ECLI:NL:PHR:2013:991

12/02881 mr. Keus Zitting 13 september 2013 Conclusie inzake [de vrouw] (hierna: de vrouw) verzoekster tot cassatie advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. I.C. Blomsma tegen [de man] (hierna: de man) verweerder in cassatie advocaat: mr. M.E. Bruning Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of de alimentatieplicht van de man op grond van art. 1:160 BW is geëindigd.

1. Feiten en procesverloop 1.1 Partijen zijn op 3 juli 1992 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [kind 1] op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats]; - [kind 2] op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats]. Althans ten tijde van de bestreden beschikking hadden de kinderen hun hoofdverblijf bij de man. 1.2 Bij beschikking van 30 december 2009 heeft de rechtbank Maastricht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 13 januari 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In het van deze beschikking deel uitmakende echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw zal voldoen een bedrag van bruto € 1.545,- per maand met ingang van de datum van de echtscheiding (naar later is komen vast te staan: 13 januari 2010) als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw. 1.3 Sinds januari 2010 onderhoudt de vrouw een affectieve relatie met [betrokkene 1]. In ieder geval op en na 1 mei 2010 heeft zij met [betrokkene 1] in diens woning samengewoond. Ten tijde van de bestreden beschikking was [betrokkene 1] nog gehuwd. 1.4 De man heeft op 10 september 2010 een verzoekschrift tot - onder meer en voor zover thans van belang - wijziging van de partneralimentatie bij de rechtbank Maastricht ingediend. Na wijziging van zijn verzoek heeft de man de rechtbank primair verzocht voor recht te verklaren dat zijn alimentatieverplichting krachtens art. 1:160 BW met ingang van 1 maart 2010, dan wel met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist acht, is geëindigd. Subsidiair heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheidingsbeschikking voor zover die de partneralimentatie betreft, althans de bij convenant overeengekomen partneralimentatie, te wijzigen en te bepalen dat met ingang van 1 maart 2010 de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw op nihil wordt gesteld, althans op zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist acht. Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de door de man in de periode van 1 maart 2010 tot en met september 2010 onverschuldigd betaalde alimentatie van € 10.815,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling van de door de man na september 2010 onverschuldigd betaalde alimentatie van € 1.545,- per maand tot aan het moment, waarop in rechte zal zijn bepaald dat de alimentatieverplichting ex art. 1:160 BW is geëindigd, althans is bepaald op nihil, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.5 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de echtscheidingsbeschikking te wijzigen in die zin dat de door de man ten behoeve van de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage wordt verhoogd tot een bedrag van € 2.779,- bruto per maand met ingang van 1 augustus 2010 respectievelijk 17 augustus 2010, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank juist acht. De man heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 1.6 Bij beschikking van 29 juni 2011 heeft de rechtbank - onder meer en voor zover van belang - de verzoeken van de man en de vrouw afgewezen. De rechtbank heeft onder andere (op p. 4) het beroep van de man op toepasselijkheid art. 1:160 BW verworpen. Onder verwijzing naar HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603, NJ 2001/586 m.nt. S.F.M. Wortmann, heeft de rechtbank vastgesteld dat [betrokkene 1] nog is gehuwd, zodat conform de genoemde beschikking van de Hoge Raad het beroep op art. 1:160 BW voor afwijzing gereed ligt. 1.7 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof ’s-Hertogenbosch op 29 september 2011, heeft de man hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld. De man heeft geen verweerschrift in het incidentele appel ingediend. 1.8 Bij beschikking van 8 maart 2012 heeft het hof in het principale en incidentele appel de beschikking van de rechtbank van 29 juni 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en heeft het, in zoverre opnieuw rechtdoende, verklaard voor recht dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw op 1 mei 2010 is geëindigd. Voorts heeft het hof bepaald dat de vrouw de van de man ontvangen alimentatietermijnen ter zake van de periode vanaf 1 mei 2010 aan de man dient terug te betalen en daarover met ingang van de dag van zijn beschikking tot de dag waarop zal zijn betaald de wettelijke rente zal zijn verschuldigd. 1.9 Bij de bespreking van de eerste grief van de man, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat de partner met wie de vrouw feitelijk samenwoont nog is gehuwd, aan toepassing van art. 1:160 BW in de weg staat, heeft het hof voorop gesteld dat voor een samenleven met een ander als waren partijen gehuwd is vereist dat tussen de samenwonenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren (rov. 3.12). 1.10 Met betrekking tot het bestaan van een duurzame affectieve relatie en een samenwoning heeft het hof gereleveerd dat de vrouw heeft erkend dat zij sinds januari 2010 een affectieve relatie met [betrokkene 1] onderhoudt en dat zij voorts heeft gesteld dat zij sinds begin juni 2010 in zijn woning met hem heeft samengewoond, maar dat zij de duurzaamheid van de relatie heeft betwist: volgens de stellingen van de vrouw zou zij de bedoeling hebben gehad om gedurende ongeveer zes weken bij [betrokkene 1] te logeren, omdat zij vanwege een operatie die zij moest ondergaan, tijdelijke verzorging nodig had, en zou zij om een aantal redenen vervolgens genoodzaakt zijn geweest om langere tijd bij hem te verblijven (rov. 3.13). Na voorts te hebben geconstateerd dat de vrouw ter zitting heeft verklaard dat zij nog steeds bij [betrokkene 1] woont (rov. 3.13 in fine), heeft het hof als volgt overwogen: “3.
