ECLI:NL:PHR:2013:391

(1). Het hoger beroep van de verdachte is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 6 juli 2011 niet ontvankelijk verklaard op de grond dat de volmacht tot het instellen van hoger beroep niet in volle omvang voldeed aan de eisen die daaraan krachtens de artikelen 449 en 450 Sv worden gesteld. De Hoge Raad heeft echter bij uitspraken van 20 maart 2012, LJN BV6999, en 29 mei 2012, LJN BW6670, de rechtsgevolgen van deze onvolkomenheden onder bepaalde voorwaarden gerelativeerd. Deze voorwaarden, nl.

(1)de aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting in hoger beroep,

(2)die desgevraagd meedelen dat aan de volmacht de wens ten grondslag lag om op rechtsgeldige wijze in hoger beroep te komen, zijn ook vervuld in deze strafzaak. Indien het hof bekend zou zijn geweest met de ingeroepen jurisprudentie zou het hof zeer waarschijnlijk niet hebben geoordeeld tot de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep.

(2). De medeverdachten van de aanvrager zijn in hoger beroep door het gerechtshof alsnog vrijgesproken.

(3). De verklaring die de aangeefster op 15 december 2011 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd bij gelegenheid van het verhoor dat in opdracht van het gerechtshof heeft plaatsgehad, levert het ernstige vermoeden op dat de rechtbank de aanvrager zou hebben vrijgesproken indien zij met deze verklaring bekend zou zijn geweest bij het onderzoek ter terechtzitting dat heeft geresulteerd in de onherroepelijke veroordeling.

1. Uit Uw arrest van 2 oktober 2012, LJN BX6402, vloeit voort dat na de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van – kort gezegd – de Wet hervorming herziening ten voordele de aanvragen tot herziening die voordien zijn ingekomen dienen te worden beoordeeld naar de thans geldende maatstaven voor het bestaan van gronden voor herziening. De vraag rijst dus of de in de aanvrage opgeworpen gronden kunnen worden aangemerkt als een nieuw ‘gegeven’ in de zin van artikel 457, eerste lid, aanhef en onder c Sv.
2. Vanwege deze wetswijziging heb ik de mij door U geboden gelegenheid aangegrepen om enige tijd stil te staan bij de betekenis van deze wetswijziging. In onderdeel B van deze conclusie zal ik daartoe zaaksoverstijgende beschouwingen wijden aan de betekenis die de wetgever bij het begrip ‘gegeven’ voor ogen heeft gestaan. In onderdeel C van deze conclusie kom ik daarna weer terug bij de voorliggende zaak. Onderdeel B: zaaksoverstijgende beschouwingen over het novumbegrip Inhoudsopgave 1Het herziene novum 2De spanning tussen rechtszekerheid en rechtsherstel 3Herziening op grond van een novum, voorafgaande aan 1 oktober 2012 3.
3. De historie 3.
4. De herzieningsprocedure 3.
5. Het novumbegrip 4Knelpunten in de oude regeling 4.
6. Algemeen 4.
7. De Puttense moordzaak 4.
8. De Schiedammer parkmoord 4.
9. De zaak Ina Post 4.
10. De zaak Lucia de Berk 4.
11. Conclusie 5De “oplossing” van de knelpunten 5.
12. Het gewijzigde deskundigeninzicht 5.
13. Nader feitenonderzoek door de procureur-generaal bij de Hoge Raad 6Waarneming en interpretatie 6.
14. Waarneming en interpretatie 6.
15. Waarneming en interpretatie in forensische wetenschap 6.
16. Waarneming en interpretatie. Vervolg 6.
17. Waarneming en interpretatie in geval van herzieningen 6.
18. De kwaliteit van het deskundigeninzicht 7De begrenzing van het ‘gegeven’ 7.
19. Inleiding 7.
20. Gewijzigde inzichten van andere dan feitelijke aard 7.
21. Het bewijsoordeel 7.
22. Gewijzigde inzichten van anderen dan deskundigen 8De andere voorwaarden voor het novum 8.
23. Restricties 8.
24. Een ‘nieuw’ gegeven 8.
25. De schakel tussen het gegeven en de uitkomst 8.3.
26. Een causaal verband 8.3.
27. Het relatieve gewicht van het novum 8.3.
28. De modelrechter 8.3.
29. Welke kans moet worden ingeschat? 8.3.
30. Zekerheid van onschuld is niet vereist 8.3.
31. De gradatie van waarschijnlijkheid van de vrijspraak na heropening 8.3.
32. Het modelproces 9Met herziening vergelijkbare instituten in het buitenland 9.
33. Rechtsvergelijking 9.
34. Frankrijk 9.
35. Engeland en Wales 9.
36. Duitsland 10De inwerking van de bijkomende restricties op het ‘gegeven’ 11Synthese 1Het herziene novum Artikel 457 Sv is gewijzigd bij Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 275 (Wet hervorming herziening ten voordele), die in werking is getreden op 1 oktober
37. Aan de werkingssfeer van de wettelijke grond voor herziening die gebruikelijk het ‘novum’ wordt genoemd, is daarbij een (in de woorden van de minister) “significante verruiming” gegeven. Hieronder zal ik stilstaan bij de omvang van die verruiming. Daartoe schets ik de contouren van het instituut herziening in het algemeen, beschrijf ik de invulling die voorafgaande aan 1 oktober 2012 aan het novumbegrip werd gegeven, bewandel ik een zijspoor over het onderscheid tussen waarneming en interpretatie in de wetenschap, en sta ik na een uiteenzetting over vergelijkbare instituten in het buitenland stil bij de herzieningsregeling die de wetgever van 2012 voor ogen staat. 2De spanning tussen rechtszekerheid en rechtsherstel De veroordeling van een onschuldige is onrecht. Tenzij de rechter iedere verdachte vrijspreekt, is de reële kans op een onterechte veroordeling echter onvermijdelijk. Over de juistheid van het oordeel dat de verdachte het tenlastegelegde delict heeft gepleegd, kan eenvoudigweg geen mathematische zekerheid worden verkregen. De wet eist die dan ook niet voor een veroordeling. Aan de bewijsstandaard van artikel 338 Sv is voldaan indien de rechter op grond van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. De rechter mag dus uitsluitend veroordelen indien het feitenmateriaal dat ter terechtzitting is onderzocht deze rechterlijke overtuiging heeft teweeggebracht. Deze bewijsstandaard laat de mogelijkheid open dat zij wordt vervuld na een eerlijk proces en op grond van wettig bewijsmateriaal, ondanks dat de verdachte onschuldig is. Rechterlijke dwalingen als hier bedoeld zijn van alle tijden en alle plaatsen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in ieder zichzelf respecterend rechtssysteem een correctiemechanisme is ingebouwd dat ertoe dient om dergelijke dwalingen te ondervangen. Hier te lande heet dat mechanisme de herziening. Herziening van – in beginsel onherroepelijke – veroordelingen is een buitengewoon rechtsmiddel dat na afsluiting van de strafzaak de correctie mogelijk maakt van een onjuiste rechterlijke uitspraak. Veroordelingen kunnen om meer redenen onjuist zijn. De rechter kan in zijn einduitspraak bijvoorbeeld een juridische fout hebben gemaakt die doorwerkt in de veroordeling. Deze vorm van dwalingen, rechtsdwalingen, blijven hier buiten beschouwing. Van oudsher wordt het systeem van gewone rechtsmiddelen toereikend geacht om te voorzien in het herstel van rechtsdwalingen. Alleen bij ernstige twijfel aan de feitelijke juistheid van het bestreden gewijsde is herziening mogelijk. Mogelijk is trouwens dat de feitenrechter belastend bewijsmateriaal over het hoofd heeft gezien of de betekenis daarvan onvoldoende heeft doorgrond en als gevolg daarvan de dader van een ernstig misdrijf onherroepelijk heeft vrijgesproken. De mogelijkheid van herstel van dergelijke fouten en de condities waaronder daarvoor ruimte is, vormen het onderwerp van een wetsontwerp over de herziening ten nadele, dat onlangs is behandeld in de Eerste Kamer. Deze modaliteit van revisie is hier niet aan de orde. Onze aandacht gaat uit naar de veroordelingen die het gevolg zijn van rechterlijke dwalingen van feitelijke aard, die na het aanwenden van alle gewone rechtsmiddelen ongecorrigeerd zijn gebleven. Heeft de samenleving aan de ene kant belang bij het bestaan van adequate mogelijkheden om onjuiste beslissingen van de strafrechter teniet te doen, de wetgever heeft ervoor willen waken dat het instrument van herziening verwordt tot een verkapte vorm van hoger beroep: “De ondergeteekenden ondersteunen de meening van de vele leden, die wenschen dat de revisie een zeer exceptioneel middel van herstel blijven en niet in een gewoon middel van beroep ontaarden mocht”, aldus drie van de initiatiefnemers van de hieronder te bespreken wijzigingswet van
38. Die gedachte is levensvatbaar gebleken. Ook van de huidige wetgever mag het rechtsmiddel niet transformeren van buitengewoon naar gewoon. In de totstandkomingsgeschiedenis van de wetswijziging van 2012 heeft de minister deze zienswijze als volgt verwoord: “Aan de andere kant dient te worden voorkomen dat het gezag van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak te veel wordt aangetast. De belangen van de rechtszekerheid en doelmatigheid brengen met zich dat op een gegeven moment een strafvorderlijke procedure als beëindigd dient te worden beschouwd (het adagium: «lites finiri oportet»). Dit is een reden om de herzieningsprocedure te beperken tot uitzonderlijke gevallen. Het vertrouwen in de strafrechtspraak is gediend met een goede balans tussen deze twee belangen. Welk vertrouwen geniet immers de strafrechtspraak als een veroordeling onaantastbaar blijft doordat geen nader onderzoek plaatsvindt naar aanwijzingen dat de zittingsrechter relevante informatie niet tot zijn beschikking heeft gehad en mogelijk tot een andere uitspraak zou zijn gekomen als dit wel het geval was? Ook het omgekeerde geldt. Welk vertrouwen geniet de strafrechtspraak als elke onherroepelijke veroordeling al snel aantastbaar blijkt? Hierbij dient te worden bedacht dat het strafprocesrecht nog andere «veiligheidskleppen» kent dan de herziening, zoals de gratie. Doel van het wetsvoorstel is om te voorzien in een correctiemogelijkheid voor die gevallen, waarin andere strafvorderlijke voorzieningen geen adequate oplossing bieden.” Deze passages vertolken het spanningsveld waarin het rechtsinstituut van herziening is geworteld. Strekt de herziening tot het tenietdoen van onrecht, met een terughoudende toepassing ervan is evenzeer een gewichtig maatschappelijk belang gemoeid. Aan de rechtsstrijd moet op enig moment een einde komen. In onze samenleving is het de taak van de rechter om binnen een redelijke termijn knopen door te hakken. De samenleving is erbij gebaat dat een rechterlijke beslissing niet tot in het oneindige kan worden aangevochten. Ik heb dan niet eens zozeer het oog op de kosten die gepaard gaan met oeverloze rechterlijke procedures, hoewel dat in het huidige tijdsgewricht geen verwaarloosbaar belang is. De samenleving functioneert alleen naar behoren bij stabiliteit, vertrouwen en rechtszekerheid. Die komen tot stand door het rechterlijk gewijsde, ook al bestaat over de juistheid van dat gewijsde geen zekerheid. Deze notie dwingt tot de acceptatie van een rechterlijk eindoordeel waarmee de betrokkenen verder kunnen of verder moeten. Wellicht morrend, maar toch. Een grond om een rechterlijke uitspraak te herzien kan daarom niet worden gevonden in het enkele feit dat redelijke mensen van mening blijven verschillen over de vraag of zich in die uitspraak fouten hebben gemanifesteerd. Evenmin kan een enkele herhaling van zetten daartoe aanleiding geven. De argumenten voor en tegen een veroordeling die zijn uitgewisseld bij het onderzoek ter terechtzitting dat heeft geresulteerd in de veroordeling, zijn door de rechter reeds gewogen. Uitsluitend een herhaalde weging van hetgeen voorheen te berde is gebracht, staat haaks op het uitgangspunt dat de rechtsstrijd op enig moment moet worden beëindigd. Deze belangen geven de herzieningsregeling vorm. Het is namelijk om deze redenen dat de herziening beperkt moet blijven tot uitzonderlijke gevallen. Het uitzonderlijke karakter van het instrument vergt dat alleen argumenten die nieuw zijn en die een onjuistheid blootleggen geschikt zijn om te leiden tot de herziening van een veroordeling die in kracht van gewijsde is gegaan. Het moet daarbij gaan om argumenten die ertoe doen, dat wil zeggen: argumenten van zodanig gewicht dat zij naar redelijke verwachting tot een andere uitspraak zouden hebben geleid indien zij door de rechter in de weging waren betrokken. Met andere woorden, de veroordeling moet berusten op een dwaling. Bovendien moet het daarbij gaan om kwesties van feitelijke aard. Zoals gezegd behoren significante rechtsdwalingen er in cassatie te worden uitgefilterd. Deze hiervoor door mij geformuleerde grondslagen staan, als ik het goed zie, op zichzelf niet ter discussie. Het gaat om de uitwerking die de wetgever en de Hoge Raad hieraan hebben gegeven en om de wijziging hierin die de wetgever thans voor ogen staat. 3Herziening op grond van een novum, voorafgaande aan 1 oktober 2012 3.
39. De historie Het is niet voor het eerst dat maatschappelijke onrust naar aanleiding van een al dan niet vermeende rechterlijke dwaling heeft geleid tot een verruiming van het wettelijke novumbegrip, zo volgt uit een beschouwing van de historie van het instituut van herziening. Niet lang na de inlijving van het Koninkrijk Holland in het Franse keizerrijk, bij keizerlijk decreet van 9 juli 1810, werd het Franse recht bij keizerlijk decreet van 6 januari 1811 hier toepasselijk verklaard. Onze rechtspraak is daardoor sedert 1 maart 1811 uniform georganiseerd over het gehele grondgebied van de Lage Landen. Onderdeel van de rechtsmiddelenregeling vormde het termijnloze instrument van herziening dat bij het Cour de Cassation in Parijs openstond tegen veroordelingen wegens misdaden. De drie limitatieve rechtsingangen daarvoor komen hieronder ter sprake. Na beëindiging van de Franse overheersing en het herstel van de onafhankelijkheid aan het einde van 1813, vormden de Nederlanden een eenheidsstaat. Bij Koninklijk besluit werd het Franse recht provisioneel gehandhaafd, zij het met aanpassingen. Het wachten was op de grondwettelijk voorgeschreven codificaties van Nederlandse makelij. Het Wetboek van Strafvordering was op dat moment niets meer dan een vertaling van de Franse Code d’Instruction Criminelle uit
40. De in het vertaalde wetboek voorziene mogelijkheid van cassatieberoep bij het Cour de Cassation in Parijs verviel uiteraard en ’s lands hoogste rechter werd het ‘Hoog Geregtshof der Vereenigde Nederlanden’ in Den Haag, gevestigd in wat thans paleis Noordeinde is. Cassatieberoep werd vervangen door een beroep bij dit Hooggerechtshof. In die gevallen waarin het Hooggerechtshof bevond dat “de behandeling der zaak aan wezenlijke nulliteiten laboreert, of dat in de toepassing der Wet kwalijk is gehandeld,” moest het hof het betreffende vonnis annuleren, de gehele zaak opnieuw onderzoeken, en (eventueel) bij tweede arrest uitspraak doen. Het Koninklijk besluit stipuleerde niet uitdrukkelijk dat de taken van de “lijfstraffelijke afdeeling van het hof van te nietdoening” in de herzieningsregeling van de artikelen 443 – 447 werden toebedeeld aan de strafkamer van het Hooggerechtshof, maar in de spaarzame herzieningspraktijk is dat wel zo gegaan. Het duurde tot 1830 alvorens een goedgekeurd ontwerp voor een wetboek van strafvordering voor invoering gereed lag. Het ontwerp was geïnspireerd op het Franse procesrecht dat in 1811 in Nederland was geïmplementeerd. In dit nieuwe ontwerp was de herzieningsregeling “zo goed als blindelings” overgenomen van de artikelen 443 – 447 van de Code d’Instruction Criminelle van
41. Het ontwerpartikel waarin de openstaande gronden voor herziening waren geformuleerd luidde (artikel 7 van de 16e Titel): “De arresten of vonnissen, waarbij iemand tot straf is veroordeeld kunnen, zelfs in het geval dat het verzoek om cassatie is afgewezen, door den hoogen raad, hetzij ter requisitie van den Procureur-Generaal bij dat kollegie, of van den veroordeelden worden geschorst en zelfs vernietigd, in de drie volgende gevallen: 1e. Indien twee of meer beschuldigden of beklaagden bij onderscheidene arresten als daders van hetzelfde misdrijf zijn veroordeeld, en die arresten niet zijn overeen te brengen maar het bewijs van onschuld van den een of ander der veroordeelden medebrengen. 2e. Indien, na de veroordeling wegens doodslag, er stukken worden te berde gebracht, waaruit aanvankelijk genoegzaam blijkt, dat degeen, wiens vooronderstelde dood aanleiding tot de veroordeling heeft gegeven, nog in leven is. 3e. Indien na de veroordeling van een beschuldigde of beklaagde, om welk misdrijf ook, een of meerder getuigen, welke te zijnen laste getuigenis hebben afgelegd, ter zake van valsch getuigenis in dat geding, in regten worden betrokken.” Dit ontwerp is nooit in werking getreden vanwege de afscheiding van België. In het wel gerealiseerde Wetboek van Strafvordering van 1838 week de herzieningsregeling (artikelen 409 - 413) nauwelijks af van het ontwerp van
42. Daarmee bleef de restrictieve, casuïstisch geformuleerde herzieningsregeling die was overgenomen uit het Franse procesrecht in stand. Zonder veel omhaal van woorden werd de Hoge Raad, die met ingang van 1 oktober 1838 als cassatierechter in het leven was geroepen, tevens aangewezen als herzieningsrechter. Veel werk heeft het de Hoge Raad indertijd niet opgeleverd. De tweede grond voor herziening (de levende “dode”) deed zich nooit voor. Ook de derde grond bleek van relatief weinig praktische betekenis. Werd de beklaagde getuige vrijgesproken of overleed hij voordat over de valsheid van zijn verklaring door de rechter was beslist, dan was herziening niet meer mogelijk. Zodoende had het buitengewone rechtsmiddel alleen nog betekenis in geval van een conflict van veroordelingen, i.e. de onder 1 omschreven grond. Na 1838 zijn enkele vruchteloze pogingen ondernomen tot het temperen van het rigide karakter van de condities die voor herziening golden. Zij blijven hier onbesproken. In 1886 werd het Wetboek van Strafvordering van 1838 aangepast aan het Wetboek van Strafrecht van 1886, maar de gelegenheid werd niet aangegrepen; de gronden voor herziening werden in het vernieuwde wetboek (artikel 375) nauwelijks verruimd ten opzichte van de regeling in artikel 409 van het wetboek van
43. Niet eerder dan op 14 juli 1899 kreeg de herziening haar huidige omlijning. De daarvoor benodigde wetswijziging was het initiatief van vijf leden van de Tweede Kamer, die hiermee een aanzienlijke verruiming van de toepassingsmogelijkheden van het rechtsmiddel beoogden. De bestaande rigide praktijk van herziening, waartegen het wetsvoorstel zich keerde, werd door (drie van) hen in 1899 als volgt becommentarieerd: “Maar waar rechtszekerheid eischt, dat de mogelijkheid bestaat tot vernietiging van eene door den rechter zelven vermeende onjuiste uitspraak, daar is het de plicht des wetgevers, onverwijld te doen ophouden een toestand, waarin de weg, om tot zoodanige vernietiging te geraken, gedurende meer dan zestig jaren bijna geheel versperd is, zooals omni consensus door den thans geldenden achttienden titel van het Wetboek van Strafvordering geschiedt.” De directe aanleiding voor het wetsvoorstel was het rumoer dat de zaak “Hogerhuis” in den lande teweeg bracht. Het pas aangetreden Tweede Kamerlid Pieter Jelles Troelstra trachtte in zijn hoedanigheid van advocaat tevergeefs de herziening te bewerkstelligen van de in zijn ogen onterechte veroordeling van de drie broers Hogerhuis. Zij waren op 17 juni 1896 door de rechtbank te Leeuwarden en op 5 augustus 1896 door het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld voor een roofoverval op de aanwezigen in een boerderij te Britsum, even ten noorden van Leeuwarden. De zaak hield Nederland enkele jaren in zijn greep. Na de afwijzing van (ook nog) een gratieverzoek, dienden de vijf Kamerleden op 23 september 1898 een wetsvoorstel tot verruiming van de gronden voor herziening in, waarschijnlijk mede bedoeld om hun politieke rivaal Troelstra de wind uit de zeilen te nemen. Na de inwerkingtreding van deze wet werd in deze strafzaak overigens andermaal een herzieningsaanvraag gedaan, doch door de Hoge Raad op 18 april 1900 afgewezen. Voor in het land ingestelde “Hogerhuiscomités” was dit aanleiding om nogmaals, doch thans vergeefs te pleiten voor een verdergaande verruiming van de wettelijke gronden voor herziening. Artikel 375 van het Wetboek van Strafvordering kwam door de wetswijziging van 1899 als volgt te luiden: “Herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest of vonnis kan plaats hebben op grond van eenige omstandigheid, die bij het onderzoek ter teregtzitting den rechter niet bekend was en die, op zich zelve of in verband met de vroegere geleverde bewijzen, ernstigen twijfel doet ontstaan aan de juistheid der uitspraak en, ware zij bekend geweest, zoude hebben kunnen leiden hetzij tot vrijspraak van den veroordeelde, hetzij tot ontslag van regtsvervolging op grond dat deze niet strafbaar was, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van eene minder zware strafbepaling. Indien twee of meer beklaagden bij onderscheidene arresten of vonnissen als schuldig aan hetzelfde strafbare feit zijn veroordeeld en die beslissingen niet zijn overeen te brengen kan op dien enkelen grond herziening van deze uitspraken plaats hebben, ook al mogten zij niet alle in kracht van gewijsde zijn gegaan, maar een of meer daarvan zijn gewezen bij verstek.” In 1925 werd een algehele restauratie van het Wetboek van Strafvordering verwezenlijkt. Artikel 457, eerste lid Sv luidde met ingang van 1 januari 1926 als volgt: “Herziening van eene in kracht van gewijsde gegane einduitspraak houdende veroordeeling, kan worden aangevraagd: 1° op grond van de omstandigheid dat bij onderscheidene arresten of vonnissen, in kracht van gewijsde gegaan of bij verstek gewezen, bewezenverklaringen zijn uitgesproken, welke niet zijn overeen te brengen; 2° op grond van eenige omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting den rechter niet was gebleken en die op zich zelve of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid, hetzij tot vrijspraak van den veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging op grond dat deze niet strafbaar was, hetzij tot niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van eene minder zware strafbepaling.” Vergelijking van beide wetsteksten leert dat de regeling van 1926 rechtstreeks afstamt van die van
44. In hoofdzaak zijn de bepalingen van het oude artikel 375 overgenomen, aldus de memorie van toelichting bij art. 432 O.R.O. Naast de andere grond voor herziening, te weten het conflict van bewezenverklaringen, heeft het novum als grond voor herziening sindsdien ongewijzigd voortbestaan tot 1 oktober
45. Op 1 januari 2003 is overigens nog een derde grond toegevoegd aan dit tweetal wettelijke ingangen voor herziening, namelijk de grond dat herziening noodzakelijk is voor het bewerkstelligen van rechtsherstel na een veroordeling van Nederland door het EHRM. 3.
46. De herzieningsprocedure Louter teneinde een en ander in een juist perspectief te plaatsen, sta ik kort stil bij procesrechtelijke bepalingen. Om het gezag van gewijsde veilig te stellen heeft de wetgever van meet af aan een geding in twee fasen voor ogen gestaan, te weten een preparatoire procedure en een principale procedure. Toegespitst op een aanvraag van herziening die is gegrond op een novum, kunnen deze procedures als volgt worden omschreven:

