft opgemerkt heeft nevenvordering
22. c)tot het noemen van de afnemers, geen betekenis voor de begroting van de schade. Die nevenvordering dient hetzij ter controle van een recall hetzij om de rechthebbende in staat te stellen om zich tot de wederverkopers, die ook inbreuk maken, te wenden. Stokke c.s. hebben niet gesteld dat hun belang bij nevenvordering
23. c)in het een of het ander is gelegen, zodat de voor de beoordeling van die vordering vereiste belangenafweging (HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664 "Hameco") in hun nadeel uitvalt. De nevenvorderingen a), b),
24. d)wat de gevraagde specificatie per afnemer en verkoopprijzen betreft, en
25. e)missen voldoende relevantie voor de begroting van de schade van Stokke c.s. in Nederland nu de daarbij gevraagde gegevens niet of nauwelijks kunnen bijdragen aan de beantwoording van de vraag welke winst Stokke c.s. in Nederland hadden kunnen genereren indien Hauck daar de ALPHA- en BETA-stoel niet had verkocht. Met name de bij nevenvordering
26. a)en de bij de genoemde onderdelen van vordering
27. d)gevraagde gegevens zouden wel van dienst kunnen zijn bij de vaststelling van de door Hauck genoten winst, doch Hauck heeft er terecht op gewezen dat daarvoor de door de rechtbank uitgesproken - en in hoger beroep als zodanig niet aangevochten - veroordeling tot aflegging van rekening en verantwoording is bedoeld. In dit licht hebben Stokke c.s. bij de zojuist genoemde nevenvorderingen onvoldoende belang. Nevenvordering
28. e)is bovendien niet toewijsbaar nu het hof heeft overwogen (hiervoor onder 3.1 en in rov. 33 van het 2009-tussenarrest) dat het beroep op de door Hauck verspreide 'productie 8'-catalogus zelfstandige betekenis mist omdat niet valt in te zien welke extra schade het meeleveren van die catalogus kan hebben veroorzaakt. Dit geldt ook voor de winst. [...] Voor het overige faalt deze grief. 5. Merkenrecht 5.1 In verband met de vordering van Hauck tot nietigverklaring van het (Benelux-) vormmerk van Stokke Industri en de tegen de nietigverklaring door de rechtbank gerichte grief van Stokke c.s. heeft het hof in het 2009-tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld om zich in de door hen te nemen akten nader uit te laten over de vraag in hoeverre het onderhavige merk wordt bepaald door gebruikskenmerken en wat daarvan de gevolgen zijn. Daarbij heeft het hof opgemerkt dat hierbij van belang is dat Hauck in de eerste aanleg ook de nietigheidsgrond van de aard van de waar aan de orde heeft gesteld en dat vanwege de positieve devolutieve werking van het appel ook deze weigeringsgrond thans in aanmerking is te nemen. In hun "akte na tussenarrest van 17 november 2009" hebben Stokke c.s. betoogd dat deze nietigheidsgrond niettemin (alsnog) buiten beschouwing moet worden gelaten omdat, indien de nietigheidsgrond "aard van de waar" zou mogen worden meegenomen, het verbod van reformatio in peius zou worden overtreden, doch dit betoog faalt. Nu het merk door de rechtbank is nietig verklaard kan Stokke Industri door in aanmerkingneming van deze weigeringsgrond immers niet in een slechtere positie komen te verkeren. 5.2 In haar "akte na tussenarrest van 17 november 2009" hebben Stokke c.s. nader toegelicht dat de wezenlijke waarde van de waar van de TRIPP TRAPP-stoel niet zozeer is gelegen in de aantrekkelijke vormgeving van het product als wel in de gebruiksfunctie daarvan, maar dat, zo begrijpt het hof, dit laatste niet tot toepasselijkheid van de weigeringsgrond "aard van de waar" kan leiden omdat - nu kinderstoelen er in alle maten en vormgevingen zijn - het merk niet uit een vorm bestaat die uitsluitend door de aard van het product wordt bepaald. Hauck stelt hiertegenover dat de aantrekkelijke vorm van de TRIPP TRAPP-stoel de wezenlijke waarde van de waar beïnvloedt en dat die vorm voorts grotendeels functioneel is bepaald, zodat zij in hoge mate door de aard van de waar wordt bepaald. Daarom zijn, zo concludeert Hauck, beide nietigheidsgronden (aard van de waar en wezenlijke waarde van de waar) in meerdere of mindere mate aanwezig. 5.3 Uit de in rov. 1.2 weergegeven overwegingen uit het Fikszo-arrest blijkt dat de TRIPP TRAPP-stoel een (zeer) aantrekkelijk uiterlijk heeft. Dit geeft een wezenlijke waarde aan die stoel. Daarnaast is de TRIPP TRAPP-stoel door zijn vormgeving bij uitstek geschikt als kinderstoel. Het hof onderschrijft de stelling van Stokke c.s. (zie rov. 50 van het 2009-tussenarrest) dat de TRIPP TRAPP-stoel veilig, comfortabel en deugdelijk is, en dat zij (daarom) pedagogisch en ergonomisch verantwoord is te noemen. In zoverre wordt de vorm van de TRIPP TRAPP-stoel bepaald door de aard van de waar. De consument koopt de TRIPP TRAPP-stoel dus omdat deze fraai én praktisch is. Naar deze kenmerken gaat de consument mogelijkerwijs op zoek in stoelen van concurrenten van Stokke c.s. De weigeringsgronden van artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn hebben als ratio te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend op zulke kenmerken van een waar (zie de [in] rov. 52 van 2009-tussenarrest geciteerde passage uit het "Philips/Remington"-arrest van het HvJEG). Gelet op die ratio en op het feit dat met artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn een algemeen belang is nagestreefd (punt 80 van het "Philips/Remington"-arrest) kan een merk dat, zoals het merk van Stokke Industri, uitsluitend bestaat uit een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken deels door de aard van de waar worden bepaald en voor het andere deel een wezenlijke waarde aan de waar geven, op grond van die bepaling, en het in overeenstemming daarmee uit te leggen artikel 1, 2e volzin, BMW/artikel 2.1 lid 2 BVIE, geen merk vormen. Dat de hiervoor bedoelde kenmerken ook door andere vormen kunnen worden verkregen, doet, anders dan Stokke c.s. menen, hieraan niet af, zo is af te leiden uit punt 84 van het "Philips/ Remington"-arrest. De rechtbank heeft dat merk dan ook terecht nietig verklaard. Grief IV van Stokke c.s. in het incidenteel appel gaat dus niet op. Dit betekent tevens dat de rechtbank terecht de vorderingen van Stokke c.s. op basis van het merkrecht heeft afgewezen.' 3.10. Hauck heeft tijdig

(8)cassatieberoep ingesteld. Stokke c.s. hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hauck heeft in het incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Hauck heeft in het principale beroep gerepliceerd en in het incidentele beroep gedupliceerd. Stokke c.s. hebben gedupliceerd

(9).