2. Het hof overweegt dat met de erkenning dienaangaande door de vrouw de affectieve relatie tussen haar en [betrokkene 1] vaststaat. Betreffende de vraag of die relatie als duurzaam bestempeld moet worden, overweegt het hof dat, alleen al gelet op de duur van deze relatie, deze ook als duurzaam aangemerkt moet worden. Het hof gaat overigens in dit verband voorbij aan de stelling van de vrouw dat zij slechts de intentie had om met het oog op haar verzorging na een operatie tijdelijk bij [betrokkene 1] haar intrek te nemen. Aan de hand van de door de (…) dochter van partijen [kind 1] en haar vriend [betrokkene 2] afgelegde verklaringen concludeert het hof namelijk dat de vrouw in ieder geval op en na 1 mei 2010 met [betrokkene 1] heeft samengewoond. De operatie die de vrouw begin juni 2010 moest ondergaan, kan derhalve niet de reden zijn geweest om bij [betrokkene 1] te gaan wonen. Ook het argument van de vrouw dat zij om financiële redenen min of meer gedwongen is geweest om langer bij [betrokkene 1] te verblijven gaat niet op. De vrouw had immers een bijstandsuitkering kunnen aanvragen en elders woonruimte kunnen huren. Voorts staat als onvoldoende weersproken vast dat de vrouw evenzeer de mogelijkheid had om bij haar zus of haar moeder te verblijven. De vrouw heeft aldus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen andere keus had dan bij [betrokkene 1] te blijven wonen. Met het bovenstaande is voldaan aan de hiervóór onder 3.12 vermelde criteria van duurzame affectieve relatie en samenwoning.” 1.11 Vervolgens heeft het hof onderzocht of partijen een gemeenschappelijke huishouding voeren en elkaar wederzijds verzorgen. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord. In dat verband heeft het hof in aanmerking genomen dat de vrouw geen huur betaalt aan [betrokkene 1], waarmee vaststaat dat [betrokkene 1] een bijdrage levert in de woonlasten van de vrouw. Voorts heeft het hof voldoende aannemelijk geacht dat [betrokkene 1] in verdergaande mate in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw voorziet. De stelling van de vrouw dat zij en [betrokkene 1] een separate huishouding voeren, is naar het oordeel van het hof nauwelijks te rijmen met de eigen verklaring van de vrouw dat zij een affectieve relatie met [betrokkene 1] onderhoudt, met hem samenwoont en een slaapkamer deelt. Het hof heeft verder in zijn overwegingen betrokken dat de vrouw heeft verklaard dat zij huishoudelijke werkzaamheden in de woning van [betrokkene 1] verricht en dat zij en [betrokkene 1] soms gezamenlijk koken en eten, en dat vaststaat dat zij en [betrokkene 1] gezamenlijk op vakantie zijn gegaan. Voorts heeft het hof gereleveerd dat de vrouw mede zorgt voor de minderjarige zoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] heeft geholpen met de verhuizing van de vrouw en dat hij de vrouw heeft verzorgd toen zij na haar operatie uit de kliniek kwam (rov. 3.16). 1.12 Over de omstandigheid dat [betrokkene 1] nog is gehuwd, heeft het hof in de rov. 3.17 en 3.18 als volgt overwogen: “3.
