Nr. 12/01243 Mr. Bleichrodt Zitting 8 oktober 2013 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 13 februari 2012 veroordeeld wegens feit 1, “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en feit 2. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” tot een werkstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis. 2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. S.F.W. van ‘t Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof bij de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven en/of een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. De tweede klacht ziet op de motivering van de verwerping van het verweer. 3.2. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof Arnhem in hoger beroep van 30 januari 2011 blijkt dat de raadsman aldaar het volgende heeft aangevoerd: “De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:Door de betrokken opsporingsambtenaren is er onjuist geverbaliseerd. Zo zou de startinformatie van deze zaak zijn veredeld, zo is er bewust of onbewust een verkeerde datum vermeld en kloppen de voertuigen niet. Cliënt had op die datum de Avensis en Passat nog niet. De verbalisanten hebben de tip, door er aan te gaan prutsen, verarmd. Wat is dan de waarde van een tip? Tevens zijn er zaken door verbalisanten aan toegevoegd. Een en ander heeft door de inbeslagname van de Volkswagen Passat ernstige consequenties voor mijn cliënt gehad. Uit de beslissing van de rechtbank, naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift, blijkt tot welke consequenties een en ander kan leiden. De rechtbank nam in de afwijzende beschikking op dat verdachte met de inbeslaggenomen personenauto de nodige materialen ten behoeve van de aangetroffen hennepplantage zou hebben vervoerd. De Passat was toen nog niet eens in beeld! Hier ziet u wat er gebeurt als er wordt gejokt. Ik zeg niet dat er welbewust een fair trial onmogelijk wordt gemaakt, maar het is wel zo dat de betreffende verbalisanten niet hebben kunnen overzien wat hun handelen tot gevolg heeft. Door zo te handelen is er een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Ik ben van mening dat er sprake is van een grove veronachtzaming van een inbreuk op de verdedigingsbelangen van cliënt en van onherstelbare vormverzuimen. Ik ben van oordeel dat een en ander moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.” 3.3. Het in het middel bedoelde verweer is door het hof in het betreden arrest als volgt weergegeven en verworpen: “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Ter terechtzitting is door de raadsman van verdachte aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte omdat – kort gezegd - er bewust onjuist is geverbaliseerd door de betrokken opsporingsambtenaren. Zo zou de startinformatie zijn veredeld en daarbij zou inbreuk gemaakt zijn op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Er is door verbalisanten namelijk in de weergave van de tip die de politie kreeg, die uiteindelijk leidde tot de ontdekking van de hennepkwekerij waarvoor verdachte wordt vervolgd, onder andere melding gemaakt van twee voertuigen, een Volkswagen en een Toyota, die verdachte op dat moment nog niet in zijn bezit had. Vervolgens is de politie overgegaan tot een warmtemeting aan de buitenzijde van de woning van de medeverdachte en is vervolgens binnengetreden in die woning. Toen bleek van aanwezigheid van een hennepkwekerij en werd verdachte aangetroffen. De raadsman stelt dat er sprake is van grove veronachtzaming van en inbreuk op de verdedigingsbelangen van verdachte en dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen, die moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof stelt vast dat inderdaad sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim. Op verzoek van de verdediging zijn de desbetreffende verbalisanten als getuigen gehoord door de raadsheer-commissaris. Uit die verhoren komt naar voren dat slordig is omgesprongen met de wijze van vastlegging in het proces-verbaal. Aannemelijk is geworden dat verdachte de bedoelde voertuigen niet in gebruik had ten tijde van de melding en de melding op dat punt dus onjuist is geverbaliseerd. Het hof heeft thans aan de hand van artikel 359a Sv te oordelen of aan dit vormverzuim rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Het hof is van oordeel dat in dit geval volstaan kan worden met de vaststelling dat hier sprake is van een vormverzuim. Op zich is het belang van een correcte verbalisering groot. Dat in het hier bedoelde proces-verbaal onjuistheden zijn geslopen, is als ernstig aan te merken, omdat de rechter uit moet kunnen gaan van de juistheid van het proces-verbaal. Dat het om niet meer dan slordigheden gaat, acht het hof echter aannemelijk omdat de vermelding van de twee bedoelde auto's niet toe of afdoet aan de waarde van de tip. Er bestaan geen aanwijzingen dat deze tip geheel en al "gefabriceerd" zou zijn om een voorwendsel te hebben de woning binnen te gaan. Het nadeel dat is veroorzaakt, is beperkt. In de tip komt namelijk andere informatie voor die op zichzelf voldoende aanleiding kon zijn voor aanvullend onderzoek. De melder heeft namelijk aangegeven dat op het adres [a-straat 1] te Doesburg vermoedelijk een hennepkwekerij zou zitten. Melder heeft verder aangegeven dat allerlei goederen in die woning gesjouwd werden. Hierbij heeft de melder ook auto's genoemd, anders dan bedoelde Volkswagen en Toyota, waaronder de Renault Laguna waarmee verdachte toentertijd bij de woning met de kwekerij is geweest. Dit bericht is voor de politie aanleiding geweest aan de buitenzijde van de woning een warmtemeting te doen, waaruit inderdaad aanwijzingen voortkwamen die op een hennepkwekerij duidden. Toen de politie de woning binnentrad, is