(1). Het geding over herziening. De preparatoire procedure handelt over de vraag of er een nieuwe rechtsingang moet worden verleend. Zij wordt ingeleid door een herzieningsaanvraag die in de regel afkomstig is van de veroordeelde. Ook de procureur-generaal bij de Hoge Raad kan herziening aanvragen, waartoe hij een vordering indient. Vanaf zijn instelling in 1838 is de Hoge Raad de taak toebedeeld om hierin te fungeren als de rechter die met deze aanvraag moet worden benaderd. In het geding over herziening is het gezag van de aangevochten rechterlijke uitspraak uitgangspunt. Het onderzoeksthema wordt gevormd door de vraag of zich een grond voordoet om uitzondering te maken op het beginsel van onaantastbaarheid van die uitspraak. Is er bijvoorbeeld ernstige reden om te twijfelen aan de feitelijke juistheid van de uitspraak? De herzieningsrechter is hierbij gebonden aan de grondslag die in de aanvraag is opgeworpen. Na onderzoek naar de juistheid van de beweringen in de aanvraag, kan de Hoge Raad eventueel vaststellen dat een novum bestaat op één of meer van de in de aanvraag opgevoerde gronden. Indien er inderdaad een toereikende rechtsgrond bestaat om in te breken op het gewijsde, wordt de aanvraag toegewezen en volgt een verwijzing van de strafzaak naar de feitenrechter. Indien die rechtsgrond ontbreekt, wijst de Hoge Raad de aanvraag af. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.

(2). Het geding in herziening. Met de principale procedure die op de verwijzing volgt, wordt het onderzoek in de strafzaak heropend. Het gezag is aan het bestreden gewijsde komen te ontvallen en de presumptie van onschuld herleeft. “Vanaf het oogenblik, dat tot revisie is besloten, is er twijfel aan de schuld van den veroordeelde.” De feitenrechter naar wie is verwezen moet de zaak met inachtneming van de wettelijke grenzen en de eventueel in de verwijzingsopdracht gelegen beperkingen opnieuw geheel onderzoeken en daarin recht doen op de grondslag van de tenlastelegging, zulks onder vervanging van de aangevochten uitspraak. De rechter naar wie is verwezen is daarbij niet gebonden aan de vaststellingen van de verwijzingsrechter en evenmin aan de gronden die tot herziening hebben geleid. “Het gerechtshof, waaraan na de verwijzing het nieuwe onderzoek wordt opgedragen, heeft over het ‘novum’ als zoodanig niet meer te beslissen. De uitspraak van den Hoogen Raad is op dit punt eene definitieve. Zij verplicht het gerechtshof tot een nieuw onderzoek der zaak, waarbij over het al dan niet bewezene van het ‘novum’ geene afzonderlijke uitspraak moet worden gedaan.” De principale rechter onderzoekt of het bestreden gewijsde moet worden gehandhaafd of vernietigd. In het laatste geval moet de rechter beslissen tot welke in de wet genoemde uitkomst hij thans komt. Het enige beletsel houdt in dat bij eventueel herhaalde veroordeling geen zwaardere strafbepaling mag worden toegepast en geen hogere straf mag worden opgelegd dan die bij de vernietigde uitspraak was toegepast, resp. opgelegd. De veroordeelde kan door de herziening dus niet worden benadeeld. Uit het voorgaande volgt dat deze door mij genomen conclusie alleen betrekking heeft op de eerstgenoemde procedure. Meer specifiek gaat het om de vraag aan de hand van welke maatstaven in het geding over herziening moet worden beoordeeld of het als zodanig gepresenteerde novum bestaat. 3.3. Het novumbegrip Zoals gezegd kan herziening sedert 1899 worden aangevraagd op grond van een novum, en dit met ingang van 1 januari 1926 op de voet van artikel 457, eerste lid sub 2e Sv (oud). Dit voorschrift stelde welgeteld drie cumulerende voorwaarden aan de kwalificatie als novum:

(1)het bestaan van een omstandigheid;

(2)die de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet was gebleken;