3. Op grond van het vorenstaande, bezien in onderling verband en samenhang, komt het hof tot de conclusie dat het concubinaat van de vrouw en [betrokkene 1] sinds 1 mei 2010 binnen de werkingssfeer van artikel 1:160 BW valt. Daaraan doet, anders dan de vrouw betoogt, niet af dat [betrokkene 1] nog gehuwd is. De vrouw heeft de stelling van de man dat het huwelijk van [betrokkene 1] opzettelijk in stand wordt gehouden teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw aanspraak kan blijven maken op partneralimentatie, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft enkel en verder niet onderbouwd medegedeeld dat inmiddels een echtscheidingsprocedure aanhangig is gemaakt. Of dat daadwerkelijk het geval is en sedert wanneer kan derhalve niet worden vastgesteld, terwijl ten tijde van de mondelinge behandeling van het hof de vrouw in ieder geval al 25 maanden een affectieve relatie had met [betrokkene 1] en 21 maanden met hem samenwoonde. Van bijzondere omstandigheden of achterliggende redenen voor [betrokkene 1] om zijn huwelijk, ondanks zijn samenleving met de vrouw, zo lang in stand te laten is het hof niet gebleken. Het is dan ook, mede in het licht van de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de vrouw, voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1] zijn huwelijk in stand heeft gelaten teneinde de aanspraken van de vrouw jegens de man op partneralimentatie te laten voortduren. In de gegeven situatie kan de omstandigheid dat [betrokkene 1] (nog) gehuwd is niet in de weg staan aan de toepasselijkheid van artikel 1:160 BW. Het hof heeft in haar oordeel betrokken dat blijkens de wetsgeschiedenis de zinsnede aan het slot van artikel 1:160 BW - “samenleven als waren zij gehuwd” - juist is toegevoegd om te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen die aan een concubinaat verbonden zijn de voorkeur wordt gegeven aan een concubinaat boven een tweede huwelijk (vgl. HR 13 juli 2011 (lees: 2001; LK), NJ 2001, 586). 3.
4. Het hof is overigens van oordeel dat ook de lotsverbondenheid tussen de man en de vrouw die de basis is voor partneralimentatie met ingang van 1 mei 2010 is komen te vervallen, nu de vrouw er voor gekozen heeft om per die datum met [betrokkene 1] te gaan samenleven en daarop van meet af aan haar hele leven, ook jegens de kinderen van partijen, heeft ingericht.” 1.13 Het hof heeft geconcludeerd dat de verplichting van de man om de vrouw uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen van rechtswege is geëindigd op 1 mei
5. Doordat de eerste grief van de man slaagt, is het hof aan de overige grieven van de man en het incidentele appel van de vrouw niet toegekomen (rov. 3.20). Met betrekking tot de terugbetaling van de door de man na 1 mei 2010 betaalde alimentatie heeft het hof als volgt overwogen: “3.
6. Nu de alimentatieverplichting van de man van rechtswege is geëindigd op 1 mei 2010, heeft hij over de periode daarna de alimentatie onverschuldigd betaald aan de vrouw. De vrouw heeft, gezien het feitelijke verloop en de consequenties voor de vrouw, een verzoek gedaan tot niet-terugbetaling van hetgeen de man te veel heeft betaald. 3.
7. Het hof overweegt dat uit het feit dat de sedert 1 mei 2010 door de man aan de vrouw ten titel van alimentatie betaalde bedragen onverschuldigd zijn voldaan, een terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man voortvloeit. De vrouw heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dit anders maken. De vrouw zal de met ingang van 1 mei 2010 ten onrechte ontvangen onderhoudsbijdragen dan ook aan de man dienen terug te betalen.” 1.14 In rov. 3.23 heeft het hof geoordeeld dat er geen basis is voor toewijzing van de door de vrouw verzochte proceskostenveroordeling. Het verzoek van de man de vrouw te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de terug te betalen alimentatietermijnen heeft het hof daarentegen met ingang van de datum van zijn beschikking toewijsbaar geacht, nu de vrouw tegen dat verzoek geen verweer heeft gevoerd. 1.15 Bij verzoekschrift van 8 juni 2012 heeft de vrouw (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. 