ECLI:NL:PHR:2013:956

S 13/01775 W Mr. Aben Zitting 27 augustus 2013 Conclusie inzake: [de opgeëiste persoon] 1. De rechtbank Amsterdam heeft op 20 november 2012 de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Lille van 4 januari 2012 opgelegde gevangenisstraf voor de duur van acht jaren toelaatbaar verklaard en verlof verleend tot tenuitvoerlegging van die beslissing in Nederland. De rechtbank heeft de veroordeelde daarbij een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren opgelegd, en bevolen dat de tijd gedurende welke de veroordeelde in Nederland in overleveringsdetentie en in Frankrijk in voorlopige hechtenis alsmede ter executie van de hem opgelegde vrijheidsstraf heeft doorgebracht en de tijd gedurende welke hij met het oog op overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen van zijn vrijheid beroofd is geweest, bij de tenuitvoerlegging van de straf in zijn geheel in mindering zal worden gebracht. 2. Namens de veroordeelde heeft mr. M. ’t Sas, advocaat te Wijk bij Duurstede, beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens de veroordeelde een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. 3. Het middel behelst twee klachten, die achtereenvolgens zullen worden besproken. Ten eerste klaagt het middel over de verwerping door de rechtbank van het verweer dat de tijd gedurende welke de veroordeelde in Nederland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht – en waarvan de vervolging is gestaakt – zag op hetzelfde feitencomplex als het onderhavige, en derhalve op de straf in mindering moet worden gebracht. Het middel stelt ten tweede dat het oordeel van de rechtbank dat de vrijheidsbenemende periode waaraan de verdediging heeft gerefereerd niet een periode betreft zoals bedoeld in art. 31 WOTS en/of art. 38 van de Overleveringswet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende is gemotiveerd. 4. Het proces-verbaal van de zitting van 6 november 2012 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: “(p. 3) De opgeëiste persoon verklaart, zakelijk weergegeven: Ik heb voor dezelfde zaak van 9 september 2009 tot 27 november 2009 in Nederland vastgezeten. De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven: Ik merk op dat Nederland inderdaad is begonnen met vervolging, maar dat de vervolging is gestaakt. Er is een stakingsbeslissing geweest. Het klopt ook dat veroordeelde heeft vastgezeten. Ik vind echter niet dat deze periode van de op te leggen straf moet worden afgetrokken. Veroordeelde zat toen ook voor andere feiten vast, zoals voor een overtreding van de Wet wapens en munitie.” 5. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: “5. Verweer m.b.t. voorarrest Nederlandse strafzaak De verdediging heeft aangevoerd dat de veroordeelde in Nederland voor hetzelfde feitencomplex reeds in 2009 in voorarrest heeft gezeten. Ter onderbouwing van het standpunt heeft de raadsman gewezen op het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 september 2012 betreffende de veroordeelde. Het betreft de zaak van het Landelijk parket met parketnummer 10/600195-09. Deze strafzaak is uiteindelijk geseponeerd wegens het nationaal belang en de overlevering van veroordeelde naar Frankrijk. De raadsman heeft zich wat betreft het exacte aantal daten dat bij de uitvoering van de op te leggen straf in mindering moet worden gebracht gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Allereerst is de rechtbank van oordeel dat het Uittreksel Justitiële Documentatie onvoldoende informatie bevat op basis waarvan kan worden beoordeeld voor welke feiten en hoe lang de veroordeelde voorlopig gehecht is geweest. Bovendien blijkt uit genoemd Uittreksel dat onder het parketnummer 10/600195-09 meerdere strafbare feiten staan genoemd. Nu uit het dossier voorts evenmin blijkt in welk kader de veroordeelde in voorarrest heeft gezeten, dient het verweer reeds om deze reden te worden verworpen. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit artikel 31, tweede lid, WOTS en artikel 38 van de Overleveringswet volgt dat slechts de tijd gedurende welke de veroordeelde in overleveringsdetentie in Nederland en in de vreemde Staat ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie, met het oog op zijn overbrenging naar Nederland en uit hoofde van deze wet van zijn vrijheid beroofd is geweest, bij de uitvoering van de op te leggen staf in mindering zal worden gebracht. Niet is gebleken dat de vrijheidsbenemende periode waaraan de verdediging heeft gerefereerd een periode zoals bedoeld in artikel 31, tweede lid, WOTS en/of artikel 38 van de Overleveringswet betreft. Gelet hierop dient het verweer eveneens om deze reden te worden verworpen. (…) 7. Motivering van de strafoplegging (…) Het oordeel van de rechtbank De rechtbank is van oordeel dat bij de keuze tot het opleggen van de straf en bij de bepaling van de duur daarvan, uit het oogpunt van een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andersoortige of lagere straf dan een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur, nu het, gezien de bewezenverklaring, gaat om medeplegen aan smokkel naar Frankrijk van 1790 kilogram cannabishars. Daarnaast blijkt uit de omschrijving in de Franse stukken dat de veroordeelde een grote rol bij de organisatie van het transport vervulde.” 