(3)welke omstandigheid op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot één van de in artikel 457, eerste lid onder 2 Sv genoemde de veroordeelde begunstigende uitspraken. In deze conclusie zal ik mij concentreren op het begrip ‘omstandigheid’ en op de substitutie daarvan bij wetswijziging van 1 oktober 2012 door het begrip ‘gegeven’. Niettemin zal ik ook passages wijden aan de onder 2 en 3 genoemde condities, aangezien zal blijken dat de wetgever van 2012 in het bijzonder hecht aan deze condities met het oog op een restrictie van de reikwijdte van het novumbegrip. Hierop kom ik uiteraard terug. De memorie van toelichting bij de Wet van 14 juli 1899 omschreef het novum als “een bij de vroegere behandeling van de zaak niet bekend geworden feit of bewijsmiddel”. De memorie van antwoord bij die wet beoogde over de aard van de daarin geïntroduceerde term ‘omstandigheid’ de volgende duidelijkheid te verschaffen: “Dat nu door de voorgestelde formule de deur voor revisie te wijd wordt opengezet, kan niet worden toegegeven. Zij komt overeen met het bepaalde bij § 399, no 5, van het Duitsche Wetboek van Strafvordering en toont duidelijk aan, dat het een novum van feitelijken aard moet zijn. “Omstandigheid” kan in het verband, waarin het in het artikel voorkomt, niet omvatten eene “wijziging in de jurisprudentie van den Hoogen Raad”, (…)” De conditie van “eenige omstandigheid” is binnen de rechtspraak van de Hoge Raad vrijwel onmiddellijk afgebakend, en dit overeenkomstig de uitlatingen in de wetsgeschiedenis. In zijn arrest van 24 juni 1901, w. 7629, overwoog de Hoge Raad: “dat onder de bedoelde nieuwe omstandigheid het novum slechts is te verstaan eenig door gewone bewijsmiddelen van het Wetboek van Strafvordering te bewijzen feit of wel zoodanig bewijsmiddel zelf; (…) hetgeen nader wordt bevestigd doordien voormelde geschiedenis ontwijfelbaar leert, dat de wetgever wegens dwaling in het recht nimmer revisie heeft willen toelaten; dat met dit beginsel zou strijden de ontvankelijkheid eener aanvrage als die van den verzoeker, uitsluitend steunende op nieuwe rechtsgronden, alsnog ter staving van de bij de berechting der zaak gevoerde verwering bijgebracht;” In zijn ‘requisitoir’ voor dit arrest had de advocaat-generaal reeds opgemerkt dat een novum “wil het tot herziening kunnen leiden van feitelijke aard moet zijn.” Deze lijn is ononderbroken intact gebleven tot de thans besproken wetswijziging. Ik citeer de Hoge Raad uit een arrest van 2006: “Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid - voor zover hier van belang - tot vrijspraak van de veroordeelde. De hiervoor bedoelde grondslag, hierna als 'novum' aan te duiden, kan slechts een omstandigheid van feitelijke aard betreffen. Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een zodanige feitelijke omstandigheid worden aangemerkt. Dat brengt mee dat het oordeel van een deskundige in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, slechts als een novum kan gelden voor zover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen.” De bedoelde omstandigheid moest dus, zoals gezegd, feitelijk van aard zijn. In zoverre ligt in deze jurisprudentie een opvatting besloten die geheel aansluit bij die van de initiatiefnemers van de Wet van 14 juli 1899. Voor een herziening op juridische gronden bood de wet geen ruimte. De Hoge Raad vervolgt zijn overwegingen met: “Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een feitelijke omstandigheid worden aangemerkt.” Dit rechtsoordeel roept vragen op. Zij is namelijk niet in volle omvang een logisch uitvloeisel van de eis van feitelijkheid die aan de omstandigheid wordt gesteld. Het resultaat van deductie uit vaststaande feiten is immers ook geheel feitelijk van aard. Voor meningen en overtuigingen kan dat anders liggen. Zij lijken te worden gedomineerd door de subjectieve elementen die zijn verbonden aan de persoon die deze meningen en overtuigingen ventileert. Ik vermoed dat de Hoge Raad deze subjectieve elementen buiten het bereik van het novumbegrip heeft willen houden. Door deskundigen verrichte deducties zijn echter, naar het mij voorkomt, van een andere orde. Nochtans oordeelde de Hoge Raad dat een nieuw deskundigenoordeel dat was gestoeld op feiten die de rechter reeds bekend waren, niet geschikt was als novum. In de woorden van de Hoge Raad: “Een en ander brengt mede, dat het oordeel van een deskundige (…) slechts als een omstandigheid in de zin van gemelde wetsbepaling kan gelden, voor zover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke ten tijde van de uitspraak niet aan de rechter(