1. Auteursrechtelijk en merkenrechtelijk kader 4.1.
2. In dit deel 4 van deze conclusie wil ik het juridisch kader schetsen, tegen de achtergrond waarvan de auteursrechtelijke en merkenrechtelijke cassatieklachten moeten worden bezien. Onder 4.A bespreek ik het nationaal auteursrechtelijk kader op hoofdpunten. De bevindingen waartoe de bespreking van de deelonderwerpen 4.A.a t/m 4.A.f (nrs. 4.2 - 4.19) - met een sterk accent op de jurisprudentie van de Hoge Raad - leiden, worden samengevat en van enige nadere accenten voorzien onder 4.A.g (nrs. 4.20 - 4.24). 4.1.
3. Ik heb dan nog niets gezegd over het Unierechtelijke auteursrecht, dat niet alleen ambtshalve aandacht zou kunnen verdienen, maar waarop in deze procedure ook een beroep is gedaan. Onder 4.B (nrs. 4.25 - 4.40) ga ik daarop in. Aldaar zal blijken dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het Unierecht. Prejudiciële vragen aan het HvJEU over Unierechtelijk auteursrecht acht ik niet geïndiceerd. 4.1.
4. Anders dan in de twee andere 'Tripp Trapp-zaken' waarin ik heden concludeer, is de onderhavige zaak het zijdens Stokke c.s. gedeponeerde vormmerk van de Tripp Trapp aan de orde. De nietigverklaring hiervan door de rechtbank is door het hof op andere gronden bevestigd. Aan de merkenrechtelijke vormmerkenbescherming wijd ik een inleidende beschouwing onder 4.C in de nrs. 4.41-4.55, en naar blijken zal bij de bespreking van incidenteel onderdeel IV.4 zijn wat dit betreft prejudiciële vragen aan het HvJEU noodzakelijk. 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.
5. Het wettelijk vertrekpunt voor vatbaarheid voor auteursrechtelijke bescherming is art. 1 Auteurswet (Aw), sprekende over 'een werk van letterkunde, wetenschap of kunst'. Artikel 1 is ten deze uitgewerkt in art. 10 Aw, dat een (niet limitatieve) opsomming geeft van beschermbare werksoorten. 4.
6. Hoewel het 'moderne auteursrecht'

(10)in de tweede helft van de 19e eeuw (met succes) bevochten is door gerenommeerde literatoren, wetenschappers en kunstenaars, wordt al generaties lang algemeen onderkend - en is in cassatie onomstreden - dat de Auteurswet 'letterkunde, wetenschap of kunst' juist niét met een grote L, W en K schrijft. Evenzo is het al lang communis opinio dat deze drie 'formele' categorieën (zeer) ruim mogen/moeten worden uitgelegd

(11). 4.

1. Al indiceert het bovenstaande, naast het ruime werkendomein, een lage drempel voor concrete objecten binnen dat domein, toch is nog niet iedere menselijke uiting een werk: een in cassatie evenmin omstreden uitgangspunt. Er blijft een kwalitatieve drempeleis. 4.
2. De kwalitatieve drempeleis (of: drempeleisen) voor een auteursrechtelijk beschermbaar 'werk' is (zijn) niet of nauwelijks in de Auteurswet te vinden.

(12)Wat als 'werktoets' zou moeten gelden, is in de doctrine ontwikkeld.

(13)Wat geldt, is in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd. 4.6. In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich - via de tussenstap van 'eigen of persoonlijk karakter'

(14)- het criterium ontwikkeld van het vereiste 'eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel', in de literatuur vaak verkort weergegeven als 'EOK & PS'. Ik noem - met enkele korte citaten - de volgende arresten. 4.6.1. HR 4 januari 1991 (Van Dale /Romme)

(15)betrof de door het hof aangenomen auteursrechtelijke bescherming van de verzameling van ca. 230.000 trefwoorden (lemmata) in de 'grote Van Dale'. Romme had dat trefwoordenbestand (van 'A' tot 'zzzz') opgenomen in een computerprogramma, dat als hulpmiddel voor het oplossen van kruiswoordpuzzels was bedoeld. Ik citeer uit rov. 3.4: 'Wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Een verzameling van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, voldoet niet zonder meer aan dit vereiste. Op zich zelf is zulk een verzameling immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt. Uit hetgeen het hof heeft overwogen valt niet op te maken dat het hier om zulk een selectie gaat'. Er volgde vernietiging en verwijzing.

(16)4.6.2. Uit HR 24 februari 2006 (Technip / Goossens)

(17)zijn de rov. 3.4, 3.5 en 3.6.2 van belang. De zaak betrof de vatbaarheid voor auteursrecht van een kinetisch schema waarmee in de petrochemische industrie het productieproces van ethyleen en propyleen in een verzameling chemische reactievergelijkingen wordt weergegeven. Blijkens het arrest kan dit object binnen het werkbegrip vallen, voor zover de toevoer van gegevens in de reactievergelijkingen op subjectieve selectie berustte. De Hoge Raad overwoog: '3.4 [...] Het gaat om de vraag of het kinetisch schema kan gelden als "werk" in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en slot, Auteurswet 1912: "... en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht". Daartoe is vereist dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (zie HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608). 3.5 Uit de door het hof gekozen bewoordingen moet, mede tegen de achtergrond van het partijdebat van partijen, die zich beiden op even genoemd arrest hebben beroepen, worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. [...] [Met de] term "subjectieve beoordeling" [heeft het hof] kennelijk niets anders voor ogen gestaan dan het hiervoor bedoelde vereiste dat het werk, hier het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen om als "werk" voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. [...] Uit rov. 4.4-4.6 valt niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat aan dit vereiste kan zijn voldaan indien de selectie ten behoeve van het kinetisch schema van een groot aantal chemische componenten en reacties uit een veel groter (schier oneindig) aantal van dergelijke componenten en reacties is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van wetenschappelijke of technische aard. Voorzover onderdeel 1c is gebaseerd op de opvatting dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de vraag of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkende (teams van) wetenschappers tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen, faalt het, omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen.' Niettemin werd het arrest van het hof vernietigd op basis van motiveringsklachten: '3.6.1 Onderdeel 2 richt zich, voor het geval de onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen, tegen rov. 4.4-4.6 met op die klachten voortbouwende motiveringsklachten. [...] De aldus samengevatte klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn terecht voorgesteld. 3.6.2 Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven nadere verklaring van prof. Grievink, ook al houdt deze niet met zoveel woorden in dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, wel sterke aanwijzingen inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt, zodat het nadere, door het hof niet gegeven, motivering behoefde waarom dit schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Onder deze omstandigheden mocht het hof niet volstaan met de overweging dat prof. Grievink niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt.' 4.6.3. In HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancôme)

(18)oordeelde de Hoge Raad dat een geurcombinatie in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Daartoe werd overwogen: '3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat daarin niet wordt bestreden dat een geur - waaronder hierna telkens begrepen: een geurcombinatie - in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat uitgangspunt is juist. De in art. 10 Aw, naast de niet-limitatieve opsomming van werksoorten, neergelegde omschrijving van wat als "werk" in de zin van die wet moet worden verstaan luidt algemeen en belet niet daaronder een geur te begrijpen. Dat brengt mee dat voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming beslissend is of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming aan de geur van een parfum. De omstandigheden dat de eigenschappen van het menselijk reukzintuig aan het vermogen tot het onderscheiden van geuren grenzen stellen en dat de mate waarin men afzonderlijke geuren kan onderscheiden van mens tot mens verschilt, doen aan het vorenstaande niet af [...].' 4.6.4. De aan een werk in het algemeen te stellen eisen waren andermaal tamelijk principieel aan de orde in HR 30 mei 2008 (Erven [E]/Nieuw Amsterdam; 'achterbankgesprekken')