6. De zich bij de stukken van het geding bevindende overleveringsuitspraak van de internationale rechtshulpkamer in de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2011 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: “6. Weigeringsgrond zoals bedoeld in art. 9, eerste lid, onder a, OLW De raadsman heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat in Nederland een strafrechtelijke vervolging gaande is. Dat het Hoofd Internationale Rechtshulp in Strafzaken namen de Minister van Veiligheid en Justitie op 10 mei 2011 een stakingsbeslissing heeft doen uitgaan ten aanzien van het deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van 1790 kilogram cannabis in Frankrijk op 24 september 2008 doet niet af aan de omstandigheid dat het Zwolsman-onderzoek, waar deze feiten deel van uitmaken, nog steeds gaande is. Daarom dient er vanuit te worden gegaan dat in Nederland reeds een strafrechtelijke vervolging van de opgeëiste persoon loopt zodat de overlevering dient te worden geweigerd. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een lopende vervolging voor de feiten waarvoor de overlevering wordt verzocht. Deze feiten zijn losgekoppeld van het “Doemer” onderzoek. Dit was het overkoepelende onderzoek. In 2009 is er ten aanzien van deze feiten besloten niet langer te vervolgen. Er ligt een stakingsbeslissing van de Minister van Veiligheid en Justitie en een sepotbeslissing van de zaaksofficier van justitie. Deze beslissingen liggen in onderhavige procedure niet ter toetsing voor. De rechtbank oordeelt als volgt. De Minister van Veiligheid en Justitie, namens deze het Hoofd Internationale Rechtshulp in Strafzaken, heeft op 10 mei 2011 een stakingsbeslissing doen uitgaan ten aanzien van het deelnemen aan een criminele organisatie en het opzettelijk overtreden van artikel 3 van de Opiumwet betreffende een hoeveelheid hasjiesj van 1790 kilogram in september 2008. Nu deze beslissing op dezelfde feiten ziet als de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd en de opgeëiste persoon derhalve in Nederland niet wordt vervolgd voor dezelfde feiten als waarvoor de overlevering is verzocht, is er geen sprake van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 9 van de OLW. Het verweer wordt verworpen.” 7. Het middel behelst zoals gezegd ten eerste de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tijd die de veroordeelde in Nederland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in de periode van 9 september tot 27 november 2009 niet in mindering op de straf hoeft te worden gebracht. Het feitencomplex dat aan die voorlopige hechtenis ten grondslag lag (en waarvan de vervolging is gestaakt) betreft volgens de steller van het middel hetzelfde feitencomplex als het onderhavige waarvoor de opgeëiste persoon bij uitspraak van de internationale rechtshulpkamer in de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2011 is overgeleverd aan Frankrijk. Dit blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie van 6 september 2012 betreffende de veroordeelde, met daarop vermeld de zaak met parketnummer 10/600195-09, waarnaar de raadsman van de veroordeelde ter zitting heeft verwezen. 8. Art. 31, tweede lid, WOTS luidt als volgt: “Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis beveelt de rechtbank, dat de tijd gedurende welke de veroordeelde in de vreemde Staat ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie, met het oog op zijn overbrenging naar Nederland en uit hoofde van deze wet van zijn vrijheid beroofd is geweest, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. De rechtbank kan een overeenkomstig bevel geven bij het opleggen van een geldboete. Indien zij dit bevel geeft, bepaalt zij in haar uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden.” 9. Art. 38 Overleveringswet luidt als volgt: “Mededeling duur vrijheidsbeneming Bij de feitelijke overlevering deelt de officier van justitie aan de uitvaardigende justitiële autoriteit of, in voorkomend geval, aan de bevoegde centrale autoriteit de duur van de vrijheidsbeneming van de opgeëiste persoon met het oog op zijn overlevering, mee.” 10. Voor een goed begrip van het middel geef ik de procedurele gang van zaken in chronologische volgorde