1. s)bekend waren.” Dat gold dus ook voor voortschrijdend deskundigeninzicht. Kortom, indien de deskundige uitsluitend andere conclusies trok uit de gegevens die de veroordelende rechter ter beschikking stonden, kon geen novum worden aangenomen. De Hoge Raad tekende hierbij wel een voorbehoud aan. Bijzondere omstandigheden konden tot een andere uitkomst leiden. Welke die bijzondere omstandigheden waren, heeft de Hoge Raad echter nooit in abstracto geëxpliciteerd. Mijn ambtgenoot Vellinga concludeerde hierover in de zaak Ina Post dat de bedoelde ‘bijzondere omstandigheden’ fungeerden als een noodgreep voor die gevallen waarin er een ernstig vermoeden rees dat er hoe dan ook een onjuiste veroordeling was gevallen, ook al zat de wet onmiskenbaar in de weg om wetstechnisch gesproken een novum te kunnen aannemen. 4Knelpunten in de oude regeling 4.1. Algemeen Volgens de totstandkomingsgeschiedenis van de wet van 2012 werden de hiervoor geschetste beperkingen van het novumbegrip als knellend ervaren. Rechters zouden mede door de ontwikkeling van nieuwe forensische technieken in toenemende mate afhankelijk zijn geworden van de expertise van deskundigen. De laatste jaren is het verschillende keren voorgekomen dat opvattingen van deskundigen onhoudbaar bleken nadat een strafzaak reeds onherroepelijk was geworden, aldus lichtte de minister het wetsvoorstel toe. Ik citeer: “De bestaande herzieningsregeling kan als verouderd worden aangemerkt. Deze werd in 1926 ingevoerd, bij de totstandkoming van het huidige Wetboek van Strafvordering, en bevat nog elementen van oudere herzieningsregelingen uit 1838 en 1888. Sindsdien is er veel veranderd. Te denken valt onder meer aan de opkomst van nieuwe technieken op het gebied van het forensisch bewijs (bijvoorbeeld DNA-onderzoek). Door dit soort nieuwe technieken kan eenvoudiger aan het licht komen dat er sprake is van een onjuiste uitspraak. Bovendien is inmiddels uit gedragswetenschappelijk onderzoek gebleken dat bekentenissen die verdachten in hun strafzaak hebben afgelegd niet altijd betrouwbaar zijn. Werd de bekentenis vroeger nog de «koningin van het bewijs» genoemd, ervaringen uit het (recente) verleden (o.a. Schiedammer parkmoord) leren dat onschuldige verdachten onder invloed van psychologische processen ernstige misdrijven kunnen bekennen die zij niet hebben begaan. Analyse van verhoren kan aan het licht brengen dat verkeerde verhoortechnieken zijn gebruikt. De huidige herzieningsregeling biedt naar mijn oordeel te weinig ruimte om rekening te houden met nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen. Dit komt in de eerste plaats door de eisen die in het geldende recht worden gesteld aan het novum, (…). De beperkte omschrijving van het novum en de beperkte mogelijkheden tot feitelijk onderzoek blijken in de praktijk de belangrijkste knelpunten.” De illustratie van de knelpunten is in de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe wetgeving qua aantal niettemin betrekkelijk bescheiden. Verwezen wordt naar een viertal strafzaken. Dat zijn de Puttense moordzaak, de Schiedammer parkmoord, de zaak Ina Post, en de zaak Lucia de Berk. Ik loop de door de wetgever gegeven voorbeelden langs. 4.2. De Puttense moordzaak De strafzaak betreft de moord op een 23-jarige vrouw, die op 9 januari 1994 levenloos was aangetroffen in de woning van haar grootmoeder te Putten. Viets en Dubois werden voor dit misdrijf veroordeeld. Na een eerste werd ook een tweede verzoek tot herziening afgewezen. In dit tweede verzoek was aangevoerd dat spermasporen op het been en in de vagina van het slachtoffer afkomstig waren van dezelfde man als van wie ook een tweetal haren op het lichaam van het slachtoffer afkomstig zouden zijn, niet zijnde Viets en Dubois. Het hof was ervan op de hoogte dat de op het slachtoffer aangetroffen spermasporen en de twee haren niet van Viets of Dubois afkomstig waren. Nieuw was een aanwijzing dat de spermasporen en de twee bedoelde haren afkomstig waren van één en dezelfde persoon. Naar het oordeel van de Hoge Raad kon echter uit niets volgen dat voor het hof van betekenis was geweest de vraag of die sporen en haren al of niet van één persoon afkomstig waren. De veroordeling berustte namelijk mede op de verklaring van een gynaecoloog, prof. Eskes, die de “sleeptheorie” introduceerde in een forensische context: de reële mogelijkheid bestond dat het resultaat van een eerder seksueel contact bij gelegenheid van het zedenmisdrijf buiten de vagina van het slachtoffer was “versleept”. Het derde herzieningsverzoek was echter wel succesvol. De uitkomst van deze procedure is door de minister als het volgt becommentarieerd: “De bewijsvraag was in deze zaak gecompliceerd. Zo waren er spermasporen op een been van het slachtoffer aangetroffen, die niet afkomstig konden zijn van de verdachten. Op de terechtzitting in hoger beroep gaf een gynaecoloog, die als deskundige optrad, een mogelijke verklaring hiervoor: het sperma kon afkomstig zijn van een eerder seksueel contact en kon zijn «versleept» bij de verkrachting. Later, toen de verdachten al onherroepelijk waren veroordeeld, kwam de deskundige terug op deze «sleeptheorie». Strikt genomen kon de Hoge Raad, uitgaande van de eerdere rechtspraak, geen novum aannemen. In beginsel kan het oordeel van een deskundige alleen als een novum gelden «voorzover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen.»” Een onneembare drempel heeft dat in deze zaak echter niet gevormd. Zoals ik al schreef maakte de Hoge Raad een uitzondering voor bijzondere omstandigheden. Ik citeer de Hoge Raad: “De hier bedoelde grondslag voor een herzieningsaanvrage ­ hierna als "novum" aan te duiden - kan slechts een omstandigheid van feitelijke aard betreffen. Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een zodanige feitelijke omstandigheid worden aangemerkt. Dat brengt mee dat het oordeel van een deskundige in beginsel slechts als een novum kan gelden voorzover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen. In beginsel, omdat bijzondere omstandigheden, als in het onderhavige geval, kunnen meebrengen dat daarover anders moet worden geoordeeld. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het, naar hiervoor onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen, niet anders kan zijn dan dat het Hof bij de beoordeling van de overtuigende kracht van de gebezigde bewijsmiddelen in aanmerking heeft genomen dat het aangetroffen sperma waarschijnlijk afkomstig was van een eerder, niet met de onderhavige verkrachting verband houdend seksueel contact van het slachtoffer met een derde, terwijl het de mogelijkheid van een zodanige feitelijke toedracht heeft ontleend aan het in hoger beroep door prof. Eskes gegeven oordeel. Het door die deskundige in de strafzaken gegeven oordeel staat dus in rechtstreeks verband met de bewezenverklaringen. Onder die omstandigheden kan het thans aan de aanvragen ten grondslag gelegde oordeel van prof. Eskes, hierop neerkomende dat genoemde mogelijkheid hoogst onwaarschijnlijk is, als een novum worden aangemerkt.” De deskundige had zijn inzicht dus op een essentieel onderdeel bijgesteld, zonder dat hij daarbij was uitgegaan van een nieuw feit, en dus ook zonder dat een omstandigheid van feitelijke aard alsnog bekend was geworden. Niettemin rees door de tournure van de deskundige ernstige twijfel aan de juistheid van de veroordeling. De Hoge raad bracht de door hemzelf ingebouwde uitzonderingsclausule in stelling en wees het “gewijzigde inzicht” van de deskundige aan als zo’n bijzondere omstandigheid. Ik vervolg mijn citaat uit de memorie van toelichting: “In dit bijzondere geval vond de Hoge Raad echter wel ruimte voor een herziening, onder meer omdat de deskundige tijdens de herzieningsprocedure had verklaard van bepaalde feiten betreffende de aangetroffen sperma-sporen niet op de hoogte te zijn geweest. Daarbij moest de Hoge Raad zich wel (noodgedwongen) in juridische bochten wringen. De tekst van artikel 457, eerste lid, spreekt namelijk van «eenige omstandigheid den rechter niet gebleken» en niet van een omstandigheid die de deskundige niet is gebleken. Vond de Hoge Raad in het bijzondere geval van de Puttense moordzaak wel ruimte voor een herziening op grond van een gewijzigd deskundigeninzicht, in andere gevallen bestaat die ruimte niet. Hierdoor is het niet altijd mogelijk adequaat te kunnen inspelen op nieuwe (forensische) expertise, waardoor de «noodremfunctie» van de herzieningsprocedure in gevaar komt. Een wetswijziging is in verband hiermee wenselijk. Zowel vanuit de wetenschap als vanuit de praktijk is hierop herhaaldelijk aangedrongen.” 4.3. De Schiedammer parkmoord Illustratief voor de reikwijdte van het begrip ‘omstandigheid’ onder de vervallen regeling is het herzieningsverzoek in de Schiedammer parkmoord dat is afgewezen bij uitspraak van 7 september 2004. Dit herzieningsverzoek was gebaseerd op de conclusies die prof. dr. Van Koppen had getrokken na zijn bestudering van het strafdossier van de zaak. Van Koppen had onder meer uiteengezet om welke redenen de bekentenissen van Kees B. gewantrouwd moesten worden, zeer kort gezegd vanwege aanwijzingen dat zij tot stand waren gekomen na de toepassing van verhoortechnieken waarmee een verdachte tot een bekentenis kan worden “verleid”, alsmede vanwege tegenstrijdigheden tussen die bekentenissen en de verklaringen van het overlevende slachtoffer, Maikel. De Hoge Raad oordeelde onder de vigeur van het oude novumbegrip echter: “Deze conclusies noch de daaraanvoorafgaande beschouwingen bevatten feiten en/of omstandigheden die als een novum in de vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, doch moeten worden aangemerkt als een van het oordeel van het Hof afwijkende mening of gevolgtrekking. De feiten en omstandigheden waarvan de deskundige is uitgegaan en die tot zijn conclusies hebben geleid, heeft hij ontleend aan de stukken van het geding, welke stukken - waaronder de verklaring van de aanvrager bij de Rechter-Commissaris omtrent de totstandkoming van zijn bekentenis en die van de betrokken verbalisanten dienaangaande bij de Rechter-Commissaris - al bekend waren aan het Hof ten tijde van zijn uitspraak. Bij een en ander moet worden opgemerkt dat het Hof blijkens de hiervoor onder 3.3 en 3.4 weergegeven overwegingen, nadrukkelijk de betrouwbaarheid van de door de aanvrager op 9 en 10 september 2000 afgelegde verklaringen heeft getoetst en daarbij uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de wijze waarop het verhoor door de verbalisanten heeft plaatsgevonden, aan de vraag of deze verklaringen de aanvrager op enige wijze zijn ontlokt en aan de overeenstemming en tegenstrijdigheden tussen deze verklaringen van de aanvrager en die van Maikel.” Zoals bekend heeft nadien een namens Borsboom ingediend verzoek tot herziening d.d. 9 december 2004, alsmede een vordering tot herziening van (de destijds plaatsvervangend procureur-generaal bij de Hoge Raad) mr. Fokkens d.d. 10 december 2004 geleid tot de herzieningsbeslissing van 25 januari 2005. Deze was gegrond op de bekentenissen van ene Wik H., alsmede op de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek aan een spoor op het spijkerjasje van het overleden slachtoffer en van vergelijkend Y-STR-DNA-onderzoek aan de veters die bij het delict waren gebruikt. Niet alleen de bekentenissen van Wik H, ook de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek lijken naadloos te kunnen worden geschaard onder het oude novumbegrip: zij kunnen worden aangemerkt als nieuwe omstandigheden van feitelijke aard. Daarop valt echter wel het een en ander af te dingen. Resultaten van DNA-onderzoek zijn namelijk niet alleen opgebouwd uit waarnemingen, maar - vooral - ook uit interpretaties. Ik kom hierop terug in § 6. 4.4. De zaak Ina Post Ina Post was veroordeeld voor doodslag op een hoogbejaarde vrouw in haar eigen seniorenwoning waarin Post werkzaam was als schoonmaakster. Het bewijs was hoofdzakelijk gebaseerd op haar bekentenissen, ofschoon zij die vrij snel na het afleggen ervan ten overstaan van de rechter-commissaris weer had ingetrokken. Nadat drie eerdere aanvragen tot herziening niet-ontvankelijk waren verklaard, was een vierde verzoek gestoeld op onder meer (
2. i)de door prof. dr. P.J. van Koppen gerapporteerde conclusie dat er aanwijzingen waren dat de door de aanvraagster afgelegde bekennende verklaringen valse bekentenissen betroffen, (
3. ii)een psychodiagnostisch onderzoek van prof. dr. H. Merckelbach waarvan de resultaten het volgens hem meer waarschijnlijk maakten dat de aanvraagster een valse bekentenis had afgelegd, (iii) een rapport van prof. dr. H.F.M. Crombag, dr. H. Israëls en mevr. E. Naus, waarin werd geconcludeerd dat de bekennende verklaringen die door de aanvraagster waren afgelegd, als onbetrouwbaar moesten worden aangemerkt vanwege de suggestieve wijze waarop zij was verhoord en vanwege de mogelijkheid dat alle zogenoemde daderwetenschap waarvan zij in die bekennende verklaringen blijk had gegeven, door de politie was aangedragen. Bij arrest van 17 februari 2004 wees de Hoge Raad de aanvrage als kennelijk ongegrond af. Over de conclusies van Van Koppen oordeelde de Hoge Raad: “Deze beschouwingen en conclusies bevatten geen feiten en/of omstandigheden die als een novum in de vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, doch als een van het oordeel van het Hof afwijkende mening of gevolgtrekking. De feiten en omstandigheden waarvan de deskundige is uitgegaan en die tot zijn conclusies hebben geleid, heeft hij ontleend aan de stukken van het geding, welke stukken al bekend waren aan het Hof ten tijde van zijn uitspraak.” De bevindingen van Merckelbach wogen naar het oordeel van de Hoge Raad (kort gezegd) niet op tegen het onderzoek van het hof naar de totstandkoming en de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte. Omtrent het onder (iii) genoemde rapport heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “Voorzover de gedingstukken aan het rapport en de conclusie ten grondslag liggen, bevatten dat rapport en die conclusies geen nova in de vorenbedoelde zin, aangezien het Hof ook reeds met de uit die stukken blijkende feiten en omstandigheden bekend was. Voorts bevat de conclusie in zoverre een oordeel over omstandigheden waarnaar het Hof ook zelf onderzoek heeft gedaan, welk onderzoek - zoals reeds gezegd - tot de slotsom leidde dat de bewuste verklaringen van de aanvraagster als voldoende betrouwbaar konden worden aangemerkt. (…).” Weer enige jaren later bleek dat zich in het strafdossier onderzoeksresultaten bevonden die nog niet waren voorgelegd aan een deskundige. Het strafdossier getuigde er namelijk van dat omstreeks 23 uur ’s avonds op de dag van het overlijden van het slachtoffer haar lichaamstemperatuur was gemeten, alsook de omgevingstemperatuur. De Commissie evaluatie afgesloten strafzaken (CEAS) legde deze gegevens alsnog voor aan een forensisch patholoog-anatoom, Van de Goot. Deze concludeerde op grond hiervan dat het overlijden niet plaats kon hebben gehad omstreeks het tijdstip dat door Ina Post was genoemd in haar bekentenissen. De dood was minstens een uur eerder ingetreden, aldus de deskundige. Het CEAS-rapport werd namens Post mede ten grondslag gelegd aan haar vijfde herzieningsaanvraag. Die bleek succesvol. De Hoge Raad motiveerde zijn gegrondverklaring als volgt: “Blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 78 verstrekte informatie wordt in gevallen als het onderhavige voor het vaststellen van het tijdstip van overlijden door de Nederlandse Vereniging voor Forensische Geneeskunde toepassing van genoemd "Henssge's nomogram" als richtlijn gegeven. Het betreft hier dus een in vakkringen aanvaarde standaardmethode. Op grond van de bevindingen van dr. Van de Goot en de door hem aan de Advocaat-Generaal verstrekte en in diens conclusie vermelde nadere inlichtingen, deelt de Hoge Raad het in die conclusie bereikte oordeel dat thans ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de dood van het slachtoffer op een aanmerkelijk eerder tijdstip is ingetreden dan door het Hof blijkens de bewijsvoering is aangenomen. Dat gegeven verdraagt zich, gelet op die bewijsvoering en de betekenis die daarin aan dat tijdstip toekomt, niet met de feitelijke toedracht waarvan het Hof is uitgegaan bij zijn oordeel dat het de aanvraagster is geweest die het slachtoffer heeft gedood. Dat gegeven raakt daarmee ook aan 's Hofs oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebezigde bekennende verklaring van de aanvraagster. Aldus rijst het ernstig vermoeden dat het Hof, indien het met dat gegeven bekend was geweest, de aanvraagster zou hebben vrijgesproken van de haar onder 1 tenlastegelegde doodslag. Er is dus sprake van een novum. Dit onderdeel van de aanvrage is daarom gegrond.” Crombag, Israëls, Van Koppen en Wagenaar hebben er met juistheid op gewezen dat in deze strafzaak de gemeten temperaturen (van het lichaam van het slachtoffer en van de ruimte waarin zij was aangetroffen) al in het dossier te vinden waren. Staande jurisprudentie was dat behoudens uitzonderlijke gevallen de conclusies van een deskundige die zijn gebaseerd op gegevens die de rechter al bekend waren geen novum kunnen opleveren. Zij vroegen zich af of hier sprake was van zo’n uitzonderlijk geval, als door de Hoge Raad bedoeld. Zij concludeerden dat het (toentertijd) gangbare criterium voor de heropening van strafzaken te restrictief was. 4.5. De zaak Lucia de Berk Het gerechtshof te Den Haag had de verpleegkundige Lucia de Berk op 18 juni 2004 veroordeeld voor onder meer de moord op Baby X, die werd behandeld in het ziekenhuis waarin De Berk destijds werkzaam was. Het misdrijf zou zijn gepleegd door het kind een overdosis digoxine toe te dienen. Het bewijs was onder meer gestoeld op de gemeten concentratie digoxine in het bloedmonster dat was verkregen uit de gaasjes die bij een tweede obductie uit het lichaam van de baby waren veiliggesteld. Mede gelet op de gemeten insulineconcentratie, kon het veiliggestelde bloed representatief worden geacht voor op gebruikelijke wijze verkregen postmortaal bloed, aldus oordeelde het hof. De gemeten concentratie digoxine kon volgens het hof geen residu zijn van op therapeutische basis toegediende digoxine en paste evenmin bij een chronische toediening van digoxine. Het hof achtte bewezen dat de doodsoorzaak een eenmalige, niet lege artis toegediende overdosis digoxine betrof, die tot een fatale contractie van de hartspier van de baby had geleid. Bovendien wees het hof hiertoe op een registratie van de monitor waarop de baby voorafgaand aan haar overlijden was aangesloten. Het hof had daarbij de ‘trendtables’ in ogenschouw genomen. Uit de trendtables en de verklaring van een arts-assistent had het hof afgeleid dat de hartstilstand gepaard was gegaan met een ademstilstand. Bovendien had het hof uit de trendtables afgeleid dat er kort voor het overlijden van de baby twee “monitorloze” periodes waren geweest. De eerste hing samen met lichamelijk onderzoek dat door twee artsen was verricht. De tweede monitorloze periode kon niet worden verklaard, aldus het hof. In die periode moest naar ’s hofs oordeel de digoxine zijn toegediend. In herziening heeft mijn ambtgenoot Knigge nader feitenonderzoek verricht. De Hoge Raad heeft daarvan de volgende (door mij geparafraseerde) onderzoeksresultaten in aanmerking genomen. ‘Trendgraphs’ geven een meer volledig beeld van de geregistreerde waarden en van het aan/afkoppelen van de monitor dan de trendtables doen. De registraties van de trendgraphs wezen in deze zaak uit dat de eerste monitorloze periode dermate kort was geweest (zes minuten) dat het bedoelde lichamelijke onderzoek van baby X niet in die periode kon hebben plaatsgehad. Het bestaan van de tweede monitorloze periode kon daardoor juist wel worden verklaard, namelijk doordat het lichamelijk onderzoek van de baby X was verricht in die periode. In de tweede plaats oordeelden twee nieuw aangezochte deskundigen (Meulenbelt en Tytgat) beiden dat het vocht in de gaasjes niet als representatief kon worden beschouwd voor normaal verkregen postmortaal bloed. De uitslagen die uit het vocht van de gaasjes waren verkregen (de hoge digoxineconcentraties) konden als gevolg daarvan niet worden gebruikt bij de evaluatie van de vraag of de baby was overleden aan digoxinevergiftiging, aldus de deskundigen. Daarmee bleek de tweede van ’s hofs veronderstellingen onjuist. In de derde plaats oordeelde Meulenbelt dat het overlijden van de baby kon worden verklaard uit het klinisch beloop van de toestand van baby X. Uit de trendgraphs bleek namelijk dat eerst de ademfrequentie daalde en pas daarna de hartfrequentie. Dat pleitte tegen een hartstilstand door een overdosis digoxine. Het hof had daarentegen voor zijn oordeel dat de baby een onnatuurlijke dood was gestorven tot uitgangspunt genomen dat eerst een hartstilstand was opgetreden. Aangezien de deskundige wiens verklaring door het hof voor juist werd gehouden niet de beschikking had over de trendgraphs en dus geen kennis droeg van het daaruit blijkende gegeven dat een ademstilstand voorafging aan een hartstilstand, moest worden aangenomen dat het hof niet op de hoogte was van de aan de trendgraphs ontleende feitelijke toestand. Het nieuwe deskundigenoordeel dat op grond van het klinisch beloop van een natuurlijk overlijden kan worden gesproken moest daarom als een novum worden aangemerkt, aldus oordeelde de Hoge Raad. In het licht van de vaste jurisprudentie was wel een probleem dat dit novum was terug te voeren op bewijsmateriaal dat reeds aan de rechter was voorgelegd. Mijn ambtgenoot Knigge heeft in zijn vordering tot herziening in deze zaak (en dus onder het oude regime) betoogd dat het in de benadering van de wetgever past dat het novum wordt gezien als een “feitelijk” feit, als een onderdeel van een gegeven realiteit dat door een communicatiestoornis, een gebrek in de zintuiglijke waarneming van de werkelijkheid, de rechter niet heeft bereikt, aldus Knigge. Ik citeer hem waar hij een omschrijving geeft van de daaruit voortvloeiende knelpunten: “Door die benadering viel een categorie fouten als het ware tussen de wal en het schip. Ik doel op de fouten die de rechter kan maken bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. Die selectie en die waardering is mede afhankelijk van de kennis en de kunde van de rechter. En daarmee kan van alles mis zijn. De gevolgtrekkingen die de rechter maakt, kunnen onlogisch zijn en de vooronderstelingen waarvan hij uitgaat niet deugen. Zijn kennis kan tekortschieten om de relevantie van bepaalde feiten te doorgronden. De rechter kan ook gegevens eenvoudig over het hoofd zien, hetgeen ook bij de meest zorgvuldige bestudering van het dossier kan gebeuren. Mogelijk is ook dat de rechter feiten negeert, juist doordat de bestudering van het dossier tot een “tunnelvisie” heeft geleid waarin die feiten niet passen. De rechter is tenslotte ook maar een mens, en daarmee een bron van fouten. De hier genoemde categorie fouten lijkt op de rechtsdwaling in zoverre het daarbij ook gaat om een rechterlijk tekort bij de beoordeling van de feiten. Het argument dat de veroordeelde maar in cassatie had moeten gaan, gaat hier echter niet op. Het is immers vaste jurisprudentie dat in cassatie niet over de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal kan worden geklaagd. (…). Rekent de Hoge Raad als cassatierechter fouten bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal dus tot het domein van de feiten, als herzieningsrechter doet hij dat niet. Hij rekent die fouten dan tot het oordeel van de rechter, dat niet ter discussie staat zolang zich geen nieuwe “feiten” voordoen. Een beroep op een foute beoordeling van het bewijsmateriaal stuit zoals wij zagen in herziening af op het uitgangspunt dat een mening, oordeel of gevolgtrekking geen feitelijke omstandigheid vormt.” Zoals gezegd stond de Hoge Raad de herziening toe, en dit zonder de herijking van zijn jurisprudentie waartoe de beschouwing van Knigge aanleiding had kunnen geven. De minister heeft deze zaak als volgt geanalyseerd: “[In de zaak Lucia de B] oordeelde de Hoge Raad de herzieningsaanvraag betreffende de veroordeling voor een aantal moorden gegrond. Uit zijn overwegingen blijkt dat voor de aanname van het novum mede van belang is geweest dat er aanwijzingen waren dat het hof er niet van op de hoogte was, dat de zich in het dossier bevindende grafische registratie van de monitor zo moest worden gelezen dat de monitorloze periode slechts zes minuten bedroeg (zie de rechtsoverwegingen 4.4.1, 4.4.3.6 en 5.1). Dat er aanwijzingen waren dat de rechter bestaand bewijsmateriaal, voor de uitleg waarvan specialistische kennis was vereist, verkeerd heeft geïnterpreteerd, was met andere woorden een factor van betekenis.” 4.6. Conclusie Hieronder zal blijken dat in de door mijn ambtgenoot Knigge gegeven schets van wat hij noemt “een derde dwalingsvorm” de crux zit van de wijziging in het novumbegrip die op 1 oktober 2012 van kracht is geworden. In de wetsgeschiedenis zijn de knelpunten meer in algemene zin als volgt geëvalueerd: “De kern van het probleem dat zich in de recente grote herzieningszaken heeft voorgedaan is in mijn ogen niet dat er aanwijzingen zouden zijn dat de rechter onvoldoende aandacht aan de zaak heeft besteed, maar dat er aanwijzingen zijn dat de rechter bepaalde feitelijke gegevens, voor de uitleg waarvan specialistische kennis nodig is, verkeerd heeft geïnterpreteerd. Een deskundigenoordeel kan dit aan het licht brengen. Een deskundigeninzicht kan dus ook een novum opleveren in gevallen waarin dat inzicht betrekking heeft op gegevens die aan bestaand bewijsmateriaal kunnen worden ontleend. (…). Indien voor de waardering van de portee van het bewijsmateriaal specialistische kennis nodig is, en er aanwijzingen zijn dat de rechter de werkelijke betekenis die aan het bewijsmateriaal moet worden gehecht niet heeft doorgrond, kan sprake zijn van een novum.” Met deze analyse kreeg de minister ongetwijfeld de handen op elkaar van hen die het in de jurisprudentie vormgegeven novumbegrip te restrictief vonden. Dat gold overigens niet voor iedereen. Duker wees erop dat de uitzonderingsclausule van de Hoge Raad (de “bijzondere omstandigheden”) in de door hem besproken zaken goede diensten had bewezen en dat het verwijt aan het adres van de Hoge Raad, te weten van een fundamentalistische houding ten opzichte van het novumbegrip, niet gegrond bleek. Het was volgens Duker aan de wetgever om toe te lichten wat in het wetsvoorstel Hervorming herziening ten voordele de daadwerkelijke reikwijdte van het nieuwe novumbegrip zou worden. Of de minister aan dit verlangen heeft voldaan, wordt het onderwerp van de volgende paragraaf. Duker kan in elk geval worden toegegeven dat de Hoge Raad door zijn toepassing van de uitzonderingsclausule enige souplesse heeft betracht in zijn omgang met het novumbegrip, dat van oudsher stringent wordt uitgelegd. Ook in de recente wetsgeschiedenis is onderkend dat de Hoge Raad in zijn meer recente rechtspraak de grenzen van het bestaande novumbegrip minder strikt heeft getrokken dan hij in het verleden placht te doen. Daar staat tegenover dat de in die rechtspraak gecreëerde uitzondering voor “bijzondere omstandigheden” enkel een casuïstische benadering toelaat. Daardoor valt op voorhand niet goed te voorspellen of een aanvraag tot herziening kans van slagen heeft. Het nieuwe novumbegrip brengt volgens de minister het voordeel met zich dat strafzaken als de genoemde onder een bevredigender criterium kunnen worden beoordeeld. 5De “oplossing” van de knelpunten 5.1. Het gewijzigde deskundigeninzicht Zoals gezegd heeft de minister gehoor willen geven aan de kritiek op de hoge eisen waaraan het herzieningsverzoek moest voldoen, wilde het voor gegrondverklaring in aanmerking komen. Mede naar aanleiding van de rechterlijke dwaling in de Schiedammer parkmoordzaak was er vanuit de Tweede Kamer op aangedrongen de drempel voor herziening te verlagen en de mogelijkheden tot correctie van achteraf onjuist gebleken uitspraken te verbeteren, aldus de memorie van toelichting. Daartoe strekte het wetsvoorstel Hervorming herziening ten voordele dat op 1 oktober 2012 kracht van wet heeft gekregen. Sindsdien kan herziening worden aangevraagd : “indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.” Vanwege de hiervoor beschreven knelpunten heeft de minister niet langer willen vasthouden aan de eis dat er sprake dient te zijn van een nieuwe feitelijke omstandigheid. In de nieuwe regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren. Daardoor worden de knelpunten in de huidige regeling opgelost, aldus wordt in de memorie van toelichting gepostuleerd. Daarnaast heeft de minister de drempel voor herziening, in lijn met het uitzonderlijke karakter van dit buitengewone rechtsmiddel, tegelijk voldoende hoog willen houden door het behoud van de twee andere eisen waaraan het gegeven moet voldoen wil het voor de kwalificatie ‘novum’ in aanmerking komen. Hierop kom ik terug in § 8. Het gaat ons nu om een beschouwing van het begrip ‘gegeven’. Uit de wetsgeschiedenis volgt zonneklaar dat onder een ‘gegeven’ onverminderd wordt begrepen hetgeen voorheen als een ‘omstandigheid van feitelijke aard’ werd aangemerkt. Het gaat de wetswijziging daarnaast om een significante verruiming van de reikwijdte van het novumbegrip. Die verruiming omvat behoudens de klassieke ‘omstandigheid van feitelijke aard’ ook het fenomeen van de deskundigeninzichten. Eventueel is een omstandigheid van feitelijke aard die rechtstreeks verband houdt met de bewezenverklaring bij het onderzoek ter terechtzitting al aan de orde gekomen. De bekendheid van de rechter met zo’n omstandigheid staat er onder de vigerende regeling niet meer aan in de weg dat die omstandigheid het fundament vormt van een novum. Dit kan zich voordoen indien voor een waardering van de portee van die omstandigheid specialistische kennis nodig is, en er aanwijzingen zijn dat de rechter de relevantie en de betekenis ervan niet, althans niet volledig heeft doorgrond. Dit euvel kan worden blootgelegd door een nieuw deskundigeninzicht omtrent de betekenis van de bedoelde omstandigheid, aldus begrijp ik de strekking van de wetswijziging. Of de wetgever hiermee een heldere afbakening van het begrip deskundigeninzicht heeft gegeven, is nog een open vraag. Bovendien zijn er in de totstandkomingsgeschiedenis passages aan te wijzen die in dit verband vervolgvragen oproepen. Om met dat laatste te beginnen. In de eerste plaats doel ik op een hiervoor al weergegeven passage. Ik citeer: “Vanwege de bovenstaande knelpunten wordt in het wetsvoorstel niet langer vastgehouden aan de eis dat er sprake dient te zijn van een nieuwe feitelijke omstandigheid. In de voorgestelde regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren.” De cursivering van “zoals” is mijnerzijds. Deze passage suggereert dat het begrip ‘gegeven’ naast de klassieke ‘omstandigheden van feitelijke aard’ en de ‘nieuwe deskundigeninzichten’ nog ruimte biedt voor andere ingrediënten. Dit onderwerp pak ik later op. Mijn exploratie van de buitengrenzen van het begrip ‘gegeven’ gaat namelijk verder in § 7. In de tweede plaats roepen twee uitlatingen in de wetsgeschiedenis vragen op over de visie van de minister op de betekenis van ‘het wegen van bewijs’. Ik citeer één daarvan: “Door handhaving van het begrip «ernstig vermoeden» biedt de wet een aanknopingspunt om alleen een novum aan te nemen wanneer een deskundigeninzicht een nieuw licht op de zaak werpt. Niet voldoende is een deskundigeninzicht dat niets meer omvat dan dat de deskundige het bewijs «anders weegt» dan de rechter heeft gedaan.” Elders heeft de minister zich in gelijke zin uitgelaten. Mede vanwege deze passages rijzen thans cruciale vragen. Wat houdt een ‘deskundigeninzicht’ in? Waarin onderscheidt het zich van andere inzichten? Waarin onderscheidt het zich van de ‘feiten’, en waarin onderscheidt een deskundigeninzicht zich van de situatie waarin de deskundige het bewijs slechts “anders weegt” dan de rechter heeft gedaan? Ik werp deze vragen op omdat men in de wetsgeschiedenis tevergeefs zoekt naar het antwoord. Dat laat ruimte voor speculatie over de opvattingen van de wetgever over de begrippen ‘deskundigeninzicht’ en ‘weging van het bewijs’ die hierin domineert. Ter beantwoording van deze vragen, veroorloof ik mij in § 6 een uitstapje op een heel ander terrein. Voor de volledigheid bespreek ik eerst kort de nieuwe mogelijkheid van nader feitenonderzoek door de procureur-generaal bij de Hoge Raad. 5.2. Nader feitenonderzoek door de procureur-generaal bij de Hoge Raad Aantekening verdient dat in de wetsgeschiedenis is gedelibereerd over een tweede knelpunt in de inmiddels vervallen regeling van de herziening, namelijk een gebrek aan adequate faciliteiten voor feitelijk onderzoek in het kader van de herzieningsaanvraag. Een veroordeelde kan een legitiem belang hebben bij dergelijk onderzoek, aldus de memorie van toelichting. Zelfs wanneer hij ten onrechte veroordeeld is, beschikt hij namelijk niet altijd over de middelen om dit aan te tonen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad was ook voor 1 oktober 2012 al bevoegd om herziening te vorderen in strafzaken die zich daarvoor naar zijn oordeel lenen. Op zichzelf lag dan ook in de rede dat de procureur-generaal feitenonderzoek kon (laten) doen om vast te stellen of er gronden waren om van die bevoegdheid gebruik te maken. Alleen waren destijds de mogelijkheden daartoe beperkt. Bij de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele op 1 oktober jl. is in artikel 463 Sv een wettelijke basis gelegd voor het verrichten van nader feitenonderzoek naar het bestaan van een grond voor herziening van een onherroepelijke veroordeling door en onder verantwoordelijkheid van de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Volgens de nieuwe regeling krijgt de procureur-generaal bij de Hoge Raad de mogelijkheid ambtshalve of op verzoek van de raadsman van de gewezen verdachte, een nader onderzoek te entameren in die gevallen waarin er gerede twijfel mogelijk is over de juistheid van de inhoudelijke beslissing in de afgesloten strafzaak, maar er nog niet voldoende materiaal beschikbaar is om te kunnen beoordelen of de herzieningsaanvraag gegrond is. Dat nadere onderzoek kan in twee verschillende fasen van het herzieningsproces plaatsvinden. In bepaalde gevallen kan een gewezen verdachte, nog voordat hij een herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad indient, door tussenkomst van zijn raadsman een verzoek doen tot een nader onderzoek ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag. In dat geval is de procureur-generaal niet gebonden aan de onderzoekshandelingen die in het verzoek worden genoemd. Hij kan ook tot het verrichten van andere onderzoekshandelingen besluiten. Tevens kan onderzoek plaatsvinden wanneer na indiening van de herzieningsaanvraag onduidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de aanvraag. Bij dit onderzoek kan de procureur-generaal zich doen bijstaan door een onderzoeksteam, dat onderzoek verricht onder zijn leiding en verantwoordelijkheid. Bovendien kan de procureur-generaal onderzoek opdragen aan een rechter-commissaris in strafzaken. Het College van procureurs-generaal van het openbaar ministerie zal aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad op diens verzoek de nodige bijstand verlenen bij de inrichting van het onderzoeksteam en de uitvoering van het onderzoek. Tevens voorziet de wet (art. 462 Sv) in de instelling van een onafhankelijke commissie die is belast met de advisering over de wenselijkheid van een nader onderzoek, ook genoemd de Adviescommissie afgesloten strafzaken (ACAS). Zij is tot op zekere hoogte gemodelleerd naar de inmiddels opgeheven (toegangscommissie van
4. de)Commissie evaluatie afgesloten strafzaken (CEAS). Thans ga ik verder op het spoor van de kernvraag: wat is een deskundigeninzicht? 6Waarneming en interpretatie 6.1. Waarneming en interpretatie We zijn aanbeland in de wereld van deskundigen en wetenschap. Het is voor een beter begrip van zoiets als ‘deskundigeninzicht’ m.i. nuttig om wat langer stil te staan bij methodologie van wetenschap en bij kennisleer. Het wetenschapsbedrijf bestaat voor een substantieel deel uit het vergaren van data, het genereren van hypothesen om die data te verklaren, en het verzamelen van nieuwe data om die hypothesen aan toetsing te onderwerpen. Ik licht dit toe. Het vergaren van data vindt plaats door het verrichten van ‘waarnemingen’. Deze ‘waarnemingen’ omvatten niet alleen de puur zintuiglijke waarneming van de werkelijkheid, maar ook de waarneming met behulp van instrumenten, het resultaat van de meting van bepaalde grootheden, en het resultaat van de toepassing van andere methoden en technieken waarmee informatie wordt gegenereerd. De aldus verkregen data leiden niet categorisch tot gevolgtrekkingen van een meer universele aard. Het redeneerproces van ‘inductie’ brengt namelijk niet zonder meer absolute waarheden voort, omdat er vrijwel altijd alternatieve verklaringen mogelijk zijn voor de observaties en de onderzoeksbevindingen. Om die reden stelt de onderzoeker ten minste twee hypothesen op die een verklaring kunnen bieden voor de waargenomen data. Vervolgens worden deze hypothesen getoetst aan de hand van (nieuwe) waarnemingen. De gevonden data kunnen een hypothese ondersteunen en in zoverre bevestigen. Zij kunnen ook de hypothese ondermijnen en daarmee in bepaalde mate falsificeren. Een en ander is afhankelijk van de kansen op deze waarnemingen onder de hypothesen die aan toetsing worden onderworpen. De onderzoeker wil weten wat de waarnemingen te zeggen hebben in het licht van de verschillende hypothesen die hij onderzoekt. Hij stelt zich met andere woorden de vragen: welke hypothese verklaart de waarnemingen het beste? in de richting van welke hypothese wijzen de waarnemingen daardoor het meest? Met het antwoord op deze vragen interpreteert de deskundige de onderzoeksresultaten binnen de context van de zaak. Afhankelijk van het onderwerp van onderzoek is voor het doen van waarneming allerlei kennis en techniek benodigd. Het geven van verklaringen voor de onderzoeksresultaten vergt op zijn beurt eveneens kennis, en wel kennis die mede door vele andere waarnemingen is opgebouwd, en vaak ook de toepassing van logica en statistiek. Een voorbeeld ter illustratie. De mens heeft al heel lang de nachtelijke sterrenhemel geobserveerd, en gefilosofeerd over de plaats van de Aarde in het Omniversum. Eeuwenlang hebben geocentrische en heliocentrische wereldbeelden elkaar beconcurreerd. Meer verfijnde waarnemingen, al dan niet met optische instrumenten, bijvoorbeeld van de bewegingen van de planeten aan het firmament, van de schijngestalten van Venus en Mercurius, van de manen van Jupiter, etc., leidden telkens tot aanpassingen van deze wereldbeelden. Een kerkelijk proces tegen Galilei en nog enkele eeuwen later, is thans het geocentrische wereldbeeld verlaten en is algemeen geaccepteerd dat de Zon een ster is als vele anderen, en dat de Aarde en de Zon als gevolg van de zwaartekracht om een gemeenschappelijk zwaartepunt binnen de Zon draaien, ofschoon niemand dat ooit daadwerkelijk heeft waargenomen. Het is eenvoudigweg zo dat deze (“heliocentrische”) hypothese de betere en simpelere verklaring geeft voor een veelvoud aan waarnemingen, en dat zij niet is weerlegd door andere waarnemingen. Dit wetenschappelijke inzicht relativeren als “ook maar” een mening, overtuiging of gevolgtrekking, zou wat potsierlijk aandoen, maar het is wat het is: de gangbare beschrijving van het zonnestelsel is momenteel de beste interpretatie van vele waarnemingen. In de wetenschapsfilosofie leeft het inzicht dat waarneming en interpretatie van feitenmateriaal plaatsvindt in het licht van hypothesen, die bij voorkeur vooraf zijn geëxpliciteerd. Subjectieve elementen in zowel de waarneming als de interpretatie van de werkelijkheid zijn menselijkerwijs onvermijdelijk. In de cognitieve psychologie en de wetenschapsfilosofie wordt tegenwoordig aangenomen dat het proces van waarnemen een beroep doet op het referentiekader van de onderzoeker en dat waarneming daardoor “theoriegeladen” is. Voor op andere wijze dan door zintuiglijke waarneming verkregen onderzoeksdata geldt deze onvermijdelijkheid eveneens. Ook het scheiden van ‘het signaal’ en ‘de ruis’ in de ruwe onderzoeksdata vergt doorgaans persoonlijke kennis en opleiding van de onderzoeker. Daarmee doen ook ongewenste artefacten hun intrede. Gelijk ieder mens wordt de waarneming van de onderzoeker vertroebeld door verwachtingseffecten en andere cognitieve vertekeningen. Om die reden is het in de wetenschap cruciaal om die subjectieve elementen te onderkennen en te reduceren. De wetenschapsmethodologie behelst methoden om de waarneming zo veel mogelijk te objectiveren, bijvoorbeeld door het reproduceren van de data. Datzelfde geldt voor de interpretatie van de ruwe onderzoeksdata waarin het onderzoek heeft geresulteerd. Met de transparante toepassing van logische methoden wordt objectiviteit beoogd. Daarmee is allerminst gezegd dat ‘waarneming’ in het wetenschapsbedrijf moet worden gerelativeerd als een louter subjectieve perceptie van de werkelijkheid. Veel, misschien wel veruit de meeste waarnemingen zijn onbetwist en zij lenen zich probleemloos voor interpretatie onder de getoetste hypothesen. Er is alleen mee gezegd dat ook een waarneming niet immuun is voor wetenschappelijke kritiek. 