(19). Het hof Amsterdam had overwogen: '

1. Uitgangspunt in deze zaak is dat ingevolge artikel 10 Aw een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, auteursrechtelijk wordt beschermd. [...] Een gewoon gesprek is doorgaans geen werk, dat auteursrechtelijk beschermd wordt. Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt.
2. [...] De gesprekken werden gevoerd met als doel om justitie informatie te verschaffen [...]. Het doel van de gesprekken was dan ook niet het vormgeven van een verhaal. De gesprekken die [E] met de rechercheurs van de C.I.E. heeft gevoerd zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht, waarbij [E] weliswaar op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, hij heeft hierbij echter voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes gemaakt. In de wijze waarop [E] zijn verhaal heeft verteld komt immers niet tot uiting dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen door zijn verhaal een bepaalde vorm te geven. Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat [E] er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal op deze manier, in deze vorm en in deze specifieke omgeving te doen. [...]. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de zogenaamde "achterbankgesprekken" geen auteursrecht rust. [...].' De Hoge Raad casseerde 's hofs arrest, onder meer overwegende: '4.3 Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608 en HR 24 februari 2006, nr. C04/350, NJ 2007, 37). Het hof heeft deze maatstaf (in rov. 4.4) ook vooropgesteld. 4.4 De gedachtegang van het hof [...] is [...] kennelijk deze geweest dat de omstandigheid dat [E] de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald ('daarmee samenhangend') eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Om aan die eis te voldoen is naar het oordeel van het hof nodig dat het werk door de maker als een coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten. 4.5.1 Het hof heeft aldus terecht de beide elementen van de aan te leggen maatstaf onderscheiden: dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben. Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen is beslist in HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 kan, anders dan het hof oordeelde, niet dienen ter ondersteuning van de bewustheidseis, aangezien in de door het hof aangehaalde zinsnede tot uitdrukking is gebracht dat het (slechts) de vorm van de afzonderlijke door Van Gelder vervaardigde voorwerpen was, die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam, niet het 'bijzondere kunsteffect' daarvan. De bijzin 'die uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen' bedoelde de voorafgaande term 'vormgeving' dus niet te beperken. 4.6 [...] Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal opnieuw moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van [E] als maker dragen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest daaromtrent is overwogen.' 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.7.
3. In art. 10 lid 1 onder 11o Aw zijn 'werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid' met zo veel woorden als auteursrechtelijk beschermbare werksoort vermeld. Deze rubriek (aanvankelijk: lid 1 onder 10o, en toen omschreven als 'werken van op nijverheid toegepaste kunst') kreeg in 1973 - in samenhang met de op handen zijnde de invoering van de toen nieuwe, speciaal op bescherming van productvormgeving gerichte Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)

(20)- haar huidige formulering. 4.7.2. Tot 1987 heeft er veel onzekerheid en discussie bestaan over de vraag of voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst (resp. tekeningen en modellen) een hogere drempel zou gelden dan in het algemeen voor werken in auteursrechtelijke zin geldt. Aanleiding daartoe waren de vermelding van het woord 'kunst' in art. 10 lid 1 sub 11o (destijds: 10o) Aw en - later vooral - de in het toenmalige art. 21 BTMW voorkomende strofe, die voor auteursrechtelijke bescherming het criterium van een 'duidelijk kunstzinnig karakter' formuleerde.

(21)Aan de onzekerheid werd een einde gemaakt door de thans aan te halen arresten van het Benelux-Gerechtshof (BenGH) en de Hoge Raad van 1985/1988 in de zgn. Screenoprints- of Autojaloezieën-zaak. Er gelden geen zwaardere drempeleisen dan voor werken in het algemeen. 4.8.1. In zijn verwijzingsarrest van 29 november 1985

(22)legde de Hoge Raad aan het Benelux-Gerechtshof vragen van uitleg van de auteursrechtelijke bepaling van art. 21 BTMW voor. De zaak betrof gepretendeerd auteursrecht op een autojaloezie, door Screenoprints ontworpen om gemonteerd te worden aan Citroën-auto's, en vervolgens door Citroën (zelf) nagemaakt. Zoals gezegd, vereiste art. 21 BTMW destijds 'een duidelijk kunstzinnig karakter' voor auteursrechtelijke bescherming van tekeningen of modellen in de zin van de BTMW. Het Amsterdamse hof had geoordeeld dat de autojaloezie van Screenoprints aan dát criterium niet voldeed. In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad: '3.4 Screenoprints heeft haar beroep op auteursrechtelijke bescherming gebaseerd op art. 10 lid 1 sub 10e (thans vernummerd tot 11e) Auteurswet. Deze wetsbepaling vermeldt "werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid" als behorende tot de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waarvan het uitsluitend recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging krachtens art. 1 Auteurswet - behoudens beperkingen bij de wet gesteld - aan de maker toekomt. Daarbij moet men - naar algemeen wordt aanvaard - ervan uitgaan dat de zinsnede "tekeningen en modellen van nijverheid" niet meer is dan een nadere aanduiding van werken die zijn begrepen onder de omschrijving "werken van toegepaste kunst". De vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij het oordeel of er sprake is van een "werk van toegepaste kunst" in de zin van deze wetsbepaling, wordt in de Nederlandse rechtspraak en literatuur niet eenstemmig beantwoord. In een deel van de rechterlijke uitspraken en bij het merendeel van de schrijvers ziet men - zij het niet altijd in gelijkluidende bewoordingen - als (genoegzaam) vereiste vermeld dat er sprake is van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (opvatting A); bij een enkele schrijver en in een aantal rechterlijke uitspraken wordt daarenboven de eis gesteld dat het werk "een zekere kunstwaarde" vertoont, hetgeen ook wel aldus wordt geformuleerd dat daarin "een zeker kunstzinnig streven van de maker" tot uitdrukking dient te komen (opvatting B). Algemeen wordt aangenomen dat ook bij opvatting B een betrekkelijk gering gehalte aan kunstwaarde genoeg is.' De Hoge Raad vroeg vervolgens aan het Benelux-Gerechtshof welke eisen uit hoofde van art. 21 BTMW ter zake van tekeningen en modellen aan het werk moeten worden gesteld. In de inleiding tot deze prejudiciële vraag hanteerde de Hoge Raad dus (voor de eerste keer), onder verwijzing naar literatuur, de formulering dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter én het persoonlijk stempel van de maker zou moeten dragen. Dat criterium is, zoals al bleek, in latere arresten - over werken in het algemeen - steeds teruggekeerd. Bij arrest van 22 mei 1987

(23)deed het Benelux-Gerechtshof uitspraak op de door de Hoge Raad gestelde vragen. In HR 15 januari 1988

(24)geeft de Hoge Raad die beantwoording weer: '1.2 Bij arrest van 22 mei 1987, A 85/3, heeft het Benelux-Gerechtshof, uitspraak doende op de door de Hoge Raad in zijn genoemde arrest aan dit hof gestelde vragen, voor recht verklaard:

(40)Voor de in art. 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de Auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel

(25)van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst.

(41)Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder

(40)bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect.

