ECLI:NL:PHR:2013:172

12/03302 Mr. L. Timmerman Zitting 12 juli 2013 Conclusie inzake: de naamloze vennootschap Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.), verzoekster tot cassatie, (hierna: Fortis) Tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VEB NCVB, 2. [verweerder 2], 3. [verweerder 3], 4. [verweerder 4], 5. de besloten vennootschap Pluvezo B.V. 6. de besloten vennootschap Daalveste Pensioen B.V. 7. [verweerster 7], 8. [verweerder 8], (hierna tezamen: VEB NCVB c.s.) 9. Stichting Investorclaims Against Fortis (hierna: SICAF of de Stichting) verweerders in cassatie, (alle verweerders in onderling verband: VEB c.s.) 1. Feiten 1.1 Fortis N.V. en (de rechtspersoon naar Belgisch recht) Fortis S.A./N.V. (hierna gezamenlijk: Fortis) zijn de twee tophoudstervennootschappen van de Fortis groep. Fortis S.A./N.V. is gevestigd in Brussel, Fortis N.V. is (statutair) gevestigd in Amsterdam. 1.2 De statuten van de beide tophoudstervennootschappen waarborgen een personele unie in de besturen van Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. Fortis kent een zogenoemd one tier board systeem. Het bestuur is samengesteld uit ten hoogste zeventien leden. Leden van het bestuur die geen directiefuncties binnen de vennootschappen uitoefenen worden aangemerkt als non-executive bestuurders. Leden van het bestuur die dat wel doen worden aangemerkt als executive bestuurders. Het dagelijks bestuur van Fortis wordt gevoerd door een van de executive bestuurders als Chief Executive Officer (CEO). Fortis kent voorts een Executive Committee (ExCo), bestaande uit de (twee) executive leden van het bestuur en personen uit de organisatie van de Fortis groep, executive managers, die geen deel uitmaken van het bestuur. 1.3 Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. houden ieder 50% van de aandelen in Fortis Brussels S.A./N.V. en 50% van de aandelen in Fortis Utrecht N.V. Fortis Brussels S.A./N.V. houdt nagenoeg alle aandelen in Fortis Bank S.A./N.V., welke vennootschap in de Fortis Groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep bezig houden met het bankbedrijf. Fortis Utrecht N.V. houdt alle aandelen in Fortis Insurance N.V., welke vennootschap in de Fortis groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich bezig houden met het verzekeringsbedrijf. 1.4 In april 2007 heeft een consortium bestaande uit Royal Bank of Scotland Group PLC, Banco Santander S.A. en Fortis (hierna: het consortium) aangekondigd een openbaar bod te zullen doen op de aandelen in ABN AMRO door middel van een door het consortium gehouden vennootschap, te weten RFS Holdings B.V. (hierna: RFS). Fortis zou in dat kader de onderdelen ABN AMRO Nederland (met uitzondering van enkele daaronder ressorterende activiteiten), ABN AMRO Private Clients en ABN AMRO Asset Management overnemen. Op 20 juli 2007 is het bod uitgebracht. 1.5 Met het aandeel van Fortis in de overname van ABN AMRO was een bedrag van circa € 24.000.000.000 gemoeid. In het ter zake van de voorgenomen overname uitgegeven biedingsbericht van 20 juli 2007 is over de financiering van dat bedrag het volgende opgenomen: “(…) by means of the following sources: • net proceeds of an equity offering by Fortis of up to € 13 billion, which offering will be made in the form of a non-statutory rights offering and offering of shares representing unexercised rights in accordance with applicable Belgian and Dutch and other applicable law; • net proceeds of the placement of conditional capital exchangeable notes (‘CCENs’), a new contingent core Tier 1 capital instrument issued on 11 July 2007, raising € 2 billion; and • the remaining part from the proceeds of a combination of (

1. i)the issuance of various securities; (
2. ii)the sale of specific non-core assets of Fortis that Fortis may complete prior to the completion of the Offer; and (iii) other internal financial resources including but not limited to cash on Fortis's balance sheet. (…) On 15 May 2007, Fortis entered into a € 10 billion backstop liquidity facility with several European financial institutions to secure completely the financing of the Transaction to come from internal resources.” 1.6 In de op 6 augustus 2007 gehouden bijzondere algemene vergaderingen van aandeelhouders van Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. hebben 95,45% onderscheidenlijk 96,12% van de tegenwoordige aandeelhouders ingestemd met de deelname van Fortis aan het openbaar bod op ABN AMRO en 93,48% onderscheidenlijk 96,01% met de voorgenomen wijze van financiering van het aandeel van Fortis in de overname. 1.7 Op 17 september 2007 heeft de (Nederlandse) Minister van Financiën de leden van het consortium een zogeheten verklaring van geen bezwaar gegeven met betrekking tot hun overname van ABN AMRO. RFS heeft haar bod op de aandelen in ABN AMRO op 10 oktober 2007 gestand gedaan en op 17 oktober 2007 betaalbaar gesteld. Op 11 oktober 2007 heeft Fortis in een tweetal persberichten bekend gemaakt dat zij erin was geslaagd bij de op 9 oktober 2007 gesloten claimemissie van € 13,4 miljard 97,995% van de nieuw uit te geven aandelen in haar kapitaal ten behoeve van de financiering van de overname van ABN AMRO te plaatsen en dat de resterende nieuwe aandelen vervolgens onderhands zijn geplaatst bij een aantal intekenaars. In oktober 2007 heeft Fortis haar aandeel in het overnamebedrag betaald. Het consortium heeft op 2 november 2007 meegedeeld dat na afloop van de na-aanmeldingstermijn op 31 oktober 2007 98,8% van de aandelen is aangemeld. 1.8 In het kader van de financiering van haar aandeel in de overname van ABN AMRO heeft Fortis vervolgens tot een bedrag van € 2 miljard Mandatory Convertible Securities uitgegeven alsmede, op 30 november 2007, tot een bedrag van € 3 miljard Convertible and Subordinated Hybrid Equity-linked Securities geplaatst. Voorts heeft Fortis in november 2007 haar aandeel in een Spaanse joint venture (CaiFor) verkocht voor een bedrag van € 980 miljoen in contanten. 1.9 In november 2007 heeft Ping An Insurance (Group) Company of China Ltd (hierna: Ping An) een in China gevestigd conglomeraat in financiële dienstverlening, waaronder verzekeren, 4,18% van de aandelen in Fortis verworven. Het belang is later uitgebreid tot 4,99%. 1.10 Op 27 januari 2008 heeft Fortis een persbericht uitgebracht met onder meer de volgende inhoud: “In view of recent market speculation, Fortis provides the market with the following information, which was also presented to the regular Fortis Board of Directors meeting of 25 January 2008. Regarding the 2007 results: • Fortis Bank end-of-year solvency well above 8%. (…) • Fortis intends to keep its dividend policy unchanged. Fortis management will recommend to the Board of Directors (…) that the cash dividend is maintained at the same level as last year (…) • Capital and solvency requirements will be met, even in very stringent scenarios on the impact of the sub prime CDO portfolio. Fortis is reviewing the value of its sub prime CDO portfolio on an ongoing basis. Different scenarios are used in this assessment. Even under very stringent coverage assumptions based on the most recent and presently available market information and data, Fortis's capital and solvency requirements would still be met.” 1.11 Op 18 februari 2008 heeft Fortis ‘niet-verwaterend Tier 1 kapitaal’ aangetrokken in de vorm van een niet in aandelen omwisselbare perpetuele achtergestelde schuld tot een bedrag van US$ 750 miljoen, met een contante coupon van 8,25% en aflosbaar vanaf 2013. 1.12 In een persbericht van 2 april 2008 heeft Fortis bekend gemaakt met Ping An een samenwerkingsovereenkomst te zijn aangegaan op het gebied van wereldwijd vermogensbeheer. Door een in dat verband plaatsvindende verkoop van 50% in een dochtervennootschap van Fortis, zou Fortis een bedrag van € 2,15 miljard in contanten ontvangen. 1.13 In een interview met het blad ‘Effect’, verschenen op 26 april 2008, heeft de toenmalige CEO van Fortis, Jean-Paul Votron, onder meer geantwoord: “(…) de subprimecrisis speelt vooral in de Verenigde Staten, niet zozeer in Europa. (…) Ook van de dreigende recessie in de Verenigde Staten merkt Europa nog niet zoveel, er zal in Europa in elk geval geen ‘subprime’ impact zijn. (…) Fortis merkt vooralsnog helemaal niets van een slecht klimaat. Het zou wel kunnen dat de marge iets lager uitkomt. (…) Ons dividendbeleid is ongewijzigd. Het dividend (per aandeel) lijkt alleen verlaagd door de aandelenemissie, maar is stabiel. (…) Wel loopt het dividend bij Fortis traditioneel parallel met de winst per aandeel. En ook in slechte jaren hebben we steeds dividend betaald. (…) Die acquisitie [van ABN AMRO, LT] maakt onze positie juist sterker (…). (…) Alleen moesten we natuurlijk miljarden ophalen met een aandelenemissie. (…) (…) Wat we betaald hebben heeft te maken met de winsten die wij kopen van ABN Amro. (…) De aankoopprijs van 24 miljard heeft ook te maken met de synergie die we kunnen halen. (…) Nee, de balans is in orde, absoluut.” 1.14 In de aandeelhoudersvergadering van Fortis N.V. van 29 april 2008 heeft de Chief Financial Officer van Fortis, Gilbert Mittler, het woord gevoerd over de financiële resultaten van Fortis in 2007. Blijkens het concept van de notulen van die vergadering heeft Mittler daarbij over de solvabiliteit van Fortis het volgende verklaard: “De solvabiliteitsratio's van een bank en een verzekeringsmaatschappij zijn erg belangrijk. Eind 2007 lagen deze ratio's voor Fortis opnieuw zeer hoog. Er is een overschot van 6,2 miljard euro ten opzichte van de reglementaire verplichtingen voor Fortis eind 2007. Een groot deel van het financieringsplan van ABN AMRO is ondertussen gerealiseerd. De laatste stappen zullen in de komende maanden gezet worden zodat Fortis over de vereiste solvabiliteit beschikt op het moment dat Fortis de activa van ABN AMRO volledig consolideert. Dit laatste gebeurt naar verwachting in de tweede helft van 2009. Zoals reeds aangegeven bij de publicatie van de resultaten in maart zullen de verdere financieringsplannen voor ABN AMRO enkel niet-verwaterende kapitaalsplaatsingen betreffen, dus geen uitgifte van nieuwe aandelen op een indirecte of directe manier. Fortis heeft een groot vertrouwen in het vermogen om de solvabiliteitspositie vandaag en in de toekomst te handhaven.” 1.15 Omtrent het dividend per aandeel heeft Mittler toen gezegd: “(…) Onvoorziene omstandigheden daargelaten, is het de intentie om in september 2008 een interim-dividend uit te keren van 50% van het dividend over 2007 (…).” 1.16 Bij persbericht van 13 mei 2008 heeft Fortis bekend gemaakt dat haar nettowinst over het eerste kwartaal van 2008 € 808 miljoen bedroeg “inclusief het effect van € 380 miljoen als gevolg van de kredietcrisis”. 1.17 Medio mei 2008 heeft Fortis opnieuw niet-verwaterend Tier 1 kapitaal aangetrokken door middel van een niet in aandelen omwisselbare perpetuele achtergestelde schuld. Bij persbericht van 23 mei 2008 heeft Fortis bekendgemaakt dat langs deze weg een bedrag van € 625 miljoen werd aangetrokken. 