2Inleidende opmerkingen 2.1 In HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603, NJ 2001/586 m.nt. S.F.M. Wortmann, heeft de Hoge Raad overwogen: “3.5 Onderdeel II voert aan dat geen sprake kan zijn van een samenleven van de vrouw en B. als waren zij gehuwd, omdat B. ten tijde van de samenleving gehuwd was. Het betoogt dat, aangezien de samenleving vergelijkbaar moet zijn met het huwelijk, dit huwelijksbeletsel eraan in de weg staat dat art. 1:160 BW toepassing vindt. Het onderdeel slaagt. Uitgangspunt dient te zijn dat art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. Deze beperkte uitlegging strookt ook met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarbij in het bijzonder van belang is dat de zinsnede aan het slot van de bepaling is toegevoegd om ‘te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk’ (vgl. HR 29 april 1994, nr. 8430, NJ 1994, 625). Een dergelijke keuze ontbreekt indien, en voor zo lang als, een van de partners (nog) is gehuwd. Dit een en ander is grond om een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat de vrouw samenleeft met een gehuwde man, niet onder de reikwijdte van art. 1:160 BW te brengen. De rechter kan deze samenleving, voor zover zij is komen vast te staan, in aanmerking nemen als een van de relevante omstandigheden waarmee bij de beoordeling van de behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden. Deze wijze van beoordeling verdient ook daarom de voorkeur, omdat zij de rechter, anders dan bij toepassing van art. 1:160 BW, in staat stelt alle specifieke omstandigheden van het geval te wegen en op grond daarvan tot een op dat geval toegesneden beslissing te komen.” 2.2 De Hoge Raad heeft zijn restrictieve interpretatie onderbouwd door in de eerste plaats te wijzen op het definitieve karakter van het verlies van de aanspraak op levensonderhoud waarin art. 1:160 BW voorziet en door in de tweede plaats te herinneren aan de ratio van de in die bepaling vervatte gelijkstelling van het “gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd” met de situatie waarin de onderhoudsgerechtigde opnieuw in het huwelijk treedt. De toelichting op het amendement waarop die gelijkstelling berust, luidt als volgt: “Bij het mondeling overleg (…) heeft de Minister bevestigd, dat het recht op alimentatie na de beëindiging van een tweede huwelijk niet kan herleven op grond van het bepaalde in artikel 159 (thans art. 1:160 BW; LK), doch na het beëindigen van een concubinaat wel. Om te vermijden, dat ongelijke gevolgen worden verbonden aan materieel voor de onderhavige regeling als gelijk te waarderen, doch formeel verschillende situaties en om te voorkomen, dat terwille van die rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur zal worden gegeven boven een tweede huwelijk, wordt bovenstaande aanvulling voorgesteld.” Uit de toelichting valt af te leiden dat de ratio van de wet tweeledig is: de wet beoogt in de eerste plaats te voorkomen dat aan materieel voor de onderhavige regeling als gelijk te waarderen, doch formeel verschillende situaties ongelijke gevolgen worden verbonden, te weten het niet respectievelijk het wel herleven van de alimentatieplicht na de beëindiging van een opvolgend huwelijk respectievelijk een opvolgend concubinaat. In de tweede plaats strekt de wet ertoe te voorkomen dat ter wille van die ongelijke rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur zal worden gegeven boven een tweede huwelijk. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de eerste ratio vooropstond. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het kamerlid Geurtsen het door hem ingediende amendement vooral met een beroep op de eerste ratio verdedigd: “(…) Voor de wet worden alleen die samenlevingen tussen echtgenoten als huwelijk erkend, die in een huwelijksakte formele bezegeling hebben gevonden. Al kan de Minister worden toegegeven, dat onder de naam concubinaat zich verschillende situaties van a-formeel karakter kunnen voordoen, dat neemt niet weg dat de meeste daarvan zich van een huwelijk in formele zin alleen onderscheiden door het ontbreken van de huwelijksakte. De in het amendement op dit artikel gebruikte omschrijving “samenleven als waren zij gehuwd” heeft juist ten doel deze concubinaten voor het in artikel 159 (thans art. 1:160 BW; LK) geregelde gevolg met een formeel huwelijk gelijk te stellen. Het is ongewenst, dat samenlevingen, die zich materieel niet van elkaar onderscheiden, doch die slechts formeel van elkaar verschillen, ongelijke rechtsgevolgen te laten hebben in dit opzicht. En dat die gevolgen ongelijk zijn, is duidelijk: in het