(42)Verdergaande vereisten druisen in tegen de door de verdragsluitende Staten ten aanzien van de vereisten voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen aanvaarde gemeenschappelijke uitgangspunten.' Het hof te Amsterdam bleek een te strenge maatstaf te hebben aangelegd, zodat vernietiging en verwijzing volgde.

(26)Daarmee is overigens niet gezegd dat het criterium van het EOK & PS niet toch een serieuze drempeleis kan blijken in te houden, zoals bijv. blijkt uit het hierna te noemen arrest uit

1. Op het criterium 'noodzakelijk voor een technisch effect' kom ik nog terug in nrs. 4.23.1 - 4.23.
2. 4.8.
3. In de zaak die leidde tot HR 27 januari 1995 (Dreentegel)

(27)had het Leeuwarder hof over een door Zoontjes ontwikkelde drainerende tegel overwogen: '

1. Eénmaal gegeven enerzijds de vierkante grondvorm van de tegel en de min of meer gestandaardiseerde maat der zijkanten (30 cm, ook wel 50 cm), alsmede anderzijds de gedachte om door uitsparingen in de zijkanten het doorlaten van hemelwater en door het aanbrengen van nokken aan de onderzijde het afvoeren van het hemelwater mogelijk te maken c.q. de mogelijkheid daartoe te vergroten, oordeelt het hof de vorm van de door Zoontjens op de markt gebrachte tegel te zeer het resultaat van een door die uitgangspunten beperkte keuze om te kunnen zeggen dat het gaat om een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.
2. Dit oordeel wordt bevestigd door de, volgens Zoontjens op toeval berustende, gelijkenis tussen elementen van de dreentegel en elementen van de tegel waarvoor op 3 oktober 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd [...].' De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte cassatieklachten met de overweging (4.3): 'De klacht onder a mist feitelijke grondslag: het Hof heeft niet miskend dat ook wanneer - zoals het onderdeel het formuleert - "de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze" sprake kan zijn van een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat ten aanzien van de Dreentegel aan laatstgenoemd, door het Hof uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken criterium niet is voldaan omdat, naar 's Hofs oordeel, de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze. De onder b geformuleerde motiveringsklacht treft evenmin doel. Het Hof heeft zijn oordeel - dat geenszins onbegrijpelijk is - voldoende met redenen omkleed. Het heeft in rov. 6 aangegeven hoezeer de vorm van de Dreentegel bepaald werd door de wens aan zekere technische eisen te voldoen en dat in rov. 7 nader toegelicht door te wijzen op de gelijkenis tussen de Dreentegel en de tegel waarvoor in 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd: het Hof heeft blijkbaar aangenomen dat de ontwerper van laatstbedoelde tegel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en heeft, daarvan uitgaande, erop gewezen dat deze gelijkenis - juist als zij, zoals Zoontjens hadden beweerd, op toeval berustte - aantoont hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald. Waar het Hof zijn oordeel aldus genoegzaam had gemotiveerd, behoefde het niet uitdrukkelijk in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen die, nu tussen het ontwerpen van de mallen en het ontwerpen van de tegel geen wezenlijk onderscheid bestaat, met dat oordeel onjuist waren bevonden.' 4.8.
3. In HR 29 juni 2001

(28)was ten aanzien van een vijftal spellen (onder meer) aan de orde de vraag of deze aan de EOK & PS-toets voldeden. De Hoge Raad sauveerde de oordelen van het hof over de auteursrechtelijke beschermbaarheid, niettegenstaande de betrokkenheid daarvan op onbeschermde ideeën en niettegenstaande de simpelheid van het spelmateriaal (met name bij: Jenga) of de technische bepaaldheid ervan (zoals bij: Vier op 'n rij). Aan de motivering door het hof werden in dit kort geding geen hoge eisen gesteld

(29),

(30). 4.8.4. In HR 8 september 2006 (Slotermeervilla's)

(31)ging het om vakantiehuizen

(32), waaraan het hof auteursrechtelijke bescherming had ontzegd. De Hoge Raad casseerde, na te hebben overwogen: '3.7 In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen bekende feit in verband met dezelfde functionaliteitseisen waaraan veelal moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering maakt. Bovendien kan deze opvatting van het hof, anders dan het hof kennelijk meende, geen houvast bieden bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp voor de Slotermeervilla's in voldoende mate oorspronkelijk is om auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin de bestreden opvatting tot uitgangspunt te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.' 4.8.5. In de spijkerbroekenzaak G-Star/Benetton

(33)had het hof te Amsterdam overwogen: '4.

1. Voor auteursrechtelijke bescherming van het ontwerp van de Elwood is vereist dat de Elwood een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De rechtbank heeft overwogen dat de verschillende elementen van de Elwood zoals de stiksels, inzetstukken en de contrastband weliswaar ieder voor zich bij spijkerbroeken en overige kledingstukken kunnen worden aangetroffen, maar dat de elementen in de Elwood in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. De wijze waarop deze karakteristieke elementen, die ook als vormmerk zijn gedeponeerd, in het ontwerp van de Elwood zijn verwerkt, getuigt van een creatieve prestatie van de ontwerper. Daarbij moet tevens voor ogen worden gehouden dat ten tijde van het ontwerp van de Elwood deze elementen nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. [...]' Over de hiertegen gerichte cassatieklacht overwoog de Hoge Raad: '3.12 Middel X klaagt over het oordeel (in rov. 4.36) dat de Elwood-broek een auteursrechtelijk beschermd werk is, (mede) omdat haar kenmerkende elementen ten tijde van het ontwerp nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. In het middel wordt betoogd dat de omstandigheid dat vormgevingselementen dus in andere branches wel gebruikelijk waren, maakt dat zij niet oorspronkelijk waren en daarom ook niet het persoonlijk stempel van de maker konden dragen. Het middel faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.62-4.64.' De desbetreffende passages in de conclusie luidden: '4.
2. Een werk dient te beschikken over een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.

(34)Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen kan een werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit valt af te leiden uit het arrest Van Dale/Romme van de Hoge Raad

(35)en het vervolgens na verwijzing door Hof 's-Gravenhage gewezen arrest in die zaak.

(36)4.

1. In onze zaak Benetton/G-Star overwoog het hof dienaangaande het volgende [zie de geciteerde rov. 4.36 hierboven]. 4.
2. In navolging van de rechtbank heeft het hof dus geoordeeld dat de originaliteit en het persoonlijk stempel van de maker ("getuigt van een creatieve prestatie") zijn gelegen in de combinatie van - op zichzelf bekende - vormgevingselementen. Aldus heeft het hof niet miskend dat deze elementen, op zichzelf, in andere kledingbranches al bekend waren; het hof overweegt dat ook met zoveel woorden, maar het laat - rechtens juist en alleszins begrijpelijk - de doorslag geven dat er sprake is van elementen in de Elwood die in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Ook Middel X kan niet tot cassatie leiden.' 4.8.
3. In de zaak die leidde tot HR 29 januari 2010 (Gavita/Helle)

(37)ging het om verlichting voor de glastuinbouw. Aanlegster Gavita had daartoe de zgn. GAN-armatuur of GAN doen ontwikkelen, en betichtte Helle ervan dat die met het product Onyx inbreuk op haar auteursrecht maakte. Het hof overwoog in rov. 3.5 dat het uiterlijk zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat de GAN niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt. Daartoe overwoog het hof in rov. 3.6 dat gebleken is: '[...] dat de meest kenmerkende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp, te weten