6.2. Waarneming en interpretatie in forensische wetenschap De inzichten van de wetenschapsfilosofie zijn m.i. ook van belang voor de gerechtelijke waarheidsvinding, alleen al doordat de forensische wetenschap, waarvan de rechter zich zo nu en dan bedient, rapporteert op de voet van de beschreven methodologie. In de laatste decennia heeft de justitiële waarheidsvinding ook buiten de rechtspraak meer aandacht gekregen door de opkomst van de rechtspsychologie en de criminalistiek. De eerste richt zich voornamelijk op de totstandkoming en de betekenis van tactische vormen van bewijsvoering, zoals verklaringen van getuigen en verdachten. De tweede legt zich meer toe op de betekenis van forensisch-technisch bewijsmateriaal. Aangejaagd door de ontwikkeling van het forensisch DNA-onderzoek biedt de toepassing van forensische wetenschap heden ten dage zoveel meer mogelijkheden dan voorheen, dat die toegepaste wetenschap inmiddels een belangrijke plaats heeft veroverd in de gerechtelijke waarheidsvinding. Met enkele voorbeelden uit deze contexten zal ik de in 6.1 in abstracto omschreven zienswijze nader toelichten. (a). Een forensisch DNA-deskundige onderwerpt de bemonstering van sporenmateriaal aan een vergelijkend DNA-onderzoek. Met behulp van onderzoeksapparatuur en een “DNA-kit” van reagentia worden langs inmiddels geautomatiseerde weg ruwe data gegenereerd, bestaande uit de grafische presentatie van een patroon van pieken en piekjes (een elektroferogram). Op basis van zijn deskundigheid en ervaring wijst de deskundige hierin met behulp van software pieken aan die naar zijn oordeel corresponderen met DNA-kenmerken van de bron(nen) van het onderzochte sporenmateriaal. Dat is in het geval van minimale of aangetaste biologische sporen geen sinecure. Dit illustreert dat een numeriek DNA-profiel, waarbij piekposities cijfermatig zijn uitgedrukt, niets meer of minder is dan een interpretatie die is gebaseerd op de resultaten van metingen aan celmateriaal. Daarna verricht de deskundige datzelfde onderzoek aan het referentiemateriaal. In de hiervan verkregen ruwe data wijst hij de pieken aan die naar alle waarschijnlijkheid DNA-kenmerken van de referent vertegenwoordigen. Vervolgens vergelijkt de DNA-deskundige de resultaten. Laten we aannemen dat de deskundige bij deze vergelijking uitsluitend overeenkomsten waarneemt en geen “onverklaarbare” verschillen in de pieken die volgens hem DNA-kenmerken representeren. De deskundige zal nu moeten beoordelen wat de betekenis is van de door hem waargenomen overeenkomsten in DNA-kenmerken. Ook om die vraag te beantwoorden is wetenschappelijke kennis vereist, met name van genetica en statistiek. Aan de hand van populatiegegevens berekent de deskundige de zeldzaamheidswaarde van de waargenomen combinatie van kenmerken, en daarmee de kans dat deze overeenkomst in DNA-kenmerken wordt aangetroffen in het geval de bron van het spoor een willekeurig, niet aan de referent verwant individu is. (b). Een forensisch chemicus is gevraagd om onderzoek te doen naar de samenstelling van een witte, poederachtige substantie in een ingetaped pakketje. Een door deze deskundige vervaardigd extract hiervan wordt in gasfase gebracht, en onderzocht met gaschromatografie en massaspectrometrie. In het grafisch weergegeven massaspectrum dat door de massaspectrometer zichtbaar wordt gemaakt (een piekenpatroon) neemt de deskundige de karakteristieken van een component van de stof waar. Het gegenereerde spectrum vertoont grote overeenkomsten met het massaspectrum van cocaïne. Vanwege de grote sensitiviteit en specificiteit van deze test acht de deskundige het kennelijk verantwoord om een categorische uitspraak te doen, waarbij hij cocaïne identificeert als component van de onderzochte stof. (c). Een schouwarts wordt geroepen op een plaats delict en hem wordt gevraagd te bepalen op welk tijdstip het aangetroffen slachtoffer is overleden. Zo mogelijk zal hij een drietal waarnemingen doen: namelijk een (rectale) meting van de lichaamstemperatuur van het stoffelijk overschot, een meting van de omgevingstemperatuur en een meting of schatting van het lichaamsgewicht. Aangezien na het overlijden de lichaamsprocessen een einde nemen, zal het stoffelijk overschot in een gestaag tempo (mede afhankelijk van het lichaamsgewicht) de temperatuur van de omgeving aannemen. Het zogeheten ‘nomogram van Henssge’ stelt de schouwarts in staat om met behulp van zijn meetresultaten een indicatie te verschaffen van de periode waarin het slachtoffer is overleden. Het betreft hier overigens een vrij grove schatting, doordat lang niet alle variabelen (nauwkeurig) in aanmerking kunnen worden genomen of niet anders dan bij wijze van een ‘correctie’ worden meegewogen, zoals de eventuele aanwezigheid van isolerende textiel aan en onder het lichaam van het slachtoffer, eventuele schommelingen in de omgevingstemperatuur tussen het moment van overlijden en dat van de uitwendige schouw, eventuele luchtcirculatie, en een eventueel verhoogde lichaamstemperatuur (koorts) vóór overlijden. Onder optimale omstandigheden doet de schouwarts op basis van het nomogram een uitspraak binnen een 95%-betrouwbaarheidsinterval. (d). Een rechtspsycholoog bestudeert een proces-verbaal dat is opgemaakt van een zogeheten Osloconfrontatie. Hierin heeft de verbalisant een waarneming opgetekend, te weten dat de getuige uit een rijtje van zes personen een persoon aanwees en daarbij een uitspraak deed die erop neerkomt dat de aangewezen persoon naar zijn herinnering de dader betrof van het misdrijf waarvan de getuige naar zijn zeggen het slachtoffer was. De getuige heeft volgens een andere verbalisant de verdachte aangewezen. De rechtspsycholoog zal eventueel met behulp van nog ander bewijsmateriaal trachten te achterhalen welke de waarde is van deze door de getuige gedane mededeling, door allerlei systeem- en schattingsvariabelen langs te lopen. Vervolgens zal hij, zo mogelijk, heel globaal trachten aan te geven wat in dit geval de kans is dat de getuige de verdachte bij deze gelegenheid aanwijst indien de verdachte de dader is, ten opzichte van de kans dat de getuige de verdachte aanwijst onder de hypothese dat de verdachte onschuldig is. Hiermee “weegt” de rechtspsycholoog de uitspraak van de getuige. (e). Een sporendeskundige bestudeert de plaats van het delict. Hij neemt bijvoorbeeld waar dat rode spatten op de wand van een huiskamer waarin het gehavende lijk van een man is aangetroffen een bepaalde grootte, vorm en spreiding hebben en in een bepaald patroon zijn afgezet. Uit die vorm valt met enige kennis van geometrie de richting af te leiden van waaruit het materiaal (vermoedelijk bloed) de wand heeft geraakt. Bovendien valt door middel van vergelijkingen met referentiepatronen te beoordelen in welke mate het op de PD waargenomen patroon past in de hypothese dat het slachtoffer meermalen tegen het hoofd is geslagen met een hard voorwerp, en in welke mate het patroon past in de alternatieve hypothesen dat het slachtoffer (bijvoorbeeld) op een specifieke plek in de kamer is gewurgd c.q. met een mes is gestoken. (f). Een rechtspsycholoog bestudeert de bekennende verklaringen van een verdachte. Hij onderzoekt de omstandigheden waaronder de verklaringen tot stand zijn gekomen. Hij vergelijkt hetgeen de verdachte op uiteenlopende momenten tijdens de onderscheidene verhoren heeft verklaard met hetgeen omtrent het delict als vaststaand mag worden aangenomen, met hetgeen al dan niet voor daderwetenschap mag worden gehouden, en met hetgeen de politie op al dan niet goede gronden meende te weten over het delict en het moment waarop de politie daarvan op de hoogte was geraakt. Op basis van een en ander tracht de psycholoog een uitspraak te doen over de vraag in hoeverre de bekentenissen passen in enerzijds de hypothese dat de verdachte de dader is van het delict en zijn bekentenissen op waarheid berusten, en anderzijds de hypothese dat de verdachte onschuldig is en dat hetgeen de verdachte heeft verklaard mede tot stand is gekomen op basis van hetgeen de verhoorders al dan niet bewust hebben prijsgegeven of hetgeen anderszins voorafgaande aan het verhoor al bekend was geworden over de toedracht van het misdrijf. 6.3. Waarneming en interpretatie. Vervolg ‘Stille getuigen’ spreken niet voor zich. Elke deskundige die hierboven door mij ten tonele is gevoerd doet binnen het bestek van zijn onderzoek waarnemingen van effecten waarvan hij de oorzaak tracht te achterhalen. De werkelijke oorzaak is een onzekere factor. De deskundige beoogt met zijn onderzoeksresultaten die onzekerheid te reduceren. De interpretatie van waarnemingen vergt, zoals gezegd, het opstellen van hypothesen die een mogelijke verklaring voor de waarnemingen inhouden. Met andere woorden: hypothesen poneren de mogelijke oorzaak van de waargenomen effecten. Bijvoorbeeld: het waargenomen DNA-profiel (in voorbeeld
5. a)wordt veroorzaakt door de aanwezigheid van celmateriaal van de verdachte in het sporenmateriaal. Het genoemde massaspectrum (in voorbeeld
6. b)wordt veroorzaakt door een bestanddeel cocaïne in de onderzochte stof. De bekentenissen (in voorbeeld
7. f)zijn ontstaan doordat de verdachte hiertoe is ‘verleid’ en zij zijn geconstrueerd uit informatie waarmee de verhorende rechercheurs de verdachte hebben gevoed. Idealiter neemt een deskundige ten minste twee van dergelijke hypothesen in ogenschouw. Aan een waarneming wordt betekenis toegekend door te beoordelen in welke mate die waarneming past in de gekozen hypothesen, oftewel hoeveel waarschijnlijker de waarnemingen zijn onder de ene dan onder de andere hypothese. Het antwoord hierop zegt iets over de mate waarin de steun voor de ene hypothese ten opzichte van de andere hypothese door de waarnemingen is toegenomen. Dit staat gelijk aan de bewijskracht van de waarneming. De waarnemingen worden zodoende ‘gewaardeerd’ c.q. ‘gewogen’. Die waardering is niet absoluut. Zij hangt af van het gekozen tweetal hypothesen in het licht waarvan die waardering plaatsvindt. Een ‘match’ op een volledig NGM-DNA-profiel is bijvoorbeeld zeer goed in staat om te onderscheiden tussen enerzijds de hypothese dat de referent de bron is van het spoor en anderzijds de hypothese dat een willekeurige niet-verwante derde de bron is. Diezelfde ‘match’ heeft echter niet het vermogen om onderscheid te maken tussen enerzijds de hypothese dat het spoor afkomstig is van de referent en anderzijds de hypothese dat het spoor afkomstig is van zijn eeneiige tweelingbroer. Dat de ene deskundige op een bepaalde manier oordeelt over de bewijswaarde van de waarnemingen die hij heeft gedaan, wil nog niet zeggen dat een andere deskundige geen ander inzicht kan zijn toegedaan. Zoals gezegd zijn waarnemingen en interpretaties onvermijdelijk in bepaalde mate subjectief van aard. Deskundigen kunnen van mening verschillen. Deskundigen kunnen twisten over de juistheid van de waarneming, over de relevantie van de waarneming en over de keuze van de onderzoekshypothesen. De deskundige die zich beperkt tot de hem beschikbare hypothesen kan een alternatieve verklaring over het hoofd hebben gezien, etc. Kennis groeit door tegenspraak. Ook wat dat betreft is er geen verschil met rechtspraak. Het interpreteren van waarnemingen vergt toegang tot achtergrondgegevens, zoals medische kennis, chemische kennis, populatiegegevens, etc. en de toepassing van logica en statistiek. Deze achtergrondgegevens vormen meer generieke kennis die eveneens is opgebouwd uit - onder meer – waarnemingen. Ook de betekenis van deze waarnemingen ligt niet voor eens en altijd vast. De betekenis van een waarneming kan worden onderzocht door nieuwe, experimentele waarnemingen. Indien de representativiteit van die waarnemingen wordt betwist, kunnen zij worden gevolgd door nieuwe experimenten en daaruit voortvloeiende waarnemingen. Een en ander leidt weer tot nieuwe interpretaties, enz. We hebben dus van doen met een iteratief proces. 6.4. Waarneming en interpretatie in geval van herzieningen Hoewel het fundamenteel verschillende concepten betreft, zou het handig zijn indien het hierboven geïllustreerde onderscheid tussen waarneming en interpretatie correspondeert met het onderscheid tussen enerzijds ‘feit’ en anderzijds ‘mening, overtuiging of gevolgtrekking’ in de herzieningsjurisprudentie. Ik vermoed echter dat deze grenzen over en weer uit de pas lopen. Indien de DNA-deskundige uit voorbeeld a zou hebben geconcludeerd dat de referent niet een bron kan zijn van het spoor, en dit omdat hij significante verschillen heeft waargenomen tussen het DNA-profiel van de referent en dat van de bron(nen) van het sporenmateriaal, zou de herzieningsrechter die interpretatie vermoedelijk als ‘feit’ hebben bestempeld. De interpretatie van de chemicus in voorbeeld b (“de substantie bevat cocaïne”), zou vermoedelijk ook als een ‘feit’ zijn gekenschetst. De gevolgtrekkingen van de schouwarts uit voorbeeld c laten zich minder snel als ‘feit’ betitelen, maar het kan wel degelijk. Ik verwacht dat de conclusies van de rechtspsycholoog onder d en f, en van de sporendeskundige onder e daarentegen een gerede kans lopen om als ‘gevolgtrekking’ of zelfs ‘weging’ te worden aangemerkt. In methodologisch opzicht is er echter, globaal beschouwd, geen verschil tussen de werkwijze van de DNA-deskundige en die van de rechtspsycholoog. Uiteraard zijn er wel andere verschillen. DNA-profielen laten zich immers niet zonder technische hulp kennen. De ruwe data worden gegeneerd door het gebruik van DNA-onderzoeksapparatuur en reagentia waarvan de werking de meeste juristen duister is. Voor de waarneming van die ruwe data zijn we afhankelijk van laboranten en DNA-deskundigen. De waarnemingen van de rechtspsychologen in voorbeelden d en f vergen daarentegen geen technische hulp. Wat een verdachte heeft verklaard kan iedere alfabeet lezen in het proces-verbaal, aangenomen dat het waarheidsgetrouw is opgemaakt. Hieruit vloeit echter niet voort dat het trekken van conclusies uit die waarnemingen net zo eenvoudig is. Over bijvoorbeeld het onderwerp ‘(valse) bekentenissen’ is al heel wat wetenschappelijke literatuur te vergaren, die lang niet iedere jurist paraat heeft. Waarom dan wordt de ene deskundige interpretatie als een ‘feit’ aangemerkt en de andere slechts als een persoonlijke ‘weging’? Punt is dat ik het antwoord niet goed weet. De wetsgeschiedenis brengt ons zoals gezegd niet verder. Ik heb wel bepaalde vermoedens. Ik heb de indruk dat interpretaties van deskundigen in de rechtspraktijk minder snel als ‘feit’ zullen worden betiteld en sneller als ‘gevolgtrekking’ of, nog verdergaand, als een persoonlijke ‘weging’ zullen worden aangemerkt: naarmate de interpretatie met meer onzekerheden is omgeven, kortom naarmate de uitspraak meer in termen van waarschijnlijkheden is geformuleerd dan in termen van zekerheid (ofschoon dat onderscheid in werkelijkheid zeer betrekkelijk is en achter categorische uitspraken vaak een minder betrouwbare methodologie schuil gaat); naarmate de interpretatie zich meer begeeft op het niveau van activiteiten dan op het bronniveau; indien de interpretatie is gebaseerd op waarnemingen waarvoor geen technologie is aangewend en het gebruik van de zintuigen volstaat; naarmate de interpretatie meer tactisch feitenmateriaal omvat en in mindere mate specifiek forensisch-technisch materiaal, voor het begrip en de interpretatie waarvan specialistische kennis onontbeerlijk is; naarmate de interpretatie (een combinatie van) meer bewijsmateriaal in ogenschouw neemt en derhalve een meer globaal oordeel omvat over de kracht van het bewijsmateriaal dat zich in potentie leent voor een bewijsconstructie; naarmate de onderliggende moederwetenschap met meer subjectieve elementen is omgeven, zoals in de forensische psychiatrie, waarin rapportages vaker leiden tot uiteenlopende oordelen bij onderscheidene deskundigen. De tegenstelling tussen enerzijds ‘feit’ en anderzijds ‘mening, overtuiging of gevolgtrekking’, die in de herzieningsjurisprudentie enkele decennia heeft standgehouden, valt dus binnen het kader van het wetenschapsbedrijf niet in volle omvang goed te hanteren. Uiteraard zijn ook wetenschappers op zoek naar de feiten. Zij trachten die te achterhalen door onderzoek te doen en door de resultaten ervan te interpreteren. Gelijk de rechter beoogt de wetenschapper ware uitspraken te doen; dat wil zeggen: uitspraken waarvan de inhoud overeenstemt met de werkelijkheid. Niettemin zijn op wetenschappelijke interpretaties gestoelde uitspraken in de regel probabilistisch van karakter. De werkelijkheid laat zich doorgaans niet met zekerheid kennen. In zoverre onderscheidt het oordeel van een wetenschapper zich niet van dat van anderen. Het kernpunt van de hier besproken wetswijziging is die van een verruiming van het novumbegrip, maar toch ook weer niet ongebreideld. We zijn dus op zoek naar een nieuwe demarcatie. Waarin onderscheidt het deskundigeninzicht zich van andere standpunten, meningen en overtuigingen? Onder welke voorwaarden vormt een ‘deskundigeninzicht’ een ‘gegeven’? Duidelijk is wel dat de gegrondheid van een verzoek tot herziening niet afhankelijk kan worden gesteld van alle denkbare interpretaties waartoe bewijsmateriaal aanleiding kan geven. Ergens ligt er weer een grens binnen het domein van denkbare interpretaties. De wetgever was immers evident beducht voor een uitholling van het gezag van gewijsde. Indien iedere denkbare interpretatie kan doorgaan voor een novum, zijn we wat dat betreft ver van huis. 6.5. De kwaliteit van het deskundigeninzicht Dit brengt mij ertoe om een ander, in het licht van de nieuwe wetgeving meer vruchtbaar onderscheid voor te stellen, en wel tussen een deskundige interpretatie van een waarneming enerzijds en anderzijds meningen, gissingen en speculaties van derden over de betekenis van de waarneming. Het eerste is een gefundeerd oordeel over de bewijskracht van een bepaalde waarneming, met andere woorden: een gemotiveerd antwoord op de vraag in welke hypothese de waarneming het beste past, en in welke hypothese de waarneming minder goed past. Meningen, gissingen en speculaties ontberen doorgaans een dergelijke feitelijke basis en een dergelijke methode. Kortom, een wetenschappelijk gefundeerde interpretatie is niet zomaar een mening. De wetgever heeft m.i. beoogd om de deskundige interpretatie een plaats te geven binnen het nieuwe novumbegrip, en meningen, gissingen en speculaties niet. Dit betekent dat waar voorheen een interpretatie, ook indien zij afkomstig was van een deskundige, niet kon doorgaan voor een novum indien zij niet was gefundeerd op een ‘nieuwe omstandigheid van feitelijke aard’, een op deskundigheid gestoelde interpretatie thans wel als een ‘gegeven’ kan worden aangemerkt en zodoende in potentie binnen het bereik van het novum valt, ook al baseert de deskundige zich daarbij op waarnemingen waarmee de rechter ter terechtzitting al bekend was. In de hiervoor onder 6.2 door mij opgesomde voorbeelden vormen de bedoelde wetenschappelijke interpretaties, ondanks hun probabilistische gehalte en ondanks hun onvermijdelijk subjectieve karakter, m.i. gegevens in de zin van het herziene novumbegrip, doch uitsluitend indien zij bepaalde voorwaarden vervullen. Ik meen derhalve dat niet ieder inzicht afkomstig van een wetenschapper een ‘gegeven’ in de zin van artikel 457, eerste lid onder c Sv voortbrengt. Bij de beoordeling of zij als een ‘gegeven’ kunnen worden aangemerkt, moeten aan het deskundigeninzicht zekere kwaliteitseisen worden gesteld. Dit roept de vraag op welke eisen dat dan kunnen zijn. Zoekend naar het antwoord sluit ik aan bij de toets van de betrouwbaarheid van de deskundigenverklaring die door de feitenrechter moet worden aangelegd. Eerst een verre blik over de grens. In de federale rechtspraak van de Verenigde Staten wordt de toelaatbaarheid van een deskundigenverklaring in het geding voor de jury sedert 1975 bestreken door Rule 702 van de ‘Federal rules of evidence’. Het is aan de ‘trial judge’, die daarbij fungeert als poortwachter, om de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs te beoordelen aan de hand van de maatstaven die in deze bepaling zijn geformuleerd. Zij luidt met ingang van 1 december 2011 als volgt: “A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (
8. a)the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (
9. b)the testimony is based on sufficient facts or data; (
10. c)the testimony is the product of reliable principles and methods; and (
11. d)the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.” Deze bepaling is deels geïnspireerd op rechtspraak van de U.S. Supreme Court. De overwegingen van dit Hooggerechtshof in de meest relevante uitspraak, “Daubert v Merrell Dow” uit 1993, zijn als volgt samen te vatten: “Faced with a proffer of expert scientific testimony under Rule 702, the trial judge, must make a preliminary assessment of whether the testimony’s underlying reasoning or methodology is scientifically valid and properly can be applied to the facts at issue. Many considerations will bear on the inquiry, including whether the theory or technique in question can be (and has been) tested, whether it has been subjected to peer review and publication, its known or potential error rate and the existence and maintenance of standards controlling its operation, and whether it has attracted widespread acceptance within a relevant scientific community. The inquiry is a flexible one, and its focus must be solely on principles and methodology, not on the conclusions that they generate.” Sindsdien is de zogeheten ‘Daubert test’ in de federale rechtspraak de imperatieve standaard voor de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs. In de rechtspraak van ongeveer de helft van de afzonderlijke staten in de V.S. is zij vervolgens als de standaard geadopteerd. Zij verving in die jurisdicties de zogeheten ‘Frye test’, genoemd naar een uitspraak van de U.S. Supreme Court uit 1923, waarin de toelaatbaarheid van een experimentele methode in het geding voor de jury nog geheel afhankelijk werd gesteld van de vraag of die methode “sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs.” Ik kom hierop terug. Nederland kent zijn eigen Daubert-uitspraak in de vorm van het ‘orthopedische schoenmaker-arrest’ uit 1998. Hierin overwoog de Hoge Raad: “'s Hofs in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de getuige-deskundige (…) ten aanzien van de door hem onderzochte sporen met de nodige deskundigheid zijn expertise heeft gegeven ‘betreffende hetgeen zijne wetenschap hem leert omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is’ (art. 343 Sv.), is in een zaak als de onderhavige tegen de achtergrond van het door de verdediging gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar houdt het bestreden arrest (…) in dat [de deskundige] sinds 1988 dagelijks als orthopedisch schoenmaker werkzaam is en daartoe een opleiding heeft gehad in 's-Hertogenbosch, aan welke verklaring hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft toegevoegd dat hij per jaar ongeveer vierhonderd mensen aan orthopedisch schoeisel helpt, maar het arrest houdt niet in, noch blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, dat het Hof heeft onderzocht of die deskundigheid zich mede uitstrekt tot het onderzoek aan en de analyse van schoensporen, en zo ja volgens welke methode hij het onderzoek heeft uitgevoerd en waarom hij deze methode betrouwbaar acht alsmede in hoeverre hij in staat is deze methode vakkundig toe te passen.” Met het oog op de betrouwbaarheid van een deskundigenverklaring moeten m.i. eisen worden gesteld op het terrein van

(1)de kennis en vakkundigheid van de persoon van de deskundige;

(2)de kwantiteit en kwaliteit van de data; de wijze waarop zij zijn vergaard;

(3)de validiteit en de betrouwbaarheid van de toegepaste methode, en

(4)de wijze waarop de methode door de deskundige in de voorliggende zaak op de verkregen data is toegepast. Er is geen reden om aan de betrouwbaarheid van deskundigeninzichten andere eisen te stellen binnen het bestek van de vraag of zij een novum tot stand kunnen brengen. Daarmee staat de herzieningsrechter, evenals de feitenrechter die een deskundigenverklaring op haar betrouwbaarheid heeft te beoordelen, voor een intrinsiek onoplosbaar dilemma. Want hoe kan een per definitie niet-deskundige rechter oordelen over de competentie van een deskundige, de validiteit van de door hem toegepaste methode in abstracto, en de toepassing van die methode in concreto? De oplossing daarvoor wordt veelal gevonden in het hanteren van meer formele standaarden waaraan de deskundige en zijn verklaring worden geijkt. Analoog aan de ‘Frye test’ in de Verenigde Staten ligt het prima vista voor de hand om van de door de deskundige toegepaste methode te verlangen dat zij algemeen aanvaard is binnen de kring van vakgenoten. Met dat verlangen is op zichzelf weinig mis, maar een dergelijke categorische eis kan ten onrechte leiden tot uitsluiting van nieuwe methoden die nog niet breed worden toegepast. Die eis is daardoor te conservatief. Naar mijn mening is het belangrijker dat de data reproduceerbaar zijn, dat de toegepaste methode goed is gevalideerd en met succes een ‘peer review’ heeft ondergaan. In de ‘Daubert test’ worden dergelijke overwegingen in de oordeelsvorming betrokken. Deze standaard is daardoor meer flexibel en minder directief. Juist omdat in het ‘orthopedische schoenmaker-arrest’ enkel motiveringseisen worden gesteld op het terrein van de competentie van een deskundige, de validiteit van de door hem toegepaste methode, en de toepassing van die methode in de zaak, laat dit arrest de Nederlandse feitenrechter ruimte om soepel om te gaan met kwesties als deze. Dit geldt m.i. op gelijke voet voor de vraag die door de herzieningsrechter moet worden beantwoord, te weten of het deskundigeninzicht getuigt van voldoende kwalitatief niveau om in het geding over herziening een ‘gegeven’ op te leveren. Mijn ambtgenoot Knigge heeft zich in zijn vordering in de ‘Lucia de B’-zaak tentatief uitgelaten over de factoren die naar zijn oordeel in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of het gewijzigde deskundigeninzicht voldoende nieuw en krachtig is, en een novum kan creëren. Knigge noemt als mogelijke aandachtspunten de wijze waarop de betreffende deskundige is geselecteerd, zijn reputatie en integriteit en de vraag in hoeverre zijn inzichten door anderen worden onderschreven. Bovendien somt Knigge factoren op die een meer inhoudelijke toets vergen, zoals die naar de kwaliteit van de toegepaste kennis en methodes: zijn zij ‘state of the art’ c.q. achterhaald? zijn zij ‘evidence based’ of niet? zijn zij onderdeel van een scholenstrijd of algemeen aanvaard? wat is de aard van de gebruikte argumenten? etc. Gezichtspunten als deze kunnen inderdaad bijdragen aan het antwoord op de vraag of het deskundigeninzicht kan doorgaan voor een ‘gegeven’ in de zin van artikel 457, eerste lid onder c Sv. Van belang lijkt mij bovenal dat factoren als deze geen dichotoom karakter krijgen, wat zoveel wil zeggen dat zij niet ieder voor zich doorslaggevend zijn, maar dat zij alle in bepaalde mate in de weging worden betrokken. Formele criteria geven de jurist weliswaar meer houvast, maar een meer inhoudelijke toets van de vakkundigheid van de deskundige en de betrouwbaarheid van zijn oordelen, kan het draagvlak voor het rechterlijk oordeel ter zake vergroten. Dat vergt van de herzieningsrechter dat hij zich bij tijd en wijle verdiept in de door een deskundige toegepaste methode, de wijze waarop de deskundige die in de voorliggende zaak heeft geoperationaliseerd, en de argumenten waarmee de deskundige zijn interpretatie heeft onderbouwd. Artikel 462 Sv voorziet sedert 1 oktober 2012 in de instelling van de al genoemde adviescommissie, de ACAS, die de Hoge Raad en de procureur-generaal bij de Hoge Raad met advies over de wenselijkheid van nader feitenonderzoek in deze exercitie kan bijstaan. 7De begrenzing van het ‘gegeven’ 7.1. Inleiding Verruimd staat niet gelijk aan onbegrensd. De vraag rijst in welke mate het ‘gegeven’ een containerbegrip is waaruit naar hartenlust kan worden gegrabbeld. De gedachte dat dat zo is kan postvatten naar aanleiding van een niet nader toegelichte uitlating in de wetsgeschiedenis die ik hierboven al heb geciteerd. Nu een verkenning van de buitengrenzen van het begrip ‘gegeven’. 7.2. Gewijzigde inzichten van andere dan feitelijke aard Ik benadruk dat deskundige interpretaties van waarnemingen feitelijk van aard zijn. Dat is wellicht opmerkelijk, want de Hoge Raad heeft van oudsher een mening, overtuiging of gevolgtrekking, met inbegrip van de conclusies van deskundigen, niet zonder meer willen scharen onder de ‘omstandigheden van feitelijke aard’. Wat ik met mijn stelling over de feitelijke aard van het deskundigeninzicht wil betogen, is dat een wetenschappelijke interpretatie van waarnemingen niets van doen heeft met normen en waarden. Teneinde de onderzoeksbevindingen te interpreteren werpt de deskundige hypothesen op over de werkelijkheid. Hiermee kan de deskundige de bij het onderzoek gedane waarnemingen mogelijk verklaren. De interpretaties van deskundigen hebben zodoende uitsluitend de feitelijke werkelijkheid tot onderwerp. Daarmee laten de uitspraken van deskundigen zich langs twee lijnen afbakenen ten opzichte van andersoortige uitspraken, te weten