kort weer. Aangenomen moet worden dat de veroordeelde van 9 september tot 27 november 2009 in Nederland in voorlopige hechtenis heeft verbleven in het kader van de zaak met parketnummer 10/600195-09, op zichzelf een andere zaak dan de onderhavige. Op het zich bij de stukken van het geding bevindende uittreksel justitiële documentatie van 6 september 2012 bevattende de “volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” staat genoemd de zaak met parketnummer 10/600195-09. Daarbij staan vermeld: feit 1): art. 26, eerste lid en art. 55, derde lid ahf/ond b Wwm; feit 2): art. 140 Sr; feit 3 primair ): art. 11, vierde lid, Opiumwet, art. 3 ahf/ond A Opiumwet, art. 47, eerste lid, ahf/sub 1 Sr; en feit 3 subsidiair): art. 11, tweede lid Opiumwet, art. 3 ahf/ond B Opiumwet. Als datum van beslissing is vermeld 29 mei 2012 en houdt in: “sepotgrond: onvoldoende nationaal belang”. Op 10 mei 2011 heeft de minister van Veiligheid en Justitie een stakingsbeslissing doen uitgaan ten aanzien van die zaak. De rechtbank heeft in onderhavige zaak de tijd die de veroordeelde ter zake van deze feiten in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht – en waarvan de vervolging is gestaakt – bij de uitvoering van de op te leggen straf niet in mindering gebracht. 11. In het kader van de onderhavige strafzaak is de veroordeelde op 22 maart 2011 aangehouden in Nederland ter fine van overlevering aan Frankrijk. De overleveringsdetentie heeft vervolgens voortgeduurd tot 15 april 2011, de dag waarop de overleveringsdetentie is geschorst tot aan de datum van de uitspraak. De veroordeelde heeft vervolgens vanaf 1 juni 2011, de datum van uitspraak van de internationale rechtshulpkamer in de rechtbank Amsterdam, tot de datum van zijn overlevering, 10 juni 2011, in overleveringsdetentie verbleven. Vervolgens is de veroordeelde in Frankrijk vanaf 11 juni 2011 gedetineerd geweest. 12. De rechtbank heeft geoordeeld dat:

1. i)het uittreksel justitiële documentatie onvoldoende informatie bevat op basis waarvan kan worden beoordeeld voor welke feiten en hoe lang de veroordeelde voorlopig gehecht is geweest; en
2. ii)onder het parketnummer 10/600195-09 meerdere strafbare feiten staan genoemd; en iii) evenmin blijkt in welk kader de veroordeelde in voorarrest heeft doorgebracht. Uit het hiervoor onder 4 weergeven proces-verbaal van de zitting maak ik op dat de officier van justitie zich op het standpunt heeft gesteld dat de sepotbeslissing in de zaak waarvoor de veroordeelde in voorlopige hechtenis heeft verbleven ook betrekking had op andere strafbare feiten (namelijk overtreding van de Wet wapens en munitie) dan de feiten ter zake waarvan in Frankrijk de gevangenisstraf is opgelegd waarvoor thans verlof tot tenuitvoerlegging wordt verleend. Dat standpunt vindt steun in voornoemd uittreksel betreffende verdachte, waarop eveneens overtredingen van de Wwm staan vermeld. Uit de overleveringsbeslissing valt een sterke aanwijzing te putten dat die voorlopige hechtenis waarvoor de vervolging is gestaakt eveneens zag op hetzelfde feitencomplex als het onderhavige. De hiervoor onder 6 weergegeven overleveringsbeslissing houdt immers in dat “de Minister van Veiligheid en Justitie (…) een stakingsbeslissing heeft doen uitgaan ten aanzien van het deelnemen aan een criminele organisatie en het opzettelijk overtreden van artikel 3 van de Opiumwet betreffende een hoeveelheid hasjiesj van 1790 kilogram in september 2008”. De bestreden uitspraak houdt onder ‘motivering van de strafoplegging’ in dat het “gaat om medeplegen aan smokkel naar Frankrijk van 1790 kilogram cannabishars”. In een en ander zie ik een sterke aanwijzing dat de veroordeelde eerder in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, mede ter zake van het strafbare feit dat ten grondslag ligt aan de gevangenisstraf waarvan bij het bestreden vonnis de tenuitvoerlegging is toegestaan. Het oordeel dat niet blijkt in welk juridisch kader de veroordeelde enige tijd in voorarrest heeft doorgebracht, is dan ook niet begrijpelijk. Het middel slaagt in zoverre. 13. Het middel behelst ten tweede de klacht dat onder ‘de tijd gedurende welke de veroordeelde in de vreemde Staat ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie van zijn vrijheid beroofd is geweest’ als bedoeld in art. 31, tweede lid, WOTS, moet worden begrepen de in de vreemde Staat in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd. Daarbij refereert de steller van het middel onder meer aan HR 1 november 2011, LJN BT1875 en HR 9 februari 2010, LJN BK7086. Voorts verwijst de steller van het middel, naar ik begrijp naar analogie, naar de in casu niet toepasselijke Wet van 12 juli 2012 tot implementatie van kaderbesluit 2008/909/JBZ van 27 november 2008 en kaderbesluit 2009/299/JBZ van 26 februari 2009 van de Raad van de Europese Unie inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardeljke sancties (de WETS). In het tweede lid van art. 2:15 van die wet is het in mindering brengen van in Nederland in detentie doorgebrachte tijd geregeld. Redelijke wetstoepassing brengt volgens de steller van het middel met zich dat ook in onderhavige zaak de tijd die de veroordeelde in Nederland in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in mindering moet worden gebracht om recht te doen aan de steeds verdergaande internationale samenwerking van lidstaten en de belangen van de veroordeelde. 14. Ik moet toegeven dat ik de redelijkheid van de klacht wel kan inzien. Met het hierboven aangehaalde artikel 31, tweede lid van de WOTS heeft de wetgever uitvoering gegeven aan onder meer artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c van het – het hier toepasselijke - Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen, gesloten te Straatsburg op 31 maart 1983 (VOGP). Daarin is bepaald dat in geval van omzetting van de veroordeling de bevoegde autoriteit de volledige periode van de door de gevonniste persoon reeds ondergane vrijheidsbeneming in mindering dient te brengen. In het ‘explanatory report’ wordt deze bepaling als volgt toegelicht: “(…), any period of deprivation of liberty already served by the sentenced person must be deducted from the sentence as converted by the administering State c. This provision applies to any part of the sentence already served in the sentencing State as well as any provisional detention served during remand in custody prior to conviction, or any detention served during transit.” Ofschoon ook deze toelichting naar de letter genomen nog geen uitsluitsel biedt, is daarin m.i. de gedachte tot uitdrukking gebracht dat alle vormen van preventieve detentie die samenhangen met het delict waarvoor de veroordeling is gevolgd moeten worden verrekend bij de tenuitvoerlegging van de te dier zake opgelegde straf. Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c VOGP is, aldus gelezen, meer toeschietelijk geformuleerd dan het Nederlandse uitvoeringsvoorschrift. Artikel 31, tweede lid van de WOTS zal echter moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de strekking van de verdragsbepaling waaraan het uitvoering geeft. Indien derhalve vaststaat dat het delict waarvoor thans door de Franse rechter straf is opgelegd in Nederland reeds eerder heeft geleid tot voorlopige hechtenis, zal de periode van die voorlopige hechtenis in aanmerking moeten worden genomen bij de tenuitvoerlegging van de straf waarvoor thans verlof is verleend, behoudens ingeval de periode van voorlopige hechtenis reeds eerder is gecompenseerd. Daarmee slaagt ook de tweede klacht. Het komt mij voor dat de rechtbank alsnog zal moeten onderzoeken of de voorlopige hechtenis waarop het middel doelt mede is doorgebracht vanwege hetzelfde delict als waarvoor in Frankrijk straf is opgelegd. 15. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van het oordeel dat de periode die in de zaak met parketnummer 10/600195-09 in voorlopige hechtenis is doorgebracht niet op de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank te Amsterdam teneinde recht te doen met inachtneming van Uw uitspraak. Voor het overige moet het beroep worden verworpen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden n.d. Het tweede lid van art. 2:15 van de WETS luidt als volgt: “Bij de tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende sanctie wordt de door de bevoegde autoriteit van de uitvaardigende lidstaat in het certificaat aangegeven tijd die al in detentie is doorgebracht in mindering gebracht. Eveneens wordt de tijd die in Nederland in detentie is doorgebracht als gevolg van de toepassing van de voorlopige maatregelen, bedoeld in de artikelen 2:19 en 2:20, in mindering gebracht.” In casu is de WETS niet van toepassing omdat Frankrijk, de staat waar overdracht mee plaatsvindt, de EU-kaderbesluiten niet in nationale wetgeving heeft omgezet. Daarenboven is de WETS is niet van toepassing indien de gedetineerde op grond van een Europees Aanhoudingsbevel aan een andere EU-lidstaat ten behoeve van de strafvervolging is overgeleverd, zoals in casu het geval is. Derhalve is de WOTS-procedure onverkort van toepassing. Zie Kamerstukken II 1983/84, 18 129, nr. 3, p. 24. Zie § 56, te raadplegen via: <http://www.conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/112.htm>. Het alternatief zou overigens zijn om toepassing te geven aan art. 90, vierde lid Sv. Ik meen echter dat de billijkheidstoets die in dit voorschrift ligt besloten een te vrijblijvend karakter verleent aan de verrekening waartoe art. 11, eerste lid onder c VOGP m.i. dwingt.