(1)de afmeting van de behuizing (bestaande uit bak, kap en "nek" met daarin de fitting van de lamp),

(2)de langwerpige en gestroomlijnde vorm van de armatuur,

(3)de (lichte) kleur van de behuizing,

(4)de vorm van de reflector,

(5)het schuine vlak aan de achter(scharnier)zijde van de kap,

(6)de horizontale (ventilatie)gleuf aan weerszijde van de behuizing en

(7)de wijze waarop de koelribben zijn aangebracht (zowel op de bak als op de kap, haaks op de lengterichting aan de voorzijde van de behuizing over een afstand die ongeveer de helft van de lengte van de behuizing beloopt), alle verband houden met aan de armatuur uit oogpunt van functionaliteit te stellen eisen. Dit zijn, zakelijk samengevat: het bieden van voldoende ruimte voor de elektronische componenten van de lamp

(1), het zo min mogelijk belemmeren van de (zon)lichtstraling c.q. het optimaliseren van het effect daarvan door reflectie (1, 2, 3, en 4), de bereikbaarheid van de technische onderdelen in verband met de reparatie en vervanging daarvan (5 en 6) en de adequate afvoer van warmte (6 en 7) met name ter hoogte van het voorschakelapparaat, zijnde het elektronische component dat de meeste warmte afgeeft. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat, waar het de reeds genoemde (bepalende) aspecten van het uiterlijk betreft, met de bij de vormgeving van de armatuur gekozen oplossingen steeds een voordelig technisch effect is bereikt. Dit brengt mee dat de keuzemogelijkheden te beperkt waren voor een auteursrechtelijk relevante creatieve inbreng.' De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, onder meer overwegende: '3.3.1 Onderdeel I, waarin niet wordt bestreden dat de volgens het hof bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en evenmin dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn, keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het in rov. 3.5 en 3.6, slotzin, neergelegde oordeel. 3.3.2 Deze klachten worden, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, alle tevergeefs voorgesteld omdat het hof bij zijn bestreden oordeel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dit oordeel voor het overige - verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard - in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht en ten slotte ook toereikend is gemotiveerd.' 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.9.1. Het inbreukcriterium van art. 13 Aw luidt, voor zover hier van belang, of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'. In de literatuur is onderkend dat bij een voor het inbreukcriterium relevante overneming gelet moet worden op overneming van enerzijds'subjectieve' of 'auteursrechtelijk beschermde trekken', en anderzijds 'objectieve trekken' die buiten de bescherming van het auteursrecht vallen. 'Objectief (feitelijk) is om te beginnen al het reeds bestaande materiaal dat de auteur in zijn werk heeft verwerkt: feiten, gegevens, gebruikelijke uitdrukkingen, bestaande stijlkenmerken, gangbare vormen, e.d. Daarnaast is ook datgene objectief dat weliswaar van de auteur afkomstig is, maar dat een objectieve geldigheid bezit: logische - hoezeer wellicht ook verrassende - theorieën, redeneringen, ontdekkingen, onderzoeksresultaten e.d., alsmede datgene wat voortvloeit uit functionele eisen.'

(38)'Het overnemen van die elementen is dus vrij.'

(39)De Hoge Raad heeft zich in het hieronder (4.10.2) te vermelden Una Voce Particolare-arrest van 2004 terminologisch bij het ijkpunt 'auteursrechtelijk beschermde trekken' aangesloten. 4.9.2. Anderzijds is onderkend dat, nu een voldoende originele combinatie van (zelfs alle) elk voor zich onbeschermde elementen toch aan de EOK &PS-toets kan voldoen

(40), ook weer getoetst moet worden aan het criterium of er sprake is van zodanige overneming uit die voldoende originele combinatie, dat daarmee toch díe auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')-trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.9.

1. Tegen deze achtergrond heeft in de rechtspraak ingang gevonden het belang van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of, gelet op het een en ander, de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is. Dit komt naar voren in - onder meer - het verderop (nr. 4.13.1) te vermelden arrest Decaux/Mediamax van
2. 4.10.
3. In deze paragraaf onder de titel 'Het inbreukcriterium: algemeen', moet ik evenwel beginnen met het belangrijke arrest van HR 5 januari 1979

(41). Het ging over de vraag of het economieleerboek van drs. Hollebrand c.s. inbreuk maakte op dat van prof. Heertje. De Hoge Raad overwoog: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' Het arrest van het hof, dat de gestelde inbreuk had afgewezen, bleef in stand. 4.10.2. Het (al genoemde) arrest van HR 29 november 2002, in de zaak Una Voce Particolare

(42), had betrekking op beweerde auteursrechtinbreuk door overname van een zgn. format voor een tv-programma. De Hoge Raad overwoog

(43), voor zover hier van belang dat voor werken als de onderhavige televisieformats beslissend is: '3.5 [...] 'of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.' Het oordeel van het hof dat er voldoende verschillen waren, bleef in stand. Het hof kon daarmee (ook) voorbij gaan aan het verlangen van de eiser/appellant dat de gedaagde/geïntimeerde tegenbewijs diende te leveren tegen een ontleningsvermoeden

(44). Nu de (voor een inbreukoordeel noodzakelijke) ene schakel in de ketting niet aanwezig bleek te zijn, heeft een onderzoek naar de andere schakel geen belang. Anders dan wel eens gedacht wordt, is bovenstaand criterium in het arrest Una Voce Particolare dus niet een criterium waarvan de draagwijdte beperkt zou zijn tot de (ontlenings-)bewijslastkwestie, maar is het een gewoon materieelrechtelijk criterium bij de uitleg van art. 13 Aw

(45). 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.11.1. Zoals hierboven aangegeven, is bij de beoordeling van gestelde auteursrechtinbreuk van belang in hoeverre het gaat om overneming van subjectieve (auteursrechtelijk beschermde) dan wel objectieve (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken. Bij alle soorten werken in diverse (voorbeeld-)categorieën van artikel 10 lid 1 Aw kan de verhouding tussen subjectieve en objectieve trekken (ook binnen die categorieën) aanzienlijk variëren. Ik noem als voorbeeld de onder 9o vermelde fotografische werken: het scala kan gaan van enerzijds een voor een wetenschappelijk of zakelijk doel objectief-technisch perfecte weergave van het gefotografeerde object (met aldus zo goed als 100% objectieve trekken), tot een vrije met een fototoestel gemaakte impressie van een beeld uit de natuur, met gebruikmaking van effecten verkregen door de afstand, de 'hoek', het inspelen op de natuurlijke belichting en het kiezen van eventuele kunstmatige belichting, alsmede verdere variaties die de camera toelaat en die bij het ontwikkel- en afdrukproces mogelijk zijn

(46). Hier zullen de subjectieve trekken vergaand overwegen. Daartussen liggen, als geïndiceerd, tal van varianten. Bij 'boeken' (een deel van de in art. 10 lid 1 onder 1o genoemde objecten) kan het gaan om romans met zeer overwegend subjectieve trekken, via leerboeken met veel objectieve trekken

(47)en steden(reis-)gidsen met overwegend objectieve trekken, tot wis- of rekenkundige tabellenboeken waarin de subjectieve trekken nagenoeg of geheel afwezig zijn (zelfs al zijn de betrokken tabellen nooit eerder gemaakt, bijv. voor een nieuw BTW-percentage van 19,95 %). Wat de categorie 'werken van toegepaste kunst' betreft: aan het vorenstaande doet niet af dat blijkens het woord 'toegepaste' in art. 10 lid 1 onder 11o Aw per definitie sprake van functionele elementen en daarmee objectieve trekken (het object moet immers aan een bepaalde gebruiksfunctie voldoen). De vormgeving van bijv. een vaas of een verlichtingsornament kan met een roman vergelijkbare subjectieve trekken hebben, waaraan niet afdoet dat de vaas bloemen moet kunnen dragen, en dat het verlichtingsornament licht moet geven. Een roman moet immers ook 'leesbaar' zijn, en een 'historische roman' zal doorgaans historische feiten 'meenemen' en in zoverre objectieve trekken (moeten) laten zien. 4.11.