geval van een nieuw huwelijk eindigt de verplichting van rechtswege en kan nimmer herleven, in het geval van een concubinaat eindigt de verplichting pas als de rechter dat heeft bepaald en kan na het einde van het concubinaat wel herleven.” Het amendement is kritisch ontvangen door toenmalig minister Polak. Deze merkte op: “Blijkens de toelichting steunt het amendement op twee stellingen, namelijk de materiële gelijkheid, althans vergelijkbaarheid, van huwelijk en concubinaat en de wenselijkheid, te voorkomen dat men het concubinaat in plaats van het huwelijk kiest. Om met het laatste te beginnen: deze stelling lijkt mij bijzonder zwak. Concubinaat is voor de meesten niet aantrekkelijk boven huwelijk; in de maatschappelijke waardering staat het niet hoog aangeschreven.” De minister werkte deze opvatting verder uit, zonder nader op de eerste ratio van het amendement in te gaan. Geurtsen heeft vervolgens geantwoord: “Beide motiveringen, die ik gegeven heb voor het amendement, (…) waren natuurlijk niet allebei even zwaar. Dit realiseer ik mij heel goed. Echter, dat het argument, dat men een concubinaat wel eens zou kunnen verkiezen boven een huwelijk, helemaal niet valabel zou zijn - de Minister heeft het zo ook niet gezegd, maar hij heeft het een zeer zwak argument genoemd - moet ik toch weerspreken, zelfs dat het zeer zwak zou zijn.” 2.3 Zoals ook De Boer signaleert, bestonden tegen de introductie van het concubinaat in art. 1:160 BW bezwaren van verschillende aard, die in de uitgebreide literatuur in verschillende toonaarden worden vertolkt. Eén van die bezwaren is, dat, waar het besproken amendement in belangrijke mate berust op een veronderstelde materiële gelijkheid van het huwelijk en het concubinaat, het huwelijk en het concubinaat uit oogpunt van de rechtspositie van de betrokkenen juist niet gelijk zijn: in een concubinaatsverhouding bestaat geen wettelijke onderhoudsplicht, hetgeen de rechter bij gelding van art. 1:160 BW iedere mogelijkheid van afweging ontneemt. Met het bedoelde verschil in aanspraken op levensonderhoud in een huwelijk en een concubinaat hangt samen dat de gelijkstelling van huwelijk en concubinaat in art. 1:160 BW evenmin tot gelijke rechtsgevolgen leidt in het geval dat een opvolgend huwelijk respectievelijk een opvolgend concubinaat wordt beëindigd: weliswaar gaat als gevolg van die gelijkstelling de alimentatieaanspraak jegens de oorspronkelijke huwelijkspartner zowel door een opvolgend huwelijk als door een opvolgend concubinaat definitief verloren, maar anders dan bij beëindiging van een opvolgend concubinaat zal de aanvankelijk alimentatiegerechtigde partij na beëindiging van een opvolgend huwelijk zo nodig jegens haar laatste (huwelijks)partner op alimentatie aanspraak kunnen maken. Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW besloten sanctie, dat aan het uitgangspunt van een restrictieve uitleg van art. 1:160 BW ten grondslag ligt, klemt, aldus beschouwd, voor een aan een opvolgend huwelijk gelijkgesteld concubinaat nog meer dan voor een dergelijk huwelijk. 2.4 Volgens de Hoge Raad is voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een “samenleven met een ander als waren zij gehuwd” als bedoeld in art. 1:160 BW vereist dat tussen de samenwonenden een affectieve relatie van duurzame aard bestaat die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. In de onderhavige zaak is onder meer de vraag aan de orde of een samenwoning waarmee weliswaar aan de bedoelde (materiële) eisen wordt voldaan, ook dan vanwege het gehuwd zijn van “de ander” aan de werking van art. 1:160 BW is onttrokken, indien het huwelijk van die ander opzettelijk in stand wordt gehouden teneinde te bewerkstelligen dat de (aanvankelijk) alimentatiegerechtigde op partneralimentatie aanspraak kan blijven maken (vergelijk de formulering van rov. 3.17, derde volzin). 