1.18 Op 26 juni 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven met onder meer de volgende inhoud: “Fortis maakt vandaag bekend voornemens te zijn het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren. Tevens bevestigt Fortis dat de huidige solvabiliteit sterk is en de commerciële activiteit onverminderd veerkrachtig. Het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van een aantal commercial banking-activiteiten in Nederland, de geplande overname van het resterende belang van 51% in de Nederlandse joint venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaand uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal. Om de versnelling te realiseren, heeft de Raad van Bestuur van Fortis besloten aanvullende maatregelen te treffen, waarvan er sommige direct effect zullen hebben. Het gaat om de volgende maatregelen: • een aandelenemissie van circa EUR 1,5 miljard met behulp van een versneld bookbuilding-systeem, met ingang van vandaag. Deze kapitaaluitbreiding valt ruim binnen het mandaat dat de aandeelhouders aan de Raad van Bestuur hebben gegeven om nieuwe aandelen uit te geven; • het besluit om geen interim-dividend over 2008 uit te keren. Hierdoor wordt de solvabiliteit behouden omdat het interim-dividend een verwacht effect van EUR 1,3 miljard op de solvabiliteit in het tweede kwartaal zou hebben gehad. In maart 2009 wordt aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders voorgesteld om het dividend over geheel 2008 in aandelen uit te keren. (…) Daarnaast bestaat het aangepaste solvabiliteitsplan uit de volgende maatregelen: • een capital relief-programma en een sale and lease back-transactie van vastgoed, van circa EUR 1,5 miljard; • de uitgifte van niet-verwaterende kapitaalinstrumenten tot een bedrag van EUR 2 miljard; • de voortgaande verkoop van mature niet- kernactiva; voor de solvabiliteit betekent dit naar verwachting een totale versterking van circa EUR 2 miljard. De verwachting is dat het aangepaste solvabiliteitsplan per saldo op de korte tot middellange termijn additionele solvabiliteit zal opleveren van in totaal meer dan EUR 8 miljard. (…)” 1.19 Op 2 juli 2008 heeft Fortis de verkoop van een aantal commercial banking activiteiten van ABN AMRO aan Deutsche Bank bekend gemaakt. Deze verkoop hield verband met voorwaarden die de Europese Commissie had gesteld bij haar goedkeuring van de overname van ABN AMRO door RFS en diende ingevolge die voorwaarden plaats te vinden voor 3 juli 2008. De verkoopprijs voor de activiteiten bedroeg € 709 miljoen in contanten. Door de druk van de omstandigheden lag deze prijs ongeveer € 300 miljoen onder de geschatte marktwaarde van de desbetreffende activa. 1.20 Op 11 juli 2008 heeft Fortis een persbericht doen uitgaan met onder meer de volgende inhoud: “De raad van bestuur van Fortis en de heer Jean-Paul Votron hebben in gemeenschappelijk overleg en in het belang van de groep beslist een einde te stellen aan het mandaat van CEO van de heer Jean-Paul Votron. Herman Verwilst, huidig deputy CEO en uitvoerend lid van de Raad van Bestuur, heeft de functie van CEO van de groep aanvaard. (…) De raad heeft beslist om een kandidaat te zoeken binnen, alsook buiten het bedrijf, om de toekomstige opvolging van CEO op te nemen.” 1.21 Een persbericht van Fortis van 15 juli 2008 houdt onder meer in: “In reactie op de uitzonderlijke speculatie in de markt vindt Fortis het noodzakelijk om de volgende mededeling te doen. Op vrijdag 11 juli heeft de Raad van Bestuur van Fortis de toereikendheid van de maatregelen die op 26 juni bekend werden gemaakt, besproken en herbevestigd en voorzag geen additionele kapitaalverhoging. De Raad heeft bovendien unaniem verzocht dat Graaf Maurice Lippens aanblijft als Voorzitter van de Raad van Bestuur. (…) Bovendien herbevestigt Fortis de verklaringen die op 26 juni werden gedaan over het bedrijfsresultaat voor het tweede kwartaal van 2008. (…)” 1.22 Op 17 juli 2008 heeft Fortis door middel van een persbericht bekend gemaakt dat “(n)a de negatieve waarschuwing van 26 juni 2008 (…) Standard & Poor's vandaag (heeft) besloten de ratings van Fortis met één klasse te verlagen. De rating van Fortis Bank, de belangrijkste emittent binnen Fortis, wijzigde van een AA- met negatieve waarschuwing naar A+ met stabiele vooruitzichten.” 1.23 Eveneens op 17 juli 2008 hebben vertegenwoordigers van Fortis gesproken met een delegatie van VEB over vragen die VEB in brieven aan Fortis had gesteld. Fortis heeft deze vragen en ook vragen van de Belgische (consumenten)organisaties Deminor en Test-Aankoop eveneens schriftelijk beantwoord. In een persbericht van de genoemde datum is vermeld dat “Fortis (…) zich bewust (
3. is)van de noodzaak om de dialoog met de aandeelhouders te intensiveren om het vertrouwen in het bedrijf te verstevigen”. Tegen deze achtergrond heeft Fortis op 19 juli 2008 in Nederland en België websites geopend waar Fortis vragen van het publiek beantwoordde. Verder heeft Fortis op 1 augustus 2008 aangekondigd in de tweede helft van augustus informatieve aandeelhoudersbijeenkomsten te zullen organiseren. 1.24 Op 4 augustus 2008 heeft Fortis bij persbericht bekend gemaakt dat over het tweede kwartaal van 2008 een winst is behaald van € 830 miljoen, waardoor het resultaat van het eerste halfjaar van 2008 op € 1,638 miljard kwam, maar dat het klimaat ‘lastiger’ wordt. Het persbericht hield verder onder meer in dat het halfjaarresultaat door de onrust op de kredietmarkt negatief beïnvloed was tot een bedrag van in totaal € 591 miljoen (€ 409 miljoen bij het bankbedrijf en € 182 miljoen bij het verzekeringsbedrijf) en dat het kernvermogen van Fortis € 24,6 miljard bedroeg, ruim boven de doelstelling van € 20,6 miljard. 1.25 Volgens een bericht in Het Financieele Dagblad van 19 augustus 2008 heeft de voorzitter van het bestuur van Fortis, graaf Maurice Lippens, in een van de hiervoor bedoelde informatieve aandeelhoudersbijeenkomsten zijn verontschuldigingen aangeboden voor het misleiden van beleggers bij het ophalen van kapitaal eind juni. “‘Enkele weken voor het schrappen van het cashdividend heb ik gezegd: “Dividend schrappen gebeurt alleen over mijn lijk”’, zei bestuursvoorzitter Maurice Lippens (…). ‘Dit was misleidend. Ik betreur het.’” En met betrekking tot de voornoemde verkoop aan Deutsche Bank verklaarde hij er alles aan gedaan te hebben om de Europese Commissie te overreden minder streng om te gaan met de eis om 10% van ABN Amro Nederland door te verkopen. “We hebben commissaris Neelie Kroes gesmeekt, maar het werd nog erger. Als we niet voor 3 juli zouden verkopen, was de integratie gestopt.” Dat leidde er volgens Lippens toe dat Deutsche Bank als koper een forse korting kon bedingen. Fortis verkocht de onderdelen op 2 juli en moest een forse afboeking accepteren. “We zouden de Europese Commissie voor de rechtbank moeten slepen, maar dat zou te ver gaan”, 1.26 Op 22 augustus 2008 heeft Het Financieele Dagblad het volgende gepubliceerd: “Fortis heeft bij de Europese Commissie nooit een formeel verzoek gedaan voor uitstel van de verkoop van delen van ABN Amro in Nederland. Dat stelt een woordvoerster van EU-commissaris Neelie Kroes donderdag.” 1.27 Fortis-topman graaf Maurice Lippens verweet Kroes eerder deze week dat zij ongevoelig bleef voor zijn smeekbeden om meer tijd te krijgen. Kroes zegt in FEM Business dat ze met ‘baron’ Lippens het laatste driekwart jaar niet heeft gesproken. “Hij heeft dus absoluut niet voor mij op de knieën gelegen. Lippens heeft mijn mobiele nummer. Hij heeft mij echter helemaal niet benaderd.” 1.28 Op 25 augustus 2008 werd Roskilde Bank in Denemarken genationaliseerd. Op 7 september 2008 nam in de Verenigde Staten de overheid de zeggenschap over in de bedrijfsvoering van de hypotheekbanken Fannie Mae en Freddie Mac en investeerde US $ 100 miljard in deze banken. In het weekeind van 13 en 14 september 2008 werd een van de grootste investeringsbanken ter wereld — Merrill Lynch — (voor een kennelijke spotprijs) overgenomen door Bank of America en zag Lehman Brothers zich genoodzaakt het eigen faillissement aan te vragen. Op maandag 15 september 2008 daalden de aandelenkoersen wereldwijd en met name op de beurs van New York scherp. 1.29 Op 15 september 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin zij opgave deed van haar — relatief lage (circa € 410 miljoen direct en circa € 115 miljoen indirect) — ‘blootstelling aan Lehman Brothers’ per 15 september 2008. Niettemin daalde de koers van het aandeel Fortis die dag sterk (ruim 15% op het dieptepunt). 1.30 Op 16 september 2008 heeft Fortis naar aanleiding van de daling van de koers van het aandeel Fortis (die groter was dan de daling van andere fondsen) een persbericht uitgegeven met de volgende inhoud: “Verklaring Fortis over marktspeculatie Fortis meldt dat de speculatie over de aandelenkoers wordt aangewakkerd door e-mails met geruchten over een op handen zijnde claimemissie. Fortis ontkent deze geruchten met klem. Fortis bevestigt dat er geen nieuwe ontwikkelingen zijn.” 1.31 Op donderdag 25 september 2008 ging in de markt het gerucht dat Rabobank door de toezichthouder, De Nederlandsche Bank (hierna: DNB), gevraagd zou zijn Fortis van liquiditeiten te voorzien. Op diezelfde dag heeft Fortis een persbericht uitgegeven, luidende “Fortis ontkent ten stelligste de actuele geruchten in de markt en bevestigt vroegere verklaringen.” 1.32 In de avond van 25 september 2008 heeft de Belgische toezichthouder, de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Fortis geadviseerd om haar strategische opties te heroverwegen, met inbegrip van de mogelijkheid van steun van een sterke partner. Op vrijdagochtend 26 september 2008 heeft de CBFA deze aanbeveling herhaald tegenover de voorzitter van het bestuur van Fortis, Lippens. 1.33 Op vrijdag 26 september 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin zij opheldering verschafte over haar actuele commerciële en financiële situatie. In dat persbericht is onder meer het volgende opgenomen: “(…) • Ontwikkeling van de deposito's van klanten bij Fortis. Wij willen hier vooral de solide positie van de bank benadrukken. In een lastig klimaat van internationale onrust op de markten, een klimaat waarin negatieve berichten over Fortis bij klanten de nodige vragen oproepen, een klimaat dat door hevige concurrentie wordt gekenmerkt, is slechts sprake van een beperkte uitstroom van klanten. Ten opzichte van 1 januari 2008 gaat het hier om minder dan 3% van de totale activa uit retail- en private banking-activiteiten in de Benelux (exclusief markteffecten). (…) • Liquiditeit Fortis. Fortis beschikt op dit moment over een gediversifieerde financieringsbasis van meer dan €300 mrd (van institutionele beleggers, retail- en particuliere deposito's, centrale banken en grote ondernemingen) waarmee de activiteiten volledig kunnen worden gefinancierd. Daarnaast kent Fortis een buffer aan zekerheden. • De solvabiliteit van Fortis is solide en ligt ruim boven het wettelijk vereiste minimum. (…)” 1.34 Op dezelfde dag, 26 september 2008, is het bestuur van Fortis in — bij wijze van conference call gehouden en vijf kwartier durende — vergadering bijeengekomen om 15.00 uur. De notulen (‘final draft’) van die vergadering houden onder meer het volgende in: “Further vigorous action is (…) urgently needed because at the end of this trading day there will be no more collateral available (for the interbank market on Monday). Hence, if there will be no transaction over the weekend, and the overnight interbank market would remain closed to Fortis, then Fortis will need to obtain additional liquidity support from the Belgian Central Bank. Morgan Stanley has been appointed as external advisor. Preliminary contacts have been made with potential strategic partners/acquirers that may be interested in launching a public takeover bid on all shares of Fortis or to acquire part(