1. De objectieve trekken kunnen evenwel toenemen door het (uit het object blijkende) streven dat het voorwerp objectief zo goed mogelijk aan de functie voldoet: bij toegepaste kunst net zo goed als bijv. bij woordenboeken en reisgidsen. Objectieve trekken zullen veelal ook aanwijsbaar zijn doordat voortgebouwd wordt op voorbeelden van eerdere objecten met hetzelfde gebruiksdoel. Daarnaast zal veelal aansluiting gezocht worden bij contemporaine tendensen qua mode en stijl: eveneens auteursrechtelijk onbeschermde trekken. Dit alles sluit de aanwezigheid van minder of meer subjectieve trekken echter ook weer geenszins uit. 4.
2. Bij de vermelding van jurisprudentie in deze rubriek noem ik vooreerst het oude arrest van HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn), een zaak over beweerdelijke auteursrechtinbreuk door Van Rijn ten aanzien van kunstnijverheidsvoorwerpen. De Hoge Raad, die Van Gelders cassatieberoep verwierp, overwoog: 'dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet; dat het Hof, vaststellende dat - buiten de algemeene gelijkenis, die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen - er van een gelijkenis in uiterlijken verschijningsvorm tusschen de betrokken kunstnijverheidsvoorwerpen geen sprake is, terecht heeft beslist dat er niet is nabootsing; dat zonder deze gelijkenis het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurswet, aanwezig is'. 4.13.
3. Het (al genoemde) arrest van HR 29 december 1995 in de zaak Decaux/Mediamax

(48)had betrekking op houders voor reclameborden. In rov. 4.6 had het hof overwogen: 'De vraag is [...] of Mediamax binnen de grenzen die getrokken worden door de mode, trend of stijl enerzijds en door de eisen van functionaliteit anderzijds, voldoende afstand van [Decaux'] Mupi Senior genomen heeft en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen.' Het hof kwam aan de hand van bespreking van een aantal verschillen, in samenhang beschouwd, in rov. 4.14 tot het oordeel dat de 'totaalindrukken van de producten van partijen zodanig verschillend [zijn] dat van inbreuk op het aan Decaux toekomend auteurs- of modelrecht niet gesproken kan worden.' De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3: '[... dat] de door het hof voor de onderhavige toetsing gebezigde [totaalindrukken-] maatstaf zowel uit auteursrechtelijk als uit modelrechtelijk oogpunt juist is'. 4.13.

1. Tekstanalyse leert dat het door het hof geformuleerde criterium eensdeels cirkelvorming is: er is geen inbreuk op auteursrecht als de totaalindrukken zodanig verschillend zijn dat van inbreuk op auteursrecht niet gesproken kan worden. De doorbreking van de cirkel zit hierin dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn. En dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten. Het komt - door mij geenszins vernieuwend maar variërend gezegd - aan op het door de rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen. Daarbij kan de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen; de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. Nu hierbij (uiteraard) niet met exacte getallen rekenkundig kan worden opgeteld en afgetrokken, komt het in wezen aan op een (in)schatting. Het woorddeel 'indrukken' (in tegenstelling tot bijv.: 'factoren') duidt daar op. Daarin zit tegelijk een tweede doorbreking van de cirkel. 4.13.
2. Het aldus hoogst feitelijke en daarmee corresponderend in cassatie navenant vrijwel onaantastbare karakter van de toepassing van het 'totaalindrukken'-criterium, heb ik hiermee willen benadrukken (resp. aan de minder gespecialiseerde lezer willen uitleggen). 4.13.
3. De Hoge Raad heeft aan zijn accordering van het 'totaalindrukken'-criterium in het arrest Decaux/Mediamax nog iets toegevoegd dat meer richting geeft aan het al dan niet toekennen van gewicht aan bepaalde overeenkomsten tussen de voortbrengselen: '3.4 [...] In deze overwegingen [4.5 en 4.6] heeft het hof tot uiting gebracht dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand van de Mupi Senior heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [...]' Daarmee heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Vgl. ook de in nr. 4.10.2 al genoemde rov. 3.5 van Una Voce Particolare, waar de Hoge Raad ten deze in algemene zin het criterium van (al dan niet) 'auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk' hanteert. 4.13.
4. Dat maakt de positie voor een oorspronkelijk eiser, die in cassatie wil opkomen tegen een voor hem negatief 'totaalindrukken'-oordeel van de hoogste feitenrechter waarin 'objectieve trekken' een voor die eiser negatieve rol speelden, nog moeilijker of onfortuinlijker. 4.13.
5. De in de literatuur gestelde vraag of het totaalindrukken-criterium zich leent voor toepassing bij alle soorten werken (met name: ook bij complexe werken?), kan hier blijven rusten. Niet omstreden is de toepasbaarheid bij de beoordeling van (beweerde) inbreuk op werken van toegepaste kunst: mits men zich ervan bewust blijft dat ook daarbij rekening moet worden gehouden met de vraag of overeenstemmende trekken van de wederzijdse producten al dan niet auteursrechtelijk beschermd zijn

(49). 4.13.