(1)persoonlijke appreciaties en waardeoordelen over die werkelijkheid, en

(2)uitspraken over hoe de werkelijkheid zou behoren te zijn; dat wil zeggen: normatieve uitspraken. Deze twee categorieën van uitspraken van een andere dan feitelijke aard, of zij nu afkomstig zijn van een deskundige of niet, kunnen niet leiden tot een ‘gegeven’ in de zin van art. 457 Sv. In de totstandkomingsgeschiedenis van de wetswijziging van 1 oktober 2012 is in elk geval geen houvast te vinden voor het denkbeeld dat een naderhand gebleken wijziging van een inzicht van appreciërende of normatieve aard, zoals een gewijzigde rechtsopvatting, een novum kan vestigen. Hetzelfde geldt dus voor een wijziging van inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van een feit. Nog sterker, zelfs indien het gewijzigde inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van een feit na de veroordeling is gesubstantieerd tot daaraan aangepaste wetgeving, brengt de wetswijziging geen novum voort. Evenmin kunnen een later gebleken onverbindendheid van de strafbaarstelling die door de veroordelende rechter is toegepast, en een omslag van jurisprudentie na de veroordeling een novum opleveren. Kortom, herziening wordt niet toegelaten op juridische gronden die na de veroordeling zijn opgekomen. Hierover heeft de minister in de recente wetsgeschiedenis trouwens nog het volgende opgemerkt: “In antwoord op een daartoe strekkende vraag van de leden van de SGP-fractie merk ik op dat verandering van wetgeving – bijvoorbeeld: door het vervallen van een strafbepaling is het feit waarvoor de gewezen verdachte onherroepelijk is veroordeeld voortaan niet meer strafbaar – geen grond voor herziening is. Met verandering van wetgeving kan – afgezien van mogelijke gratiëring bij nog niet (geheel) tenuitvoer gelegde straffen – alleen rekening worden gehouden in lopende strafzaken. Het zou onwenselijk zijn dat als de wetgever de wet verandert ook alle op de oude wet gebaseerde onherroepelijke beslissingen terug zouden kunnen worden gedraaid. Dat zou een rem zetten op verandering van wetgeving. In het theoretische geval waarin een afgesloten strafzaak op grond van een novum wordt herzien, en het feit waarvoor de veroordeling is uitgesproken inmiddels niet meer strafbaar is, kan en moet daarmee wel rekening worden gehouden: in dat geval zal de gewezen verdachte moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.” Deze restrictie van het begrip ‘gegeven’ heeft raakvlakken met een daarmee nauw samenhangende beperking van het novumbegrip, namelijk dat de bekendwording van een rechtsdwaling geen novum kan opleveren. Zoals al eerder uiteengezet werd het stelsel van gewone rechtsmiddelen toereikend geacht om rechterlijke uitspraken die berusten op juridische fouten te redresseren. Daarvoor was in herziening geen plaats. Het was niet de bedoeling van de opstellers van de revisieregeling van 1899 dat de aanvraag tot herziening een vorm van termijnloos cassatieberoep zou worden. Ik vond in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de wetgever anno 2012 een andere opvatting is toegedaan. 7.

1. Het bewijsoordeel De wet heeft de beantwoording van de bewijsvraag toebedeeld aan de feitenrechter. Het antwoord daarop is deels normatief van karakter. Weliswaar is denkbaar dat een forensisch deskundige zich uitsluitend in feitelijke zin uitlaat over de bewijskracht van de combinatie van aanwijzingen van belastende c.q. ontlastende aard, het antwoord op de vraag of daarmee de bewijsstandaard wordt gehaald, dat wil zeggen: of het tenlastegelegde al dan niet bewezen is, hangt ook af van de bewijsstandaard zelf. Daarover kan de forensische deskundige als zodanig geen zinvolle uitspraken doen. Conclusies die inhouden dat een deskundige het bewijs anders weegt dan de rechter heeft gedaan, indien en voor zover verstaan als een uitlating van de deskundige dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend is bewezen, kunnen daardoor m.i. geen novum voortbrengen. 7.
2. Gewijzigde inzichten van anderen dan deskundigen Interpretaties van waarnemingen en daarmee samenhangende inzichten zijn niet voorbehouden aan deskundigen. Het staat de burger vrij zijn gevoelen te uiten over de resultaten van justitieel onderzoek in een strafzaak. Nochtans beoogt de wetswijziging van 2012 soelaas te bieden voor het knelpunt dat de rechter onder het regime van de daaraan voorafgaande herzieningsregeling onvoldoende in staat was om rekening te houden met gewijzigde inzichten van deskundigen. Ik vond in de wetsgeschiedenis geen steun voor de gedachte dat de wetgever in dit verband ook waarde heeft willen toekennen aan inzichten die afkomstig zijn van anderen dan deskundigen. Deskundigheid is geen gesloten bolwerk. Of een individu op een zeker moment beschikt over expertise in bepaalde materie, zal per vraagstuk afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Het demarcatieprobleem van deskundigheid kwam hierboven al ter sprake in §
3. Die demarcatie vormt met andere woorden een buitengrens van het begrip ‘gegeven’. Nauw verwant is de vraag of een strafvonnis dat is gewezen na de bestreden veroordeling kan fungeren als een nieuw ‘gegeven’. Strafvonnissen (en -arresten) getuigen immers van het inzicht van de rechter over de zeggingskracht van het voorhanden bewijsmateriaal. De rechter is op dit punt echter geen deskundige, en moet dat overigens ook niet willen zijn. Indien de rechter zich bij vonniswijzing verlaat op eigen of buiten de terechtzitting verworven deskundigheid, kan dat ernstig tekort doen aan de beginselen van onmiddellijkheid, openbaarheid en tegenspraak, en dus aan de eisen van een eerlijk proces in het algemeen. Niettemin kan sowieso de vraag rijzen welke betekenis moet worden toegekend aan een divergerend bewijsoordeel van een andere strafrechter. Ik merk op dat het conflict van door Nederlandse strafrechters uitgesproken bewezenverklaringen op de voet van (thans) art. 457, eerste lid, onder a Sv van meet af aan een zelfstandige ingang voor herziening heeft gevormd. Het geval van een vrijspraak van de ene, en een veroordeling van de andere van twee medeplegers die verkeren in een vergelijkbare bewijspositie wordt echter niet bestreken door deze grond voor herziening en vormt daarmee geen conflict van rechtspraak als bedoeld in deze bepaling. Evenmin een novum. Dat een medeverdachte in een vergelijkbare bewijspositie op basis van hetzelfde materiaal door een andere rechter is vrijgesproken, noopt er op zichzelf niet toe om de verdachte ook vrij te spreken. Elke strafrechter heeft immers de taak om het bewijs zelfstandig te wegen. Om die reden kon in de situatie van NJ 1983/650 de vrijspraak in hoger beroep van een mededader die anders dan de onherroepelijk veroordeelde aanvrager tot revisie niet in de veroordeling had berust, niet kwalificeren als een nieuwe omstandigheid van feitelijke aard die tot vrijspraak aanleiding kan geven (het oude novum). Afgezien daarvan, indien in iedere divergerende rechterlijke beslissing op zichzelf reeds een novum besloten ligt, mist de in art. 457, eerste lid onder a Sv genoemde grond zelfstandige betekenis. Dat zal de wetgever niet hebben gewild. Voor de idee dat de wetgever zijn rechtsopvattingen hierover intussen heeft herzien, biedt de geschiedenis van de wetswijziging van 2012 geen aanknopingspunten. 8De andere voorwaarden voor het novum 8.
4. Restricties Indien is bepaald dat een waarneming of een interpretatie ervan het predicaat ‘gegeven’ toekomt, is daarmee nog niet vastgesteld dat een novum bestaat. Het ‘gegeven’ is slechts één van de drie elementen van een novum. De twee andere betreffen de volgende twee cumulatieve voorwaarden, namelijk:
5. het gegeven was bij het onderzoek op de terechtzitting niet aan de rechter bekend;
6. het gegeven “schijnt” met de bestreden uitspraak “niet bestaanbaar”, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat het bij bekendheid ermee zou hebben geleid tot één van de in artikel 457 genoemde uitspraken. De reikwijdte van het novumbegrip wordt vooral door de andere daarin opgenomen elementen omlijnd, aldus bracht de minister onder woorden. Deze elementen betreffen cumulatieve, noodzakelijke voorwaarden voor het bestaan van een novum. Door de wetswijziging is aan de ene kant meer ruimte ontstaan om eerder gemaakte fouten te herstellen en om rekening te kunnen houden met nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen. Aan de andere kant vormen de restricties volgens de minister een drempel voor een ongebreidelde inbreuk op het rechterlijk gezag van gewijsde. 8.
7. Een ‘nieuw’ gegeven De eis in artikel 457 Sv (oud) dat de omstandigheid de rechter “bij het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken”, is in de geldende wetstekst enigszins anders geredigeerd. Voorwaarde voor het aannemen van een novum is thans dat het gegeven “bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was”. Ik ontwaar in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat met deze herformulering een betekeniswijziging is beoogd. De vraag of een gegeven de veroordelende rechter bij het onderzoek ter terechtzitting al dan niet bekend was, wordt daardoor in beginsel nog steeds beantwoord aan de hand van het procesdossier dat door het openbaar ministerie aan de rechter is voorgelegd, alsook aan het besprokene ter terechtzitting. De rechter wordt geacht het dossier te kennen. Uitgangspunt is daarom dat de rechter bekend is geweest met de gehele inhoud ervan. Een getuigenverklaring waarvan het proces-verbaal zich om een of andere reden niet bevond in het procesdossier dat aan de rechter ter beschikking is gesteld, kan een novum opleveren, aangezien dit feitenmateriaal betreft waarmee de rechter onbekend was. In zijn vordering tot herziening in de zaak van Lucia de Berk besprak mijn ambtgenoot Knigge (onder de vigeur van de oude herzieningsregeling) het geval waarin het procesdossier zodanig omvangrijk en onoverzichtelijk is dat dit uitgangspunt het karakter van een fictie kan krijgen. De wetgever is volgens Knigge uitgegaan van de kennis van de feiten waarover de rechter daadwerkelijk beschikte. Bij dat uitgangspunt past niet dat met ficties wordt gewerkt, aldus Knigge. Daarbij past volgens hem wel dat gewerkt wordt met een weerlegbaar rechtsvermoeden. In het algemeen geldt namelijk dat ervan kan worden uitgegaan dat de rechter het dossier heeft bestudeerd en dus kennis heeft genomen van de feiten die daaruit blijken. De gevolgtrekking dat die feiten hem daadwerkelijk bekend waren, heeft dan ook in het algemeen niets onwerkelijks, aldus Knigge. De jurisprudentie van de Hoge Raad kan in deze zin worden verstaan. Ook volgens Strijards kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat sprake is van een vermoeden waartegen tegenbewijs is toegelaten. Het is aan de aanvrager om aannemelijk te maken dat de rechter niet bekend was met bepaalde feiten uit het dossier. “Dat de rechter geacht wordt met de feiten uit het dossier bekend te zijn geweest, is dan een veronderstelling die moet wijken voor de blijk van het tegendeel,” aldus Knigge weer op zijn beurt. Met de wetswijziging van 2012 treedt er wel een wending in. Thans vallen ook deskundigeninzichten binnen de werkingssfeer van de nieuwheidsrestrictie. Deze restrictie is als gevolg daarvan meer problematisch. Nu rijst niet alleen de vraag hoe kan worden beoordeeld of de veroordelende rechter al dan niet bekend was met een omstandigheid van feitelijke aard, maar ook de vraag hoe kan worden bepaald of de rechter op de hoogte was van een van het zijne afwijkend inzicht over de betekenis van feitenmateriaal waarmee hij op zichzelf al wel bekend was. Het procesdossier zal niet altijd duidelijkheid kunnen verschaffen over de gegevens die kunnen worden ontleend aan feitenmateriaal dat onderdeel is van dat dossier. Onder welke omstandigheden kan de rechter niettemin bekend worden verondersteld met een interpretatie die het feitenmateriaal toelaat en onder welke niet? In de nota naar aanleiding van het verslag en in de memorie van antwoord is dit vraagstuk uitgebreid aan de orde gekomen. Ik citeer hieruit het volgende: “De leden van de VVD-fractie verzochten mij een reactie te geven op een opmerking van de hoogleraar W.A. Wagenaar dat in veel dossiers geen sprake zou zijn van een novum maar van een gegeven dat de rechter over het hoofd heeft gezien. Graag voldoe ik aan hun verzoek. De stelling dat rechters in veel dossiers cruciale informatie over het hoofd zien, onderschrijf ik niet. Bovendien kunnen aanwijzingen dat de rechter informatie uit het dossier over het hoofd heeft gezien, onder omstandigheden een novum opleveren. Op zichzelf is het zo dat als het bewijsmateriaal al eerder aan de rechter is voorgelegd, ervan mag worden uitgegaan dat de rechter met de daaruit af te leiden gegevens bekend is geweest. Dat kan echter anders zijn als voor een waardering van de portee van het bewijsmateriaal specialistische kennis nodig is, en er aanwijzingen zijn dat de rechter de werkelijke betekenis die aan dat bewijsmateriaal moet worden gehecht, niet heeft doorgrond. In dat geval kan van een novum sprake zijn. Uit de zaak Lucia de B. (HR 7 oktober 2008, NJ 2009/44) en uit de zaak Ina Post (HR 23 juni 2009, LJN BI1689) kan worden afgeleid dat de vraag of het gaat om een gegeven waarmee de rechter al bekend was, niet per definitie bevestigend wordt beantwoord om de enkele reden dat het gegeven is terug te voeren op bewijsmateriaal dat aan de rechter is voorgelegd. Dat wordt met dit wetsvoorstel niet anders.” “Onder de voorgestelde omschrijving van het novum kan, evenals bij de geldende omschrijving van het novum het geval is, zowel bewijsmateriaal vallen dat niet aan de rechter was voorgelegd, als gegevens die kunnen worden ontleend aan bewijsmateriaal dat wel aan hem was voorgelegd. In beide gevallen moet het gaan om gegevens die de rechter niet bekend waren. Bij bewijsmateriaal dat aan de rechter was voorgelegd mag ervan worden uitgegaan dat de rechter met de daaruit af te leiden gegevens bekend was, tenzij er aanwijzingen zijn dat de rechter de portee van het aan hem voorgelegde materiaal niet heeft doorgrond. (…). De gekozen wettelijke omschrijving laat (…) alle ruimte voor de in de kamerstukken weergegeven uitleg, nu deze omschrijving niet impliceert dat het gegeven, waarmee de rechter onbekend was, zich buiten het dossie