4. s)of Fortis’ business. At this stage, ING and BNP have orally confirmed an interest. (…) The Belgian State has also indicated that it is prepared to take a significant equity interest in Fortis. The Belgian government has stated that it is in full support of the financial system. (…) Decisions Based on the above, the Board: (
5. a)(…) mandated Filip Dierckx to explore all possible options (…) and asked him to report (…) by Sunday evening. For the exercise of this mandate, the Board vested Mr. Dierckx with the widest powers; (
6. b)confirmed the appointment of Morgan Stanley as external advisor in relation to the above; (
7. c)that the potential strategic partners/acquirers (…) be allowed to carry out a limited due diligence ([e.g.,] on 27 and 28 September 2008) on Fortis. (…) (…) Appointment of new CEO (…) Discussion The following was discussed outside the presence of Filip Dierickx. The Chairman reminded the Board members that (…) (t)he Board decided on 11 July to appoint Herman Verwilst as CEO and to ask Russell Reynolds to start the search for a new CEO. (…) However given the very difficult situation Fortis is in, the Chairman and the Board members were of the opinion that this decision should now be brought forward. (…) (I)n the current circumstances an internal solution is to be favoured and (…) of all internal candidates, the best option is Filip Dierckx. (…) Therefore, the Chairman proposed to nominate Mr Filip Dierckx as CEO designate vested with all necessary powers and authorities to lead the company in concert with Herman Verwilst (…) and as CEO as soon as a General Shareholders’ Meeting can be held. Herman Verwilst supports this choice.” 1.35 Op vrijdagmiddag 26 september 2008 heeft Fortis een beroep gedaan op de Marginal Lending Facility bij de Nationale Bank van België tot een bedrag van € 5 miljard omdat de interbancaire markt voor Fortis niet meer toegankelijk was. 1.36 Gedurende zaterdag 27 september 2008 is de voor de due diligence voor geïnteresseerde financiële instellingen ingerichte dataroom van Fortis bezocht door vertegenwoordigers van ING, BNP, Munich Re, Aegon en SFPI. De belangstelling van deze partijen heeft niet geresulteerd in biedingen. 1.37 Het bestuur van Fortis is op zondag 28 september 2008 om 18.00 uur wederom in vergadering bijeengekomen. Ook deze, in twee delen van telkens drie kwartier plaatsgevonden hebbende, vergadering had de vorm van een conference call. De (draft 2-versie van
8. de)notulen van die vergadering, die bij afwezigheid van Lippens werd voorgezeten door Jan-Michiel Hessels, houden onder meer het volgende in: “The Board Members indicated their surprise with the current situation, and wanted to know how Fortis came in the present situation, or what happened or triggered the problems. In response to these questions from Board members Mr. Dierckx confirmed the following: • Solvency is not the real issue. • The problem is primarily related to the lack of confidence in both wholesale and retail markets; this triggers severe liquidity problems. — On Thursday 25/9/8 there was a rumour in the market that Fortis had turned to Rabo to have additional funding. This was not true, and denied by both Rabo and Fortis. — During the week, but especially on Friday there was a massive outflow from customer deposits, with an amount of € 20 bio on Friday. (…) Without measures there will be a € 30 bio shortage on Monday. Even with the re-use of collateral. (…) It is expressly mentioned by some of the Board Members that the Board has never been informed by the Executive Management of the seriousness of the situation that Fortis is facing now. The executive management pointed out that in this extreme climate liquidity can very quickly deteriorate cfr. Lehman. (…) Mr. Dierckx first commented on the scenario in which Fortis would be taken over by a third party. (…) Bids were only offered by ING and BNP, at very low prices which also the government authorities considered too low. Mr. Hessels then commented on the scenario which is currently on the table, which contains the following elements: 1. On Saturday, the Luxembourg Government had indicated that it was willing to take a stake in Fortis. Thereupon, Fortis had proposed to the Belgian regulator and the Belgian Government that the Belgian and Luxembourg Government would invest EUR 7bn in Fortis. B would invest 4.5bn in Fortis Bank and L would invest EUR 2.5bn in Fortis Bank Luxembourg. Fortis would issue new shares for this purpose. Both Governments would obtain a 49% stake in the respective entities, and would thus become minority shareholders. They would exit after one year; Fortis would obtain a right of first refusal. 2. Fortis wants to give a signal to the market that it will restructure the company. Therefore it will sell its participation in RFS Holdings (…). 3. In order to secure liquidity Fortis has negotiated an emergency liquidity arrangement (‘ELA’) with the National Bank of Belgium. 4. Fortis also announce additional write downs to the CDO portfolio. 5. Several Governance measures are imposed. (…) This transaction should show the market that action is taken on 3 fronts: • solvency; • ABN AMRO; and • Structured Credit Portfolio. Mr. Donald Moore (Morgan Stanley) gave its opinion on the process. • The process to come to this stage was a normal M&A & Restructuring process. • Unfortunately the potential buyers were talking directly to the Government(
9. s)instead of talking to Fortis. • We are of the opinion that Fortis needs to solve the source of the problems: — ABN AMRO — Structured Credit Portfolio • Now we see 2 possible transactions: — BNP buying the full company for a very small amount, with additional government guarantees; — A government transaction. The meeting was suspended at 18.45. The meeting was resumed at midnight. (…) Mr. Hessels informed the Board of the outcome of the negotiations. A joint press release has already been sent out by the authorities mentioning the following details of the agreement: • The three Governments of the Benelux countries will invest EUR 11.2bn in Fortis Bank. — the Government of Belgium has agreed to invest EUR 4.7bn in Fortis Bank NV/SA (Belgium) in exchange for a 49% share in the common equity of this entity — the government of the Netherlands invests EUR 4.0bn in Fortis Bank Nederland Holding in exchange for a 49% ownership of this entity — the Government of Luxembourg invests 2.5bn in Fortis Banque Luxembourg SA. in the form of a mandatory convertible loan. Next to other rights Luxembourg upon conversion will be entitled to 49% of Fortis Banque Luxembourg. • Fortis will sell its interest in ABN AMRO. • Maurice Lippens resigns as Chairman of the Fortis Board of Directors. His replacement will be recruited from outside the company in consultation with the Belgian government. In addition, the supervisory boards of each of the Belgian, Dutch and Luxembourg Banks of Fortis will be reconstituted with significant presence of candidates nominated by each of the respective governments. Mr. Dierckx then stated the following: • The Dutch Government has stepped in last minute. • ING had initially offered EUR 5bn for our stake in RFS Holdings (excluding Asset Management), but this was not deemed acceptable (…). • Fortis has negotiated a liquidity backstop facility with the ECB and the National Bank of Belgium. Mr. Donald Moore (Morgan Stanley) stated that BNP had indicated to offer EUR 2 per share and additional guarantees from the Belgian Government. ING had indicated to offer only EUR 1.5 per share. However, no formal proposal from ING or BNP was ever received. Mr. Dierckx commented that in his opinion the ‘Government Transaction’ is the best possible transaction. (…) Decisions In view of the extreme urgency of the situation and the ensuing inability to follow the normal procedures, the Board accepted and approved the described transaction with the governments of Belgium, Luxembourg and the Netherlands by 11 votes in favour. Mr Cheung abstained from the vote for the following reasons: as a director and an employee of companies within the Ping An Insurance (Group) Company of China, and as Ping An is a substantial shareholder of Fortis (…) he declared that his interests (…) were conflicting with those of Fortis; in addition, for the Board meeting on September 28, 2008, he was not provided with an agenda in advance of the meeting or sufficient information for him to form a considered and informed view of the matters which were the subject matter of the resolution either in advance of the meeting (notwithstanding a request for such information prior to the meeting) or during the meeting — for example (…) no information on the regulatory capital, cash, receivables and withdrawal rates of Fortis was made available; various statements made during the Board meeting on September 28, 2008, that Fortis was being compelled by the Belgian Government to adopt a certain course of action and the appropriateness of voting without the availability of sufficient information.” 1.38 De inhoud van de maatregelen bij Fortis zoals weergegeven in de hiervoor opgenomen notulen van de vergadering van het bestuur van Fortis werd door bewindslieden van de Belgische en Nederlandse regeringen bekendgemaakt in een persconferentie die werd gegeven op zondagavond 28 september 2008 om 22.30 uur. 1.39 Bij persbericht van 29 september 2008 heeft Fortis de gezamenlijke actie van de drie overheden en hun toezichthouders bekend gemaakt. Het Nederlandse Ministerie van Financiën heeft op diezelfde dag een nieuwsbericht op zijn website geplaatst waarin de transacties met de drie Benelux overheden kort zijn beschreven en het, tezamen met DNB, laat weten dat “[d]e problemen bij [Fortis] zijn opgelost”. 1.40 Op respectievelijk 29 en 30 september 2008 zijn de transacties met de Belgische en Luxemburgse overheden afgerond en zijn de krachtens die transacties verschuldigde koopsommen voldaan. 1.41 Op 30 september 2008 hebben vertegenwoordigers van Fortis zich vervoegd op het Nederlandse Ministerie van Financiën teneinde de overeenkomst van 28 september 2008 vast te leggen en uit te werken. Het door de Nederlandse regering te investeren bedrag van € 4 miljard was toen nog niet betaald. Tussen deze partijen is vervolgens gesproken over de inhoud van een door het Ministerie van Financiën overgelegd term sheet. Voorts volgde op 1 en 2 oktober 2008 nog nader overleg per e-mail en telefoon over een verschil van inzicht over een pandrecht dat ten behoeve van de Belgische Staat bleek te zijn gevestigd op de aandelen in de (sub)houdstervennootschap van de verzekeringstak van Fortis. 1.42 Bij persbericht van 30 september 2008 heeft Fortis bekend gemaakt dat de samenwerking met Ping An niet zou worden gerealiseerd. 1.43 Op 1 oktober 2008 heeft om 14.00 uur een volgende vergadering van het bestuur van Fortis plaatsgevonden. De notulen van die vergadering houden onder meer in: “The execution of the agreement with the governments is not easy; different agreements have been made on different levels. (…) the Belgian Government has negotiated a guarantee for the Structured Credit Portfolio from Fortis. This (..) has now created tension between the Belgian and Dutch Governments (…). Tonight (1/10) the Prime Ministers and the Ministers of Finance will renegotiate the Fortis contract (…). (…) Mr. Van Gheluwe informed the Board of the liquidity situation.  The conclusion of the liquidity situation is that there is a high level of uncertainty.  The following measures will be taken: o With regard to the ELA with the Belgian national bank: the haircut will be lowered from 40% to 20%, with a possibility to go lower; o An ELA NL1 will be signed in the Netherlands, for € 7 bio; o Another ELA NL2 will be negotiated, with a pledge of the business in NL:  Haircut of 40%  Possibly for € 50 bio Negotiations are currently taking place  Fortis Bank SA/NV is now funding > € 50 bio Fortis Bank (Nederland) N.V.  At the end of day of September 30, the ELA was used for an amount of € 50.5  The interbank money market has changed drastically. Overnight funding is the only remaining possibility. (…) Fortis is currently looking for all assets that have not been pledged so far. Liquidity calculations are based on the assumptions that no contracts will be renewed. We are under constant scrutiny from the regulators. (…) Proposal of the Dutch Government By way of introduction, Mr Hessels made the following remarks:  with the new shareholders at different levels in the Fortis organization, the Board should question to what extent it is still controlling the company;  there is a lot of pressure from the Dutch government who is quite upset. Main sensitivities relate to the fact that the proceeds of the sale of ABN AMRO are carved out and that the shares of Fortis Insurance have been pledged to the Belgian Government. The Dutch have paid 6.7* the earnings of FBNL and 1.2* the book value, while the Belgians paid 4.7* the earnings of Fortis Bank and 0.4* the book value.  we are committed to sell ABN AMRO asap. Mr. Dierckx reported that he was called by the Secretary General of the Dutch Ministry of Finance, who proposed that the Dutch State would buy all Fortis activities in the Netherlands (RFS stake, FBNL and FIN). (…) The following was mentioned: (…)  The Insurance business would, if possible, be kept together (FIN, FIB, FII) as they are working together very well.  Credibility is at stake when we would again communicate a new change of plans. (…)  Morgan Stanley has informed the Dutch Government that it values the total NL activities at EUR 22bn (FBNL EUR 8bn, RFS EUR 8bn, FIN EUR 6bn).  A fire sale of ABN AMRO may as such be not in the interest of shareholders. (…)  A combined sale of ABN AMRO and FBNL may be beneficial to Fortis in view of the integration efforts that have been made. (…)  Timing is key: including FBNL could delay the process. (…) (…)  Fortis may benefit from a very drastic decision. The current value of FBNL is very low. (…) Selling FBNL and ABN AMRO together seems therefore logic. (…) the Deputy Chairman concluded  that Fortis should get the best possible price for ABN AMRO as soon as possible. This is in line with our commitment.  We will see how to get the most value out of FBNL in the coming week/months. Taking out Retail banking is an option.  Selling FIN is now not a real option for the Fortis Board and Management. Morgan Stanley (D. Moore) concurred with this position. The Board members agreed on this conclusion.” 1.44 De notulen van de op 3 oktober 2008 om 11.00 uur gehouden vergadering van het bestuur van Fortis bevatten onder meer het volgende: “Mr. Hessels (…) informed the Board of the events since the Board meeting of 1 October 2008.  Fortis is under enormous pressure from the Belgian and Dutch regulators and Central Banks (…). Negotiations have been going on for the past 48 hours with the Benelux governments and the authorities, but more even between the Belgian and Dutch regulators.  DNB considers the liquidity position of Fortis unacceptable, also in view of the fact that the liquidity of FBNL is totally dependent on the central funding at the level of Fortis Bank (Belgium). (…) At the end of October 1, the use of the ELA amounted to € 51.3 bio.  The situation of Fortis is also being discussed at the highest political level (…). (…) Mr. Hessels informed the Board that the Dutch and Belgian regulators see no other solution for Fortis than the conclusion of a transaction as described hereafter. Alternatively, the (banking) supervisory authorities of the Netherlands would take protective measures (‘onder curatele plaatsen’) that could trigger harsh consequences for the remaining franchise of Fortis Bank. The transaction that the Dutch and Belgian regulators want to be concluded is structured as follows: o The Dutch Government will acquire the Dutch assets from Fortis (…) for a total consideration of EUR 16.8bn. o The Belgian Government will acquire Fortis Bank SA/NV for a nominal amount and has indicated that it wants to team up with a commercial partner; there could be a top-up of the price in case Belgian government sells FBB. o EUR 34bn will be transferred from the NL bank to the B bank for liquidity used by the Dutch operations. o The Luxembourg Government will increase its stake in Fortis Bank Luxembourg from 49% to 51%. o Fortis Insurance Belgium as well as Fortis Insurance International will remain within the Fortis Group. (…) Mr. Peijster (De Brauw) mentioned two issues which are relevant for Dutch law:  Under Dutch law, Fortis N.V. needs shareholders approval if the transaction implies a change to the identity or character of the company. (…) However, due to the position of the relevant regulators and governments, Fortis did not have much of a choice. (…) Finally it should be noted that even if a rule would prescribe a shareholders meeting, such a rule would be set aside by Article 2:8 of the Dutch Civil Code if justified by reasonableness and fairness taking account of specific and pressing circumstances.  (…) (…) Answering questions of Board members, Mr. Dierckx confirmed that on Monday and Tuesday withdrawals from institutional and corporate clients increased substantially. This resulted in a very weak negotiation position for Fortis, who was even not invited to the negotiation table. Negotiations took place between the authorities. Mr. Hessels pointed out that Fortis had very little room for manoeuvre and was forced to accept the conditions imposed by the governments. DNB and CBFA have demanded that Fortis sign the agreement in order not to jeopardize the stability of the financial system. This being said the Board came to a conclusion. The following was mentioned:  Some Board members stated that they had not enough information to take a position.  It was noted that we have informed the market on Monday 29 September of a plan which is different from the one that is on the table.  No indemnification for directors could be negotiated with the governments. (…) (…) The Board then discussed on what remaining value could be preserved for the shareholders. D. Moore (Morgan Stanley) mentioned the following:  the sum of the parts of the Dutch assets used for negotiation purposes was estimated at € 32 bio (…);  but there is a serious threat of the (Dutch) government that the supervisory authorities would appoint a ‘trustee’ (‘onder curatele plaatsen’) for the Dutch banking assets. Hence, considering the weak liquidity position which could lead without prompt action to a situation of insolvency, € 16.8 for the Dutch activities is the only alternative to preserve some value for the shareholders. Decision: The Board had to come to decisions in extremely difficult circumstances, whereby no documents were available prior to the meeting, and information based on verbal reports made by the Special Board Committee. Weighting the interests of the different stakeholders (shareholders, clients, employees, the financial system), and considering the uncertainty in the implementation of the transaction, all except two Board members accepted the transaction, as described above; Mrs. C. Furse and Mr. L. Cheung abstained. (…) Some Board members remarked to be of the opinion that Fortis has been put under unacceptable pressure from the authorities, and had as such little information to come to a responsible decision. But Board members concurred that there was no real choice under the current circumstances.” 1.45 Op 3 oktober 2008 heeft Fortis een persbericht doen uitgaan waarin is verklaard dat de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., inclusief het belang van Fortis in ABN AMRO, heeft verworven alsmede Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V., dat de totale vergoeding € 16,8 miljard bedraagt, dat deze transactie in de plaats komt van de eerder aangekondigde investering van € 4 miljard in Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., dat De Nederlandsche Bank de transactie heeft goedgekeurd en dat na deze transactie Fortis nog bestaat uit Fortis Insurance Belgium, Fortis Insurance International en de bancaire activiteiten behoudens Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. 1.46 Het bestuur van Fortis heeft op zondag 5 en maandag 6 oktober 2008 vergaderd. De notulen van die vergadering houden onder meer het volgende in: “Mr. Hessels (…) informed the Board of the events since the Board meeting of 3 October 2008. During the past 48 hours negotiations took place regarding the sale of the remaining share (50% + one share) of Fortis Bank SA/NV. At the CBFA negotiations took place directly between the Belgian Government and BNP Paribas, with little involvement of the Fortis Management, which was represented by Mr. Dierckx, supported by Messrs. Hessels and Bodson (…). A technical issue that still needs to be resolved is the split up of the EUR 16.8bn proceeds over banking assets (which proceeds go to the FB holding in which the Belgian State is at present a 49% minority shareholder) and the insurance assets (which proceeds flow to Fortis Utrecht, the 100% Fortis subholding for the Insurance activities). This touches also on the Board's fiduciary duty to protect the interests of the minority shareholders Fortis Bank SA/NV. Theoretically, after the sale of the Dutch activities, there are three options for Fortis:
10. a)Continuing on stand-alone basis with Belgium as a minority shareholder in the bank
11. b)Find a private strategic partner for Fortis Bank and all or part of other Fortis activities
12. c)Sale of remaining 51% stake in the Belgian Bank to Belgium (nationalisation) possibly followed by entry of private party (…) All these negotiations take place directly between the Belgian authorities and BNP Paribas, in the offices of the CBFA, with little direct involvement from the Fortis Management. Tonight, the Board will have to take a stance on whatever proposition will come out of the talks between BNP Paribas and the Belgian authorities in our direction. (…) Messrs. Dierckx and Fohl entered the meeting at 20h23. Mr. Dierckx informed the Board on the progress of the discussions. (…) There is still no final agreement between the government and BNP Paribas and no final proposal to Fortis. BNP Paribas will make an offer for Fortis Bank and Fortis Insurance Belgium, but Fortis Insurance International is not included. We have no indication for the price. (…) The Board meeting is again suspended. Messrs. Dierckx, Fohl (…) go back to the CBFA at 21h19. Messrs. Hessels and Bodson join them. The meeting was resumed at 2h09a.m. on October 6, Monday morning. (…) Mr. Dierckx explained the headlines of the transaction (…).  The Belgian State buys the remaining 50% + one share of Fortis Bank from Fortis SA/NV for a total consideration of EUR 4.7 billion in cash;  The Belgian government has reached an agreement with BNP Paribas on the subsequent transfer of 75% of Fortis Bank SA/NV; the Belgian State will continue to own the remaining 25% of the company. The Belgian State will become a 11% shareholder of BNP Paribas  A portfolio of structured products with fair value of EUR 10.4 billion is transferred by Fortis Bank to a separately managed entity jointly owned by the Fortis Group (66%), the Belgian State (24%) and BNP Paribas (10%). The face value of this portfolio is € 18.9 bio.  BNP Paribas will acquire 100% of Fortis Insurance Belgium for a total consideration of EUR 5.73 billion in cash, subject to final closing adjustment of € 225 million.  BNP Paribas will acquire (…) 67% of Fortis Banque Luxembourg, and the Luxembourg State will acquire 33% of FBL.  There will be a further discussion in the coming days on giving some upside to the shareholders of Fortis based upon a pro rata portion in the increase of value of the State's participation in BNP Paribas.  The amount to be paid by the Dutch authorities for the sale of the Dutch activities, EUR 16.8bn, is composed as follows: o EUR 12.8bn for the Bank activities going to FBB o EUR 4bn for the insurance activities that will go to the Holding The financial impact of the transaction is explained by Morgan Stanley (…). (…) the theoretical value per share will be between € 4 & 5, the trading value will probably be lower, and trading will be very volatile. After these transactions, the assets of Fortis Group will consist of a 100% participation in Fortis Insurance International N.V. (…) (value estimated at +/- € 2.5 bn; first half 2008 net profit of EUR 102 million; insurance activities: the 100% owned activities in the UK, France and Hong Kong, and joint-ventures in Luxembourg, Portugal, China, Malaysia, India and Thailand), the 66% participation in the Structured Credit Portfolio entity and cash. The Government sees no other alternative. With this transaction the continuity of Fortis (Bank and Insurance) is assured. (…) (…) In the ensuing discussion the following was mentioned:  (…)  The former Belgian prime minister (J.L. Dehaene) mentioned publicly on television that the acquisition of ABN AMRO was a mistake as the financing of the transaction was not finalized. The Deputy Chairman and the Board Members clearly state that this statement is false. (…)  (…)  The current proposal is the only one that is on the table. A standalone scenario will not be permitted by the government. It was noted that the Belgian Central Bank has also tried to get the best deal for Fortis and its shareholders.  Mr. Nelissen (Linklaters) intervened on two legal issues: o He confirmed that taking no decision is not an option. According to the government, there is no alternative solution. (…) o Mr. Nelissen Grade mentioned that the question on whether or not to organize a General Meeting of Shareholders to approve the transaction is principally a matter of Dutch law. He has discussed it with his Dutch colleagues, as well as heard Mr. Peijster in this respect in a previous board meeting, and the conclusion is that in such a case where an immediate and urgent decision is absolutely necessary for the survival of the company, there is some kind of ‘force majeure’ justifying not to organize a General Shareholders’ Meeting for the approval of the transaction. o Separate advice of Mr. Peijster stated that due to the position of the relevant regulators and governments, Fortis did not have much of a choice. (…) Finally it should be noted that even if a rule would prescribe a shareholders meeting, such a rule would be set aside by Article 2:8 of the Dutch Civil Code if justified by reasonableness and fairness taking account of specific and pressing circumstances.  Mr. Moore (Morgan Stanley) confirmed that the process was run in an orderly way and that this proposal is the best possible outcome in view of the situation. (…)  (…) Decision making: The Board stressed that they had to come to decisions in extremely difficult circumstances, whereby no documents were available prior to the meeting, and information based on verbal reports made by the Special Board Committee. In its decision making the Board decided considering the necessary continuity of the company and the interests of the various stakeholders. The Board accepted the transaction, with 2 abstentions from Mr Cheung and Dame Furse. (…) There is a feeling that the government had already before the decision making ‘taken over’ the company and drove the process; a clear example of this is the fact that in the early, crucial phase of discussions, we were not invited to the negotiation table, and that ‘decisions’ were announced before the final decision making of the Fortis’ Board. At the same time, the Board acknowledges that the Fortis’ negotiators (…) had the possibility to obtain from the Belgian authorities a number of improvements to the conditions of the transaction (eg no sale of 49% of Fortis Bank for € 1,-).” 1.47 Bij brief van 6 oktober 2008 hebben de Nederlandse Minister-President en Minister van Financiën een brief gezonden aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Daarin hebben zij de Tweede Kamer geïnformeerd over de gebeurtenissen rond Fortis sinds 28 september 2008. In deze brief is onder meer opgenomen: “Zeer snel na het op 28 september aangekondigde gezamenlijk ingrijpen, bleek dat de getroffen maatregelen onvoldoende waren om de stabiliteit van Fortis te waarborgen. (…) Al aan het begin van vorige week werd duidelijk dat de klanten van Fortis niet gerust gesteld waren (…). Dit uitte zich met name door een uitstroom van middelen van zakelijke klanten. Als gevolg hiervan kwam Fortis in ernstige liquiditeitsproblemen en moest Fortis gedurende de afgelopen week in toenemende mate een beroep doen op liquiditeitssteun verstrekt door de Nationale Bank van België en DNB. (…) De hiervoor genoemde deelnemingen komen in de plaats van de eerder in mijn brief van 30 september jl. aangekondigde staatsdeelneming van 49% ad € 4 miljard in FBNH. De uitvoering van die afspraak had vertraging opgelopen vanwege onduidelijkheid in het contract met betrekking tot een onderpandbepaling. Pas op 3 oktober jl. is duidelijkheid ontstaan over deze onderpandbepaling; als gevolg hiervan, en gelet op de nieuwe overeenkomst die door de Nederlandse staat was bereikt, is het bedrag van € 4 miljard uiteindelijk niet meer overgemaakt. (…) Bij de bepaling van de marktwaarde heeft de Nederlandse Staat zich bij laten staan door een externe adviseur. Deze heeft de Nederlandse Staat ondersteund in het bepalen van de marktwaarde van de verschillende entiteiten via gangbare methodes. (…) De uiteindelijke prijs van € 16,8 miljard is een resultaat van onderhandelingen. De prijs is binnen de bandbreedtes van de marktwaarde die op basis van bovenstaande methodes werd vastgesteld. (…) Op grond van artikel 34 lid 5 van de Comptabiliteitswet had het voornemen tot het verwerven van aandelen in het kader van deze transactie bij de Staten-Generaal moeten worden voorgehangen. U zult begrijpen dat gegeven het spoedeisende karakter van deze verwerving en de koersgevoeligheid van de informatie daaromtrent deze procedure in dit geval niet gevolgd kon worden.” 1.48 Op 14 oktober 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin informatie wordt gegeven over de meest recente ontwikkelingen rond de groep, over de nieuwe structuur van Fortis en over haar vermogensbestanddelen. 1.49 De koers van het aandeel Fortis op de beurs van Euronext te Amsterdam was op 11 april 2007 € 35,57. Op 29 mei 2007, de dag waarop het consortium zijn bod op ABN AMRO bekend maakte, was de slotkoers van het aandeel Fortis € 31,21. Op de volgende dagen was de slotkoers van het aandeel als daarachter vermeld: 6 augustus 2007 € 28,05 10 oktober 2007 € 23,26 25 januari 2008 € 13,21 27 februari 2008 € 15,03 25 april 2008 € 17,17 23 mei 2008 € 15,88 26 juni 2008 € 10,20 15 juli 2008 € 8,45 16 september 2008 € 7,43 25 september 2008 € 6,55 26 september 2008 € 5,18 3 oktober 2008 € 5,41 1.50 In de periode van maandag 6 tot en met maandag 13 oktober 2008 is het aandeel Fortis niet op de beurs verhandeld. De slotkoers van het aandeel op 14 oktober 2008 bedroeg € 1,205. Op de dag voorafgaande aan de behandeling ter terechtzitting bedroeg de slotkoers € 0,87. 2Procesverloop 2.1 VEB NCVB c.s. heeft – kort daarna gesteund door de European Shareholders Group (ESG) en een aantal individuele aandeelhouders – de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Fortis over de periode van 29 mei 2007 tot aan de datum van de door de Ondernemingskamer te wijzen beschikking alsmede een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daarop heeft Fortis de Ondernemingskamer verzocht VEB NCVB c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hen dit te ontzeggen of af te wijzen, met de veroordeling van VEB NCVB c.s. in de gedingkosten. Namens de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) is te kennen gegeven als belanghebbende ter terechtzitting te zullen verschijnen en het woord te voeren. 2.2 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2008 zijn de verzoeken mondeling behandeld. Bij beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Fortis vanaf 29 mei 2007. Bij beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers, mr. C.E. Drion en drs. C.J.M. Scholtes aangewezen als onderzoekers. Op 15 juni 2010 hebben de onderzoekers hun verslag van het onderzoek naar Fortis ter griffie van het hof Amsterdam neergelegd. Het onderzoeksverslag bevat een gedetailleerd chronologisch overzicht van het verloop van de door de onderzoekers vastgestelde feiten en omstandigheden ten aanzien van Fortis, een analyse daarvan alsmede daarop gebaseerde bevindingen van onderzoekers. 2.3 VEB NCVB c.s. hebben de Ondernemingskamer vervolgens verzocht: te verstaan dat er bij Fortis in de periode vanaf 20 september 2007 tot en met 29 september 2008 sprake is geweest van wanbeleid zoals nader uiteengezet in het verzoekschrift, en bij wijze van voorziening het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis van 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid te vernietigen, en Fortis te veroordelen in de kosten van het geding. 2.4 Fortis heeft de Ondernemingskamer verzocht dit verzoek af te wijzen met veroordeling van VEB NCVB c.s. in de gedingkosten. 2.5 Daarop heeft SICAF de Ondernemingskamer verzocht: SICAF aan te merken als belanghebbende in de tweede fase van de enquêteprocedure tegen Fortis en haar te vergunnen tijdens de mondelinge behandeling als belanghebbende het woord te voeren, SICAF aan te merken als belanghebbende als bedoeld in voormelde beschikking van 16 juni 2010 voor wie ook de overige bijlagen ter inzage liggen, en de verzoeken van VEB NCVB c.s. toe te wijzen. (A) Beschikking van 16 maart 2011 (ontvankelijkheid SICAF) 2.6 Nadat Fortis zich tegen deze verzoeken had verweerd, heeft de Ondernemingskamer SICAF bij beschikking van 16 maart 2011 als belanghebbende aangemerkt ter zake van de verzoeken van VEB NCVB c.s. (het verzoek als bedoeld onder
13. a)en het verzoek van SICAF als weergegeven onder b afgewezen. De Ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat SICAF wordt ondersteund door meer dan 2000 particuliere en meer dan 140 institutionele beleggers en dat deze beleggers tezamen 46 miljoen aandelen Fortis houden of hebben gehouden. Vervolgens oordeelt de Ondernemingskamer dat deze beleggers, en daarmee SICAF zodanig door de uitkomst van dit geding in een eigen belang kunnen worden getroffen, dat de Stichting in dit geding behoort te mogen opkomen ter bescherming van die belangen (rov. 2.4). SICAF wordt door de Ondernemingskamer dan ook als belanghebbende in de gelegenheid gesteld haar standpunt over het verzochte uiteen te zetten en een eventueel verweerschrift in te dienen. Dat verweerschrift van de zijde van SICAF is op 7 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, waarbij zij het onder c vermelde verzoek heeft herhaald, met het verzoek om Fortis in de kosten van het geding te veroordelen. 2.7 Op 14 april 2011 heeft Fortis nog een aanvullende toelichting bij haar verweerschrift en additionele producties ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend. De Ondernemingskamer heeft het daartegen door VEB NCVB c.s. opgeworpen bezwaar verworpen. (B) Beschikking van 5 april 2012 (wanbeleid) 2.8 Nadat de verzoeken van VEB c.s. ter openbare terechtzitting van 26 en 28 april 2011 zijn behandeld, is de Ondernemingskamer in een uitvoerig – 122 pagina’s tellende – gemotiveerde beschikking van 5 april 2012 tot het oordeel gekomen dat gedurende de onderzochte periode op verschillende punten sprake was van wanbeleid van Fortis. In deze paragraaf volgt een weergave van deze beschikking op hoofdlijnen, dat wil zeggen dat ik me beperk tot de conclusies. Bij de bespreking van de klachten worden, waar nodig, de overwegingen van de Ondernemingskamer (die aan die conclusies ten grondslag liggen) uitvoerig(
14. er)weergegeven. 2.9 De beschikking valt in vier delen uiteen: I. Allereerst maakt de Ondernemingskamer in rov. 4.1-4.13 een aantal algemene opmerkingen die als uitgangspunt hebben te gelden bij de daarop volgende overwegingen. II. Vervolgens – nadat het verzoek van VEB c.s. is weergegeven, dat de Ondernemingskamer tot plan van behandeling verheft (rov. 5) – bespreekt de Ondernemingskamer het handelen van Fortis rondom het openbaar bod op ABN Amro (de beslissing om daarin deel te nemen (rov. 6.1-6.9), de voortzetting van haar participatie daarin (rov. 6.10-6.16) en haar solvabiliteitsbeleid na de gestanddoening ervan (rov. 6.17-6.44)). III. Daarna gaat de Ondernemingskamer in op de wijze waarop Fortis heeft gecommuniceerd (rov. 6.45-6.128). IV. Tot slot bespreekt de Ondernemingskamer het verzoek van VEB c.s. om het dechargebesluit te vernietigen (rov. 6.129-6.136). Deel I Algemene opmerkingen 2.10 Als gezegd maakt de Ondernemingskamer allereerst een aantal algemene opmerkingen (“De gronden van de beslissing: algemene opmerkingen”) die, zo zou gezegd kunnen worden, het fundament zijn voor de verdere beoordeling van het handelen van Fortis. Ik geef die overwegingen weer, voor zover ze in cassatie ter zake doen. (
15. i)Criterium wanbeleid 2.11 In rov. 4.2 formuleert de Ondernemingskamer het – in cassatie terecht niet bestreden – criterium waaraan het beleid van Fortis getoetst zal worden: “4.2 De Ondernemingskamer dient te beoordelen of uit het onderzoeksverslag is gebleken dat het door VEB c.s. gestelde handelen of nalaten van Fortis, van haar organen of van degenen die daarvan deel uitmaakten wanbeleid oplevert. Dat zal het geval zijn indien Fortis onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld/nagelaten en wel zo ernstig dat moet worden geoordeeld dat dat handelen of nalaten in strijd was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.” 2.12 Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van Fortis dat zij inderdaad “niet geroepen is om te beoordelen of het handelen of nalaten van Fortis leidt tot civielrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid of – bestuursrechtelijk – tot de vaststelling dat de Wet op het financieel toezicht (Wft) is overtreden.” Daarbij tekent de Ondernemingskamer aan dat de civiel-, straf- en bestuursrechtelijke normen wel een (in)directe rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of Fortis heeft gehandeld in strijd met voormelde beginselen en of zich op die grond wanbeleid heeft voorgedaan. Dat VEB c.s. vaststelling van wanbeleid nastreven (mede) met het oog op door hen (eventueel) bij de burgerlijke rechter in te stellen vorderingen tot schadevergoeding (het motief), doet er volgens de Ondernemingskamer niet toe. Het verkrijgen van openheid van zaken is immers één van de doeleinden van het enquêterecht. (
16. ii)Bijzondere zorgplicht van Fortis als (systeem)bank 2.13 De Ondernemingskamer overweegt vervolgens in rov. 4.3 dat bij die beoordeling als uitgangspunt geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van Fortis en de aan haar verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen. Tot die belangen behoren in deze zaak, aldus de Ondernemingskamer, naast die van – onder meer – de aandeelhouders, ook die van degenen die hun belangen aan Fortis hebben toevertrouwd, zoals spaarders, depositohouders en polishouders. 2.14 Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat bij de beoordeling voorts – vanzelfsprekend – als uitgangspunt geldt dat ondernemen risico’s meebrengt en dat de beoordeling en afweging van die risico’s voorwerp is van beleid van het bestuur. De vrijheid die het bestuur daarbij heeft wordt, zo overweegt de Ondernemingskamer, mede beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de diverse stakeholders en – in sommige gevallen – de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben. Gelet op de aard van de door Fortis gedreven onderneming, (onder meer) een bank, en gelet op de voormelde daarbij betrokken belangen rust op het bestuur een bijzondere zorgplicht die risico’s steeds zorgvuldig en adequaat in het oog te houden, te beoordelen en bij zijn beleidsafwegingen, besluitvorming en optreden te betrekken. Daarbij merkt de Ondernemingskamer nog op dat banken in het bijzonder afhankelijk zijn van het vertrouwen dat de spaarders, de depositohouders, andere (systeem)banken, de aandeelhouders en het publiek in het algemeen in hen stellen. Ondermijning van dat – voor een goed functioneren van een bank – essentiële vertrouwen brengt volgens de Ondernemingskamer grote en onmiddellijke risico’s mee voor dat functioneren en daarmee voor de continuïteit van de bank. Dit kenmerk scherpt de zorgplicht van de bank – hier derhalve van Fortis – aan, ook op het punt van een zorgvuldig communicatiebeleid, aldus de Ondernemingskamer. 2.15 In rov. 4.4 overweegt de Ondernemingskamer dat daar voor een ‘systeembank’ als Fortis nog het volgende bij komt. Door de omvang van haar activiteiten was Fortis diep geworteld in het financieel en economisch verkeer van Nederland en vervulde zij daarin een nutsfunctie, zo overweegt de Ondernemingskamer. De mogelijkheid dat een dergelijke bank onder bepaalde omstandigheden haar rol niet naar behoren kan vervullen, respectievelijk de (dreigende) ondergang van een dergelijke bank, houdt het risico in dat zeer ernstige schade wordt toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie (onderzoeksverslag 14). Dit betekent volgens de Ondernemingskamer dat het bestuur van Fortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvorming – uiteraard zonder de eerder genoemde bij Fortis betrokken belangen uit het oog te verliezen – ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met Fortis’ instandhouding diende te betrekken, temeer toen Fortis participeerde in de overname van ABN Amro, eveneens een systeembank. De Ondernemingskamer citeert daarbij het advies van 17 september 2007 van de toenmalige president van De Nederlandsche Bank Wellink aan de minister van Financiën ten aanzien van de verlening van een Verklaring van geen bezwaar (onderzoeksverslag 200 en bijlage C-12 onder 4.2): “In dit verband zij opgemerkt dat dit advies wordt afgegeven onder bijzondere omstandigheden. Niet alleen is sprake van een nog niet eerder voorgekomen casuspositie waarin een consortium van drie banken een systeemrelevante bank wenst over te nemen en op te delen, maar sinds enkele weken ook van grote onzekerheden op de financiële markten. Deze bijzondere omstandigheden brengen een bijzondere verantwoordelijkheid voor alle betrokken partijen met zich mee.” (iii) Hindsight bias 2.16 In rov. 4.5 gaat de Ondernemingskamer in op de waarschuwingen die Fortis herhaaldelijk heeft gegeven voor het risico van hindsight bias. De Ondernemingskamer constateert dat de onderzoekers, zo blijkt uit par. 67 van hun verslag, zich van dit risico bewust zijn geweest en zich daarvan voortdurend rekenschap hebben gegeven. Ook de Ondernemingskamer is zich van dit risico bewust: “De Ondernemingskamer zal het handelen en nalaten van Fortis, van haar organen en van degenen die daarvan deel uitmaakten beoordelen naar de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen of nalaten en aan de hand van de kennis en ervaring die Fortis, haar organen en degenen die daarvan deel uitmaakten toen hadden of behoorden te hebben. Dit laatste leidt nog tot de volgende opmerking. Naarmate op een (rechts)persoon (op een bepaald terrein) een zwaardere verantwoordelijkheid rust, zal hij ook scherper moeten opletten, opdat hem geen voor het voeren van een verantwoord beleid relevante feiten en omstandigheden ontgaan, en zal hij zijn besluitvorming – dan ook – moeten doen berusten op een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling. Dat betekent dat wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn. Het hiervoor genoemde maatschappelijk belang dat Fortis bij haar besluitvorming in aanmerking dient te nemen scherpt de norm voor hetgeen op dit punt van haar en haar organen in het kader van zorgvuldig bestuur en beheersing van risico’s kon worden verwacht, belangrijk aan. Ook dit een en ander heeft de Ondernemingskamer in het navolgende in het oog gehouden.” (
17. iv)Staartrisico 2.17 In rov. 4.7 gaat de Ondernemingskamer in op het door Fortis opgevoerde en door VEB c.s. ontkende “staartrisico”-verweer: “Het staartrisico, ook wel black swan, is een risico op financieel onheil waarvan de kans dat het werkelijkheid wordt, statistisch gezien uiterst klein is, maar waarvan de gevolgen (alsdan) zeer ernstig kunnen zijn. Men kan de vraag stellen of het bij de financiële crisis die geleid heeft tot – onder meer – de in het onderzoeksverslag beschreven gevolgen voor Fortis wel om een staartrisico ging en of Fortis – ook al ging het mogelijk om een geringe, maar niettemin niet te verwaarlozen kans – geen rekening had moeten houden met de mogelijkheid van dergelijke gevolgen en, zo ja, of zij dat voldoende heeft gedaan. Onderzoekers hebben echter (kennelijk) geen aanwijzingen gezien voor een van het standpunt van Fortis afwijkende beantwoording van deze vragen en zijn daarom niet (nader) op die vragen ingegaan. Zij hebben tot uitgangspunt genomen dat “de ineenstorting van het wereldwijde vertrouwen in financiële markten na de ondergang van Lehman Brothers niet echt te voorspellen was”, en dat “deze crisis als een uiterst onwaarschijnlijk ‘staartrisico’ beschouwd” moest worden (onderzoeksverslag 336), zodat – zo begrijpt de Ondernemingskamer het onderzoeksverslag – Fortis niet kan worden verweten dat zij met dat risico geen rekening hield. De Ondernemingskamer ziet in de stellingen van partijen onvoldoende aanleiding om (alsnog) nader op voormelde vragen in te gaan. De Ondernemingskamer zal het uitgangspunt van onderzoekers, dat Fortis niet kan worden verweten dat zij met voormeld risico geen rekening hield, volgen.” (
18. v)Beslissing AFM 19 augustus 2010 2.18 In rov. 4.10 constateert dat Ondernemingskamer dat de AFM bij beslissing van 19 augustus 2010, derhalve na de deponering van het onderzoeksverslag, aan Fortis twee bestuurlijke boetes heeft opgelegd. De Ondernemingskamer geeft het persbericht dat van de beslissing deel uitmaakt, weer, te weten: “Op 21 september 2007 publiceert Fortis, in een persbericht, informatie over de mogelijke invloed van haar blootstelling aan subprime beleggingen op de winst- en verliesrekening. Deze informatie publiceert Fortis tegelijk met een emissie van ruim € 13 miljard. Deze emissie was noodzakelijk om de overname van delen van ABN Amro te kunnen financieren. Het persbericht van 21 september wordt tevens in zijn geheel opgenomen in het emissieprospectus. In het persbericht, en daarmee ook in het emissieprospectus, wordt een bedrag van € 20 miljoen genoemd als te verwachten bijkomend effect op de winst- en verliesrekening over 2007, bij een verslechtering van de subprime markt van twintig procent. Fortis geeft hierbij geen inzicht in de aard en omvang van de blootstelling aan subprime beleggingen. Daarnaast wordt in het persbericht niet uitgelegd hoe Fortis tot de berekening van dit bedrag is gekomen of wat Fortis met een verslechtering van twintig procent bedoelt. Door alleen een beduidend laag effect van € 20 miljoen te noemen waarbij geen uitleg is gegeven over hoe dit bedrag tot stand is gekomen, was misleiding te duchten bij de beleggers. Beleggers konden daarmee onvoldoende een inschatting maken van de risico’s over de indirecte subprime beleggingen van Fortis en het mogelijke effect hiervan op de waarde van Fortis op de lange termijn. Daarmee heeft Fortis (potentiële) beleggers belangrijke koersgevoelige informatie onthouden. Dit is een overtreding van artikel 5:59, eerste lid, oud Wft (thans opgenomen in artikel 5:25i, tweede lid, Wft).” 2.19 De Ondernemingskamer herhaalt nog eens dat zij niet geroepen is om te beoordelen of het handelen of nalaten van Fortis leidt tot de vaststelling dat de Wft is overtreden, maar dat dat niet wegneemt dat (ook) overtreding van de Wft een (in)directe rol kan spelen bij de beoordeling of zich wanbeleid heeft voorgedaan. 2.20 Aan het slot van haar algemene opmerkingen wijst de Ondernemingskamer in rov. 4.13 erop dat SICAF de verzoeken van VEB NCVB c.s. ondersteunt. Daarom ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding de stellingen van de Stichting afzonderlijk te behandelen. Waar de Stichting zelfstandige argumenten voor toewijzing van de verzoeken heeft aangedragen, zal de Ondernemingskamer die waar nodig afzonderlijk bespreken. Ik merk op dat dat in de beschikking niet gebeurt. Wel merkt de Ondernemingskamer op een aantal punten op dat SICAF zich “zakelijk gesproken en voor zover voor de beoordeling door de Ondernemingskamer van belang” bij het betoog van VEB NCVN c.s. heeft aangesloten (vide rov. 6.48, 6.65, 6.87 en 6.103). (
19. vi)Verzoek en indeling beschikking 2.21 Na in rov. 5 het verzoek van VEB c.s. te hebben weergegeven (“Het verzoek”), beoordeelt de Ondernemingskamer dat verzoek in rov. 6 (“De gronden van de beslissing per onderdeel van het verzoek”). De Ondernemingskamer richt haar beschikking in, in lijn met het verzoek, dat luidt “Verzoekers menen dat er bij Fortis sprake is geweest van wanbeleid in de periode vanaf 20 september 2007 tot en met 29 september 2008 doordat: ten eerste: (
20. a)Fortis heeft besloten deel te nemen in het openbaar bod op ABN Amro, en/of (
21. b)niet heeft besloten die participatie te staken toen bleek dat de financiering daarvan te riskant was (de Ondernemingskamer leest:) respectievelijk werd, althans, (
22. c)doordat Fortis in de periode na het slagen van het openbaar bod geen of onvoldoende prioriteit heeft gemaakt van de uitvoering van de solvabiliteitsplanning; ten tweede: (
23. a)Fortis op 20 september 2007 een emissieprospectus heeft gepubliceerd dat op het punt van de blootstelling van Fortis aan de risico’s verbonden aan de zogeheten subprime crisis onjuist en onvolledig en daardoor misleidend was, alsmede door dat prospectus in de periode nadien niet te corrigeren; (
24. b)Fortis niet uiterlijk op 21 mei 2008 de condities van de verkoop van HBU aan Deutsche Bank openbaar gemaakt heeft; (
25. c)Fortis niet uiterlijk op 19 september 2008 bekend heeft gemaakt dat de verkoop van 50% van haar vermogensbeheeractiviteiten aan Ping An geen doorgang zou vinden; (
26. d)Fortis op 13, 22 en 23 mei en 5 en 10 juni 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan omtrent haar solvabiliteit en haar voornemen om aandelen te emitteren; (
27. e)Fortis pas op 26 juni 2008 haar voornemen tot het uitgeven van aandelen en het schrappen van dividend bekend heeft gemaakt, terwijl het besluit daartoe reeds op 19 juni 2008 was genomen en door bij de publicatie van dat voornemen de werkelijke achtergronden daarvan te verzwijgen; (
28. f)Fortis op 26 september 2008 geruststellende mededelingen over haar liquiditeit en haar solvabiliteit heeft gedaan; (
29. g)Fortis pas op 29 september 2008 afschrijvingen ad € 5,0 miljard openbaar heeft gemaakt waarvan de noodzaak haar in ieder geval voor een belangrijk deel reeds voordien bekend was.” Deel II Fortis’ handelen rondom het bod op ABN Amro 2.22 De gronden (
30. a)en (
31. b)onder “ten eerste” hebben betrekking op de periode vóór het openbare bod van Fortis op ABN Amro. Grond (
32. c)ziet op de solvabiliteitsplanning door Fortis in de periode die daarop volgt. Ik merk thans reeds op dat de eerste twee gronden geen redenen opleveren voor wanbeleid, de derde wel. (
33. a)beslissing deelname openbaar bod op ABN Amro 2.23 VEB c.s. hebben het beweerde wanbeleid van Fortis ten eerste gebaseerd op de beslissing tot deelname van Fortis in het openbaar bod op ABN Amro. Volgens VEB c.s., zo stelt de Ondernemingskamer vast in rov. 6.3, druiste het besluit om te participeren in de overname in tegen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Fortis zou met haar participatie in het bod op ABN Amro een onverantwoorde sprong in het duister hebben gedaan, zonder dat helder was op welke manier Fortis die overname zou gaan financieren. Fortis zou het onaanvaardbare risico hebben genomen dat de financiering niet zou slagen en haar continuïteit aldus op het spel hebben gezet, aldus VEB c.s. Dit is door Fortis betwist. 2.24 De Ondernemingskamer overweegt in rov. 6.9 dat de feiten en omstandigheden die uit het onderzoeksverslag blijken, niet tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat Fortis, door te besluiten tot deelname in het bod tegen de geboden prijs en te financieren overeenkomstig de in het biedingsbericht opgenomen financieringsplannen, heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking dat het hier om een strategische beslissing ging, waar Fortis naar het oordeel van de Raad van Bestuur een groot belang bij had. De Ondernemingskamer overweegt dat zij een dergelijke beslissing terughoudend toetst. (
34. b)voortzetting participatie 2.25 Voorts hebben VEB c.s. het vermeende wanbeleid gegrond op het niet staken van de participatie, ook toen bleek dat de financiering daarvan te riskant was of werd. In de optiek van VEB c.s. was het niet afblazen van de participatie onverantwoord (rov. 6.10). Fortis had volgens hen de zogenaamde material adverse changes-clausule (MAC-clausule) moeten inroepen. Van de zijde van Fortis is dit bestreden. 2.26 De Ondernemingskamer acht in het licht van de feiten en omstandigheden aannemelijk dat Fortis niet alleen de juridische haalbaarheid van een beroep op de MAC-clausule heeft beoordeeld, maar ook de toen bekende risico’s, waaronder die in verband met de subprime-crisis, onder ogen heeft gezien, deze heeft gewogen en heeft geconcludeerd dat zij de MAC-clausule niet zou inroepen. In het licht hiervan overweegt de Ondernemingskamer dat niet kan worden gezegd dat Fortis daarmee onjuist handelde. Die beslissing, die behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer, doorstaat de te dezen door de Ondernemingskamer aan te leggen marginale toetsing, waarbij de Ondernemingskamer mede in aanmerking neemt dat het deel van Fortis’ portefeuille dat destijds in verband met de subprime-crisis redelijkerwijs als kwetsbaar kon worden beschouwd, beperkt was. In rov. 6.15 voegt de Ondernemingskamer hieraan nog toe, dat tot geen ander oordeel wordt gekomen, als de aangescherpte op Fortis rustende zorgplicht in aanmerking wordt genomen. Mede gelet op hetgeen was vastgesteld over het staartrisico, kan volgens de Ondernemingskamer niet gezegd worden dat Fortis tekort schoot door toen niet (reeds) te onderkennen dat de risico’s verder zouden kunnen gaan dan een weliswaar substantieel maar voor Fortis niet ondraaglijk verlies op die portefeuille. (
35. c)solvabiliteitsplanning 2.27 De onder (