1. Het zojuist gezegde brengt mee dat het inderdaad moet gaan om de totaalindrukken van de auteursrechtelijk beschermde trekken, en dus niét om de totaalindrukken van zowel auteursrechtelijk beschermde als niet-beschermde trekken. De Hoge Raad bracht dat al onder woorden door het onderschrijven van 's hofs oordeel in de Decaux/Mediamax-zaak dat geabstraheerd moet worden van 'mode, trend of stijl' (zelfs als die door Decaux was ingezet). Ik illustreer de juistheid van deze visie nog met een paar eenvoudige voorbeelden. Iemand komt het idee om (voor de toeristenmarkt) klompen te beschilderen met molentjes. Iemand anders volgt met klompen, beschilderd met tulpen. Moeten de klompen as such meetellen bij de totaalindruk? Neen dus. Omdat het in Nederland vaak regent, ontwerpt iemand een (zo strak mogelijk bij de glijbaan aansluitende) overkapping voor glijbaantjes op kleuterspeelplaatsen. Iemand anders ontwerpt een frivolere, luchtiger overkapping. Moet de glijbaantjes meetellen bij de totaalindrukken? Neen. Het vorenstaande laat zich eigenlijk nog het fraaist illustreren aan de hand van het arrest Heertje/Hollebrand. Als in die zaak het hof en de Hoge Raad zich mede zouden hebben laten leiden door niet-auteursrechtelijk beschermde totaalindrukken, dan zou Hollebrand in de pan zijn gehakt. 4.13.
2. Aan het vorenstaande doet niet af dat een combinatie van (allemaal of deels) niet auteursrechtelijk beschermde elementen, toch weer, qua combinatie, aan het EOK & PS-karakter kán voldoen. Maar dan moet - naar het oordeel van de feitenrechter - die (verzamelende) combinatie voldoen aan de EOK & PS-toets (vgl. 4.9.2) en moeten die originele combinatie de totaalindrukken van de objecten van de eiser en de gedaagde bepalen. 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.
3. In het voorgaande is al naar voren gekomen dat er sprake is van een wisselwerking tussen de mate waarin een werk voldoet aan de werktoets (art. 1 en 10 Aw) en het inbreukcriterium (art. 13 Aw). De (vuist-)regel is dat naarmate een werk meer 'objectieve' (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken omvat, er een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig zal moeten zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten. Dit ligt ook voor de hand omdat het auteursrecht enerzijds de drempel (werktoets) niet te hoog wil leggen (waarbij in elk geval een één-op-één nabootsing kan worden bestreden), maar anderzijds geen ruimte wil geven om 'objectieve trekken' te monopoliseren. Het punt van de wisselwerking werd in wezen al fraai verwoord in de onder 4.10.1 aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest Heertje/ Hollebrand van 1979, met de daarin gelegde nadruk op de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk, en de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben. 4.15.
4. De (vuist-)regel dat een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig moet zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten, naarmate een werk minder auteursrechtelijk beschermde trekken omvat, zou men kunnen parafraseren als: een navenant beperkte(r) beschermingsomvang. Dat is - kortheidshalve - wel 'handig'

(50). In dogmatisch-theoretische zin acht ik het echter niet juist is. Men kan beter zeggen: (steeds) dezelfde beschermingsomvang volgens het criterium van art. 13 Aw ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'), maar volgens het Heertje/Hollebrand-criterium (steeds) in het concrete geval rekening houdend met 'de aard van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk'.

(51)Omdat het kortheidshalve 'handig' is en in het Nederlandse auteursrechtelijke spraakgebruik is ingeburgerd, zal ik hieronder toch de terminologie van een 'beperkte(r) beschermingsomvang' blijven gebruiken. 4.15.2. Ik stip dit punt (nog eens

(52)) aan omdat men de laatste tijd in auteursrechtzaken wel een beroep hoort doen op een (zeer) 'ruime' of 'grote' beschermingsomvang: ook in de onderhavige zaak. Zo'n criterium bestaat in het Nederlandse auteursrecht niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen. De eerder aangeduide regel van het arrest Heertje/Hollebrand dat de auteursrechtelijke beschermingsomvang samenhangt met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen, brengt mee dat - in elk geval: doorgaans - aan 'functionele' werken, zoals bijv. economieleerboeken (de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand) of werken van toegepaste kunst

(53)(zoals kinderstoelen, de inzet van de onderhavige zaak), zonder inbreuk op auteursrecht méér kan worden ontleend dan aan werken van vrije kunst.

(54)Zulke functionele werken genieten in zoverre dus een beperktere beschermingsomvang. Dít criterium (beperktere beschermingsomvang) mag wél algemeen aanvaard heten. Er is (in de auteursrechtelijke communis opinio) sprake van een niet beperkte beschermingsomvang als het gaat om 'vrije' creaties, zoals gedichten, romans, abstracte schilder- en beeldhouwkunst en muziek. Die creaties genieten dus zo'n 'niet beperkte beschermingsomvang'. In andere, en gebruikelijker woorden genieten zij: de normale (immers niet of nauwelijks door aanwezigheid van functionele of objectieve elementen) beperkte beschermingsomvang. Daarbij valt te bedenken dat in Nederland in elk geval sinds 1912 de bescherming nooit beperkt is geweest tot alleen maar letterlijke c.q. één op één overneming, zoals sinds dat jaar het criterium van art. 13 Aw best mooi aangeeft ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ik ontraad - nog steeds - een (retorisch geïnspireerd?) systeem, waarbij een pretens niet (of maar een beetje) vanwege functionele/objectieve factoren beperkte normale beschermingsomvang, een '(zeer) ruime' of 'grote beschermingomvang' zou moeten gaan heten. 4.15.

1. Dit klemt te meer, omdat het HvJEU in enige - verderop onder 4.B, nrs. 4.29 - 4.40 met enige uitvoerigheid te bespreken - arresten de terminologie 'ruime beschermingsomvang' heeft gebezigd. Uit die arresten blijkt evenwel dat het daarbij gaat om een bescherming volgens het geharmoniseerde Unie-auteursrecht die zich niet beperkt tot letterlijke (c.q. één op één overneming). Anders gezegd: het begrip 'reproductie' in de Auteursrechtrichtlijn moet niet naar de letter ('één op één'-reproductie) maar naar de geest worden uitgelegd. Die verduidelijking door het HvJEU is voor sommige lidstaten mogelijk nuttig, Wat Nederland betreft, blijkt het om niet meer te gaan dan wat wij als 'normale' beschermingsomvang beschouwen. 4.15.
2. Naar mijn mening wordt het bovenstaande dus niet ontkracht door jurisprudentie van het HvJEU, met name ook niet door de verderop te bespreken arresten Infopaq

(2009)en Painer

(2011). 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.

1. Voor wat betreft de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de (gerechtshoven als hoogste) feitenrechters gelden geen bijzondere regels. De Hoge Raad toetst aan (eventueel nader ontwikkelde) rechtsregels, en op vormverzuim, in het bijzonder eventuele onbegrijpelijkheid van de motivering, waaronder het passeren van essentiële stellingen. 4.
2. Ik roep nog eens in herinnering de overweging van de Hoge Raad in het arrest Heertje/ Hollebrand van 1973, luidende: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' 4.18.
3. In de korte weergave hierboven van een aantal uitspraken van de Hoge Raad zijn toepassingsvoorbeelden van de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de feitenrechters te vinden. 4.18.
4. Aan de conclusie van A-G Asser voor het arrest Decaux/Mediamax ontleen ik nog het volgende: '2.
5. Het middel overvraagt dan ook mijns inziens de rechter als het in feite de eis stelt dat de feitenrechter in een zaak als deze tot een ontleding van de modellen

(55)overgaat in verschillende elementen en dwingend een bepaalde wijze van vergelijken en afwegen voorschrijft. De feitenrechter is op dit punt een grote mate van vrijheid gelaten

(56). Voldoende is dat hij de beide modellen met elkaar vergelijkt en daarbij op de punten van overeenstemming en van verschil let en in dat kader aandacht schenkt aan met name de aspecten die auteursrechtelijk relevant zijn. 2.18. Ik zie trouwens ook niet op grond waarvan de cassatietoetsing van zulke in hoge mate feitelijke oordelen als die waarom het hier gaat

(57), zou moeten worden verruimd door aan te nemen dat de feitenrechter rechtens gehouden is tot de hier voorgestelde wijze van oordeelsvorming, die dan kennelijk ook nog uit de uitspraak zou moeten blijken teneinde die cassatiecontrole mogelijk te maken. [...]' Bij deze observaties sluit ik mij aan. 4.19. In zijn boekje Motiveren in IE-zaken

(58)suggereert D.J.G. Visser dat de Hoge Raad voor het niét aanwezig achten van auteursrechtelijke bescherming in het algemeen wat zwaardere motiveringseisen lijkt te stellen, dan bij het oordeel van de feitenrechter dat wél sprake is van voldoende creativiteit. Ik acht die stelling onvoldoende onderbouwd om haar te kunnen onderschrijven. Visser doet een dergelijke suggestie overigens níet als het gaat om de beoordeling in cassatie van de inbreukvraag. 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.20. Ik vat mijn bevindingen op basis van het bovenstaande hieronder samen, met enige accentueringen, en (in nrs. 4.23.1 - 4.23.6) een korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.21.1. De auteursrechtelijke drempeleis van het eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel ('EOK & PS') is niet hoog, Volgens het arrest Erven [E]/Nieuw Amsterdam van 2008 is vereist, maar tevens voldoende, (

1. i)'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk' en (
2. ii)dat het 'het persoonlijk stempel van de maker moet dragen [wat] betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes (...). Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.' In het eerdere arrest Van Dale/Romme is ten deze sprake van 'een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt'. Deze algemene criteria gelden ook voor voortbrengselen van toegepaste kunst (vgl. de Screenoprints-jurisprudentie 1985-1988). 4.21.2. De in het arrest Erven [E]/Nieuw Amsterdam geëxpliciteerde eis (
3. i)'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk', behelst uiteraard dat er geen sprake mag zijn van ontlening aan een aanwijsbaar specifiek ander werk. Deze eis (
4. i)impliceert m.i. dat er evenmin sprake mag zijn van (aanwijsbare) overeenstemming met 'erfgoed' in het desbetreffende culturele domein (bij toegepaste kunst spreekt men wel over 'vormgevingserfgoed'). Ik denk overigens dat eis (
5. ii)goeddeels tot hetzelfde resultaat leidt, aangenomen dat concrete overeenstemming met (of met niet meer dan geringe afwijkingen van) 'erfgoed' allicht in aanmerking komt voor de kwalificatie 'zo banaal of triviaal [...] dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen'. 4.21.3. De betrekkelijk lage drempel gaat gepaard met reductie wat betreft de beschermingsomvang (volgens het criterium van art. 13 Aw of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ingevolge het m.i. nog steeds geldige arrest Van Gelder/Van Rijn van

(1946)kan geen beroep gedaan worden op gelijkenissen 'die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen'. Volgens dat arrest kan evenmin auteursrechtelijk geklaagd worden over na-apen van hetzelfde in het voortbrengsel gebezigde 'materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, [en/of] het volgen van den stijl'. Over stijl, alsmede over trend en mode is in Decaux/Mediamax

(1995)in dezelfde lijn overwogen: 'dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand [...] heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. [...]' 4.21.4. Daarmee is over de (beperkte) beschermingsomvang nog niet alles gezegd. De rechtspraak van de Hoge Raad en de feitenrechters geeft, evenals de literatuur, bij de hantering van het inbreukcriterium van art. 13 Aw ook overigens blijk van onderscheiding tussen auteursrechtelijk wél beschermbare subjectieve, en auteursrechtelijk niet beschermbare objectieve trekken (vgl. over de 'trekken' ook supra nrs. 4.9.1 - 4.11.2). 4.21.5. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat er sprake is van een combinatie van op zichzelf bekende vormgevingselementen (G-Star/Benetton 2006). Maar dan is nodig (

1. i)dat de combinatie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen wél het persoonlijk stempel van de maker draagt (door de feitenrechter - telkens in cassatie vergeefs bestreden - positief beoordeeld in G-Star/Benetton 2006, en negatief beoordeeld in Gavita/Helle 2010); en (
2. ii)dat bij gestelde nabootsing juist van een voldoende originele combinatie, de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.21.6. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat het object aan dezelfde functionaliteitseisen moet voldoen als objecten van dezelfde soort (Slotermeervilla's 2006). Maar dat sluit ook weer niet uit dat functionaliteitseisen de marges voor de ontwerper toch uiterst gering kunnen maken, te gering om ruimte te bieden voor een in voldoende mate oorspronkelijk ontwerp. 4.21.7. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat 'de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze'. Maar dat houdt niet tegen dat de vorm te zeer het resultaat is van een door technische uitgangspunten beperkte keuze kan blijken (Dreentegel 1995), resp. dat het object zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat dit niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt (Gavita/Helle 2010). 4.22. Tegen de achtergrond van het gegeven dat afzonderlijk niet of nauwelijks voor de EOK & PS-toets slagende elementen in combinatie toch wel aan die toets kunnen voldoen, en dat herkenbare overneming van te veel van de (originele 'verzamel-')trekken wél inbreuk in de zin van art. 13 Aw kan opleveren, wordt - met instemming van de Hoge Raad - gewerkt met het concept van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is (Decaux/Mediamax 1995). In de literatuur wordt gesteld dat bij de toetsing aan het totaalindrukken-criterium niet gelet mag worden op niet auteursrechtelijk beschermde trekken

(59). Ik acht dat standpunt juist, maar vatbaar voor verduidelijking in die zin dat, zoals vaker aangegeven, een verzameling van (zelfs alle) elk voor zich auteursrechtelijk onbeschermbare elementen/trekken toch origineel kan zijn, en dat in zoverre de toets moet gelden of bij gestelde nabootsing van de originele combinatie de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. Ik kan daarentegen niet onderschrijven de soms (ook in de onderhavige zaak) gelezen stellingname dat bij het totaalindrukken-criterium de niet auteursrechtelijk beschermde trekken, naast de auteursrechtelijk beschermde trekken, altijd zouden moeten worden meegewogen

(60). 4.23.

1. Thans volgt de aangekondigde korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.23.
2. In de Screenoprints-jurisprudentie is overwogen dat auteursrechtelijke bescherming van een tekening of het model als een voorwerp van toegepaste kunst mogelijk is voor een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt, 'behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. In het recentere arrest Kecofa/Lancôme

(2006)overwoog de HR in dezelfde lijn: 'Het werkbegrip van de Auteurswet vindt [...] zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. 4.23.3. Het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' wordt niet (met zoveel woorden) gebezigd in de arresten: - Dreentegel

(1995), waarin overeind gehouden is het oordeel van het hof dat 'de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze'; - Gavita/Helle

(2010), waarin de Hoge Raad een vergelijkbare overweging van het hof overeind hield, en bovendien oordeelde dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting bij zijn - tot afwijzing van Gavita's vorderingen leidend - oordeel dat de bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn. 4.23.4. Al lijken de laatstbedoelde arresten op het eerste gezicht 'soepeler', ik geloof niet dat tussen de criteria van Screenoprints en Kecofa/Lancôme enerzijds, en Dreentegel en Gavita/Helle anderzijds, een (wezenlijk) verschil moet worden gezien.

(61)4.23.5. Te bedenken is dat het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' (de woorden 'noodzakelijk' en 'technisch effect' ten spijt) niet een technisch criterium is, maar een juridisch normatief criterium blijft. Daarmee laat zich bijv. verklaren dat de Hoge Raad in het Dreentegel-arrest als gezichtspunt laat meewegen hetgeen omtrent het voortbrengsel (of een vergelijkbaar voortbrengsel) in een octrooi(-aanvrage) is neergelegd: het hof mocht aannemen dat de ontwerper van een gelijk(end) in een octrooiaanvrage vermeld