verdachte daar aangetroffen. Er kan derhalve niet op goede grond worden gezegd dat het bewijs is vergaard dankzij de onjuiste vermeldingen van de auto's in het proces-verbaal. Bedoelde slordigheden geven dus voor bewijsuitsluiting, laat staan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, geen aanleiding. Het nadeel voor verdachte bestaat hierin dat bedoelde Volkswagen in beslag is genomen, terwijl dit mogelijk achterwege zou zijn gebleven als deze auto niet vermeld zou zijn geweest in de weergave van de tip. Dit is echter een vermogensrechtelijk nadeel dat zich niet door strafvermindering laat compenseren. Voor een verzoek om teruggave bestaat immers een afzonderlijke procedure, terwijl voor een financieel nadeel een vordering kan worden ingesteld. Van de door de raadsman aangevoerde schending van de privacy van verdachte is geen sprake. De desbetreffende woning was niet van verdachte.” 3.4. De steller van het middel betoogt in de eerste plaats dat het hof door aldus te overwegen onvoldoende inzicht heeft gegeven hoe het de ernst van het verzuim heeft beoordeeld. 3.4.1. Het middelonderdeel berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en mist daardoor feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat het belang van een correcte verbalisering groot is en dat het feit dat in het bedoelde proces-verbaal onjuistheden zijn geslopen ernstig is, maar daaraan toegevoegd dat het om niet meer dan slordigheden gaat en dat er geen aanwijzingen bestaan dat de tip geheel en al ‘gefabriceerd’ zou zijn om een voorwendsel te hebben om de woning in te gaan. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof het vormverzuim niet dusdanig ernstig acht dat de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in aanmerking komt. Daarmee heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn afweging, zonder dat het daarbij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in aanmerking in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In de overwegingen van het hof komt tot uitdrukking dat aan dit criterium voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet is voldaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof aanneemt dat sprake is geweest van slordigheid en daarmee niet van doelbewust onjuiste verbalisering. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. 3.4.2. In de tweede plaats betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat de vermelding van de twee auto’s in de weergave van de melding van 23 juli 2009 niet afdoet aan de waarde van de tip onbegrijpelijk is, omdat in de melding ook gewag wordt gemaakt van de kleur van de Volkswagen Golf en in wezen meer meldingen zijn omgebogen tot één anonieme tip. 3.4.3. Ook dit middelonderdeel kan niet slagen. Uit de toelichting volgt dat de pijlen van de steller van het middel niet zijn gericht op het oordeel van het hof dat er geen aanwijzingen zijn dat de tip geheel en al gefabriceerd is en dat sprake is van slordigheden, maar op de overweging dat de slordigheden niet toe- of afdoen aan de waarde van de tip. De overweging dat de vermelding van de twee auto’s in de weergave van de melding van 23 juli 2009, te weten een Toyota Avensis en een Volkswagen Passat, niet toe- of afdoet aan de waarde van de tip omdat de melding van 23 juli 2009 als zodanig voldoende informatie bevatte die op zichzelf voldoende aanleiding kon zijn voor aanvullend onderzoek, acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vastgesteld dat de melding inhield dat op het adres [a-straat 1] te Doesburg vermoedelijk een hennepkwekerij aanwezig zou zijn en dat allerlei goederen in die woning werden ‘gesjouwd’, waarbij de melder verschillende auto’s heeft genoemd, waaronder de Renault Laguna waarmee de verdachte toentertijd bij de woning met de kwekerij is geweest. De vermelding van de kleur van nog een andere auto (de Volkswagen Golf, niet te verwarren met de Volkswagen Passat die in beslag is genomen) in het proces-verbaal behoort niet tot de door het hof genoemde gegevens die volgens hem aanleiding konden zijn voor nader onderzoek. Deze vermelding doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de vermelding van de Toyota Avensis en de Volkswagen Passat in het proces-verbaal niet toe- of afdoet aan de waarde van de tip dan ook niet af. 3.4.4. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het eerste middel faalt. 3.5. Het tweede middel houdt in dat het hof, in strijd met art. 359a, eerste lid, onder a, en tweede lid, Sv, in verbinding met art. 415 Sv, heeft overwogen dat het vermogensrechtelijk nadeel zich in casu niet door strafvermindering laat compenseren. 3.5.1. Het hof heeft in zijn arrest van 13 februari 2012 op het onrechtmatig verkregen bewijsverweer gerespondeerd als bij de bespreking van het eerste middel weergegeven. 3.5.2. Volgens de steller van het middel heeft het hof in de hiervoor weergegeven passage een onjuiste maatstaf aangelegd en is zijn oordeel onbegrijpelijk. Het gegeven dat er een procedure bestaat die tot teruggave van een in beslag genomen voorwerp kan leiden, betekent volgens hem niet dat daarmee het nadeel wordt gecompenseerd. Ook de omstandigheid dat ‘voor een financieel nadeel een vordering kan worden ingesteld’ sluit strafvermindering volgens de steller van het middel niet uit. 3.5.3. Voor de beantwoording van de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, is het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004, AM2533, NJ 2004, 376, m.nt. Buruma van belang. Daaraan is, voor zover hier relevant, het volgende te ontlenen: “ 3.6.1. Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327). 3.6.2. Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. 3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.