36. c)vermelde grond heeft betrekking op het handelen en nalaten van Fortis in de periode, zo stelt de Ondernemingskamer vast in rov. 6.17, na gestanddoening van het bod. VEB c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat wanbeleid moet worden vastgesteld, omdat Fortis in de periode na het slagen van het openbaar bod geen of onvoldoende prioriteit heeft gegeven aan de uitvoering van de solvabiliteitsplanning. Fortis heeft een en ander betwist. 2.28 De overwegingen van de Ondernemingskamer met betrekking tot Fortis’ solvabiliteitsplanning beslaan vijftien pagina’s. De Ondernemingskamer gaat in op de look through-methode die Fortis hanteerde om haar solvabiliteit te monitoren (rov. 6.25-6.27), alsmede op de verschillende aspecten van het door Fortis gevoerde solvabiliteitsbeleid (algemeen, rov. 6.28; uitgangspunten, rov. 6.29-6.32; Ping An en Interparking, rov. 6.33-6.39; (verdere) additionele maatregelen, rov. 6.40-6.41; het staartrisico, rov. 6.42). Vervolgens komt de Ondernemingskamer in rov. 6.43 tot de volgende conclusies: “- Fortis heeft bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden onvoldoende rekening gehouden met relevante onzekerheden ten aanzien van de uitvoering van bepaalde voorgenomen, essentiële solvabiliteitsmaatregelen en zij is daardoor van te optimistische look through cijfers uitgegaan. Zij heeft haar solvabiliteitsbeleid op die cijfers afgestemd en heeft aldus gekoerst op een niet toereikende (toekomstige) solvabiliteit. - In het bijzonder heeft zij zich onvoldoende ingespannen voor realisering van de Interparking transactie en in dat verband strategisch zwalkend geopereerd en voorts onvoldoende aandacht besteed aan de realisering van de Ping An transactie. - Fortis heeft te lang gewacht met (het concretiseren van voldoende) alternatieven en additionele maatregelen.” De Ondernemingskamer oordeelt dat Fortis door dit alles “– mede gelet op het grote belang ervan – ernstig [is] tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid. Zij heeft aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op.” 2.29 In rov. 6.129 overweegt de Ondernemingskamer, bij wijze van samenvattende conclusie, dat Fortis “[d]oor bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden onvoldoende rekening te houden met relevante onzekerheden (..) haar solvabiliteitsbeleid op te optimistische cijfers [heeft] afgestemd en (..) aldus gekoerst [heeft] op een niet toereikende solvabiliteit. Daardoor, en door zich onvoldoende in te spannen voor, respectievelijk aandacht te besteden aan de realisering van voor de (toekomstige) solvabiliteit essentiële desinvesteringen en voorts door te lang te wachten met (het concretiseren van voldoende) alternatieven en additionele maatregelen, is Fortis ernstig tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid.” Dit levert volgens de Ondernemingskamer, zo blijkt uit het vervolg van deze rechtsoverweging, “op zichzelf beschouwd” wanbeleid op. III. Communicatie door Fortis 2.30 In rov. 6.45 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de zeven verschillende punten waarop Fortis volgens VEB c.s. ““stelselmatig” onjuiste, onvolledige en/of misleidende mededelingen gedaan [heeft] gedaan dan wel mededelingen te laat [heeft] gedaan.” VEB c.s. betogen dat deze verweten tekortkomingen “zowel elk afzonderlijk als in onderlinge samenhang” wanbeleid opleveren (rov. 6.44). De Ondernemingskamer stelt op zes van die zeven punten vast (punten (a)-(
37. f)van het verzoek van VEB c.s., zie hiervoor 2.21) dat sprake was van wanbeleid. In rov. 6.129 vat de Ondernemingskamer haar conclusies in dit verband als volgt samen: “ii. Door in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen, is Fortis ernstig tekortgeschoten en heeft zij gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op (Ten tweede sub a). iii. Door haar welbewuste keuze niet bekend te maken dat zij vanaf 21 mei 2008 – althans vanaf 14 juni 2008 - in het kader van de verkoop van de EC-remedies ernstig rekening hield met de overwegende kans dat de transactie met Ping An niet zou doorgaan, was misleiding van het publiek te duchten en is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub c). v. Door op 13 mei 2008, 22 mei 2008, 23 mei 2008, 5 juni 2008 en 10 juni 2008 openbare mededelingen te doen die de onjuiste indruk wekten, dat Fortis aan haar vermogensdoelstellingen (per eind 2008 en/of 2009) kon voldoen althans dat een aandelenemissie of het niet uitkeren van dividend daartoe niet nodig waren en ook niet als reële mogelijkheden werden overwogen, is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub d). vi. Door het voornemen tot de aandelenemissie en de dividendmaatregelen niet onmiddellijk na de vergadering van 18-19 juni 2008 bekend te maken, maar dit pas op 26 juni 2008 te doen, is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub e). vii. Door op 26 september 2008 - misleidend - haar "solide positie" te benadrukken en ook overigens in hoofdzaak - voor zover het Fortis betreft - gunstige berichten te geven, zonder tegelijkertijd gewag te maken van, althans inzicht te verschaffen in (de gevolgen van) omstandigheden op grond waarvan moest worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in direct gevaar waren, althans aanmerkelijk minder gunstig waren dan het persbericht suggereerde, is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub f).” 2.31 Wat de communicatie betreft, stelt de Ondernemingskamer vast dat er op twee (zelfstandige) punten sprake is van wanbeleid. Ten eerste levert het onder ii genoemde handelen naar het oordeel van de Ondernemingskamer “op zichzelf beschouwd” wanbeleid op. Daarbij gaat het om het op 24 en 25 september 2007 welbewust verschaffen van selectieve, niet evenwichtige informatie over de subprime-portefeuille in het prospectus en de trading update. 2.32 Ten tweede levert het handelen/nalaten “als bedoeld onder iii tot en met vii (..) tezamen (..) wanbeleid” op. Daarbij gaat het steeds “om de communicatie van Fortis met bij haar betrokkenen en/of met het beleggend publiek en/of met de financiële markt”. De gebrekkige communicatie richting aandeelhouders, beleggers en financiële markten levert volgens de Ondernemingskamer een ernstige tekortkoming op. (Ook) met dit handelen/nalaten heeft Fortis in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap gehandeld. De Ondernemingskamer laat uitdrukkelijk in het midden of het handelen als bedoeld onder iii tot en met vii telkens ook afzonderlijk beschouwd als wanbeleid moet worden aangemerkt. 2.33 Aan het slot van rov. 6.129 overweegt de Ondernemingskamer nog dat “de hier getrokken conclusies ten aanzien van het tekortschieten in (de uitvoering van) het solvabiliteitsbeleid en ten aanzien van het communicatiebeleid elkaar - gelet op hun samenhang - over en weer” versterken. 2.34 In rov. 6.130 voegt de Ondernemingskamer hieraan specifiek met betrekking tot het communicatiebeleid toe dat het beleid van Fortis “ook als zodanig” ernstig tekortschoot. Ter toelichting citeert de Ondernemingskamer de volgende “op zichzelf niet bestreden, passage uit het onderzoeksverslag”: "380. Onderzoekers zijn van mening dat de kennis van senior-Fortis-functionarissen, aangaande (de noodzaak van het al of niet melden van) KGI [koersgevoelige informatie, LT] casu quo de eisen om tot uitstel van openbaarmaking van KGI over te gaan, niet op een niveau lag dat daaraan van een vooraanstaande beursgenoteerde financiële instelling verwacht mag worden. Onder meer Mittler heeft in het wederhoorproces laten weten dat de juridische afdeling er onder meer voor is om de Fortis-bestuurders dienaangaande te adviseren en dat die bestuurders daar dan in de regel op af mogen gaan. Onderzoekers wijzen in dit kader op diverse situaties waarbij binnen Fortis werd afgeweken van ter zake relevante zienswijzen van Fortis-juristen (...) en menen minst genomen te kunnen persisteren. 381. Onderzoekers hebben met betrekking tot de beslissingen, om in bovengenoemde vier gevallen KGI niet onverwijld met de financiële markt te delen, noch in de RvB- noch in het ExCo-notulen enige verwijzing aangetroffen. Daarmee is geen 'audit trail' over deze beslissingen voorhanden." 2.35 De Ondernemingskamer vervolgt dat op grond hiervan moet worden aangenomen, “dat het tekortschieten (mede) werd veroorzaakt door - meer in het algemeen - onvoldoende kennis van en inzicht in de verplichtingen tot openbaarmaking bij de betrokken functionarissen. Zij gaven zich van dat gebrek aan kennis en inzicht (bovendien) - zo bleek reeds hiervóór - onvoldoende rekenschap: zij volgden immers niettemin de - niet onjuiste - adviezen van interne deskundigen niet op. Voorts moet op grond van het verslag worden aangenomen dat geen afdoende audit trail van relevante beslissingen (de vier gevallen waarop onderzoekers in voormeld citaat duiden, betreffen vier brieven aan de CBFA waarin Fortis mededeling doet omtrent een beslissing tot uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie) werd aangelegd. Deze constateringen met betrekking tot het communicatiebeleid als zodanig versterken het oordeel omtrent het wanbeleid zoals hiervoor gegeven.” 2.36 De Ondernemingskamer, nog steeds in rov. 6.130, rekent het Fortis ten slotte zwaar aan dat zij “door te communiceren zoals zij heeft gedaan, steeds weer het voor een bank essentiële vertrouwen in haar op het spel heeft gezet.” IV. Decharge 2.37 In rov. 6.131 e.v. behandelt de Ondernemingskamer het verzoek van VEB c.s. tot vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis van 29 april 2008 tot decharge van het bestuur met betrekking tot het door dat bestuur in het jaar 2007 gevoerde beleid. Volgens VEB c.s. volgt reeds uit het feit dat er in het jaar 2007 sprake is geweest van wanbeleid dat het besluit om het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid te dechargeren niet op goede gronden is genomen, zodat het vernietigd behoort te worden, uiteraard slechts voor zover de decharge betrekking heeft op beleid dat de Ondernemingskamer als wanbeleid kwalificeert. Fortis bestrijdt dit, primair op de grond dat zich geen wanbeleid heeft voorgedaan, omdat het besluit tot decharge is genomen terwijl alle relevante informatie was gegeven en, subsidiair, op de grond dat er geen enkele aanwijzing is dat de (voormalige) bestuurders van Fortis een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het door hen in 2007 gevoerde beleid. 2.38 In rov. 6.136 in samenhang met rov. 6.133 komt de Ondernemingskamer vervolgens tot de gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 29 april 2008 van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis tot decharge. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het betreffende besluit geen rekening hield met de volgende feiten – en om die reden niet op goede gronden is genomen: “- dat Fortis ernstig is tekortgeschoten door in het prospectus van 20 september 2007 en de trading update van 21 september 2007 (beide gepubliceerd op 24 en 25 september 2007) welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld kon worden opgeroepen, - dat Fortis daarmee het risico heeft genomen dat het - juist voor een bank zo belangrijke - vertrouwen in haar werd ondermijnd, - dat zij aldus heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, - en dat dit wanbeleid oplevert” (rov. 6.133). 2.39 Voor het overige wijst de Ondernemingskamer de verzoeken tot vaststelling van wanbeleid af (rov. 6.138). De Ondernemingskamer veroordeelt Fortis als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten. 2.40 Bij op 5 juli 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift – derhalve tijdig – komt Fortis in cassatie van de door de Ondernemingskamer gewezen (tussen)beschikkingen van 16 maart 2011 en 5 april 2012. In dat cassatieverzoekschrift komt Fortis met tien onderdelen, uitgesmeerd over 263 pagina’s, op tegen twee beschikkingen van de Ondernemingskamer. De eerste negen onderdelen richten zich tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 april 2012, waarin op verschillende punten wanbeleid bij Fortis is vastgesteld en het dechargebesluit deels is vernietigd. Het laatste onderdeel komt op tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 16 maart 2012, waarin de Ondernemingskamer SICAF als belanghebbende bij de verzoeken van VEB c.s. aanmerkt. VEB NCVB c.s. en SICAF hebben ieder voor zich geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en verweer gevoerd. 3Bespreking klachten 3.1 In de onderhavige procedure heeft de Ondernemingskamer op drie punten wanbeleid vastgesteld, te weten