2.5 Het oordeel van de Hoge Raad in de beschikking van 13 juli 2001 steunde in belangrijke mate op de door de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis afgeleide ratio van de bepaling, waarbij de Hoge Raad in het bijzonder van belang achtte dat de zinsnede aan het slot van de bepaling is toegevoegd om “te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk” en dat “(e)en dergelijke keuze ontbreekt indien, en voor zo lang als, een van de partners (nog) is gehuwd”. Zoals hiervóór (onder 2.2) al aan de orde kwam, stond de indiener van het betrokken amendement echter een dubbele ratio voor ogen, waarbij de wens te voorkomen dat de alimentatiegerechtigde en zijn of haar nieuwe partner vanwege de uiteenlopende rechtsgevolgen van een concubinaat en een opvolgend huwelijk een concubinaat boven een huwelijk zouden verkiezen, niet vooropstond. Ook voor de indiener van het amendement stond voorop dat de rechtsgevolgen van een materieel aan een huwelijk gelijk te stellen concubinaat van de alimentatiegerechtigde met een nieuwe partner überhaupt niet van die van een “formeel” huwelijk tussen beiden zouden mogen verschillen en dat, met andere woorden, een dergelijk concubinaat, evenals een dergelijk huwelijk, tot het einde van de aanspraken van de alimentatiegerechtigde jegens zijn of haar oorspronkelijke partner zou dienen te leiden. Tegen die achtergrond kan bezwaarlijk worden volgehouden dat het zou “stroken” met de ratio van de geamendeerde bepaling dat een concubinaat van de alimentatiegerechtigde en een nieuwe, maar nog wél gehuwde partner de alimentatieaanspraken van de alimentatiegerechtigde onverlet laat. 2.6 Als men, in navolging van de beschikking van 13 juli 2001, al aanneemt dat de toepasselijkheid van art. 1:160 BW wordt bepaald door de ratio te voorkomen dat de alimentatiegerechtigde en zijn of haar nieuwe partner de voorkeur geven aan een concubinaat boven een tweede huwelijk, rijst vervolgens de vraag of dit een categorische uitsluiting van een “samenleven als waren zij gehuwd” van de alimentatiegerechtigde met een nieuwe maar (nog) gehuwde partner rechtvaardigt. De Hoge Raad achtte in de beschikking van 13 juli 2001 beslissend dat “(e)en dergelijke keuze (tussen concubinaat en huwelijk) ontbreekt indien, en voor zo lang als, een van de partners (nog) is gehuwd”. Dit op het ontbreken van keuzevrijheid gebaseerde argument is weinig overtuigend. Om te beginnen is niet duidelijk om wiens of wier keuze het gaat, alhoewel voor de hand ligt dat de keuze van de alimentatiegerechtigde en zijn of haar nieuwe partner tezamen is bedoeld. De alimentatiegerechtigde en de nieuwe partner zullen het echter niet altijd eens zijn over de vorm die zij aan hun samenleving zullen geven. Denkbaar is dat de alimentatiegerechtigde een huwelijk wenst, maar de nieuwe partner een huwelijk afwijst. De vraag rijst of in een dergelijke situatie een keuze heeft ontbroken in de zin van de beschikking, en zo neen, waarom in die situatie toepassing van art. 1:160 BW, ondanks de uitgesproken wil van de alimentatiegerechtigde om een tweede huwelijk aan te gaan, wél is gerechtvaardigd. Wat de betekenis van de al dan niet gehuwde status van de nieuwe partner betreft, geldt dat óók als de nieuwe partner van de alimentatiegerechtigde (nog) is gehuwd, niet iedere keuzemogelijkheid ontbreekt, nu beiden ervoor kunnen kiezen het daartoe te leiden dat hun samenleving in een huwelijk wordt vormgegeven, ook al kan een dergelijk huwelijk eerst worden gesloten nadat het bestaande huwelijk van de nieuwe partner is ontbonden. Anderzijds kan het zeer wel op een bewuste keuze van partijen berusten dat de nieuwe partner van de alimentatiegerechtigde zijn of haar huwelijk zolang mogelijk laat voortduren, zulks ter bescherming van de alimentatieaanspraken van de alimentatiegerechtigde. De gehuwde status van de nieuwe partner van de alimentatiegerechtigde staat in die zin aan de door de Hoge Raad voor toepasselijkheid van art. 1:160 BW kennelijk beslissend geachte keuzevrijheid niet in de weg. 2.7 Bij beschikking van 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3928, RvdW 2008/423, heeft de Hoge Raad in een met toepassing van art. 81 RO besliste zaak aan de beschikking van 13 juli 2001 vastgehouden. In zijn conclusie voor de beschikking van 11 april 2008 heeft de toenmalige A-G Huydecoper onder meer het volgende opgemerkt: “5) In de eerste plaats wordt aangevoerd dat niet van belang zou zijn of degene met wie [de vrouw] (volgens [de man]) zou samenwonen, met een ander gehuwd is. Zoals zowel rechtbank als hof in aanmerking hebben genomen, heeft de Hoge Raad echter bij beschikking van 13 juli 2001, NJ 2001, 586 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.5, geoordeeld dat het geval van een vrouw die samenleeft met een gehuwde man, niet onder de reikwijdte van art. 1:160 BW is te brengen. In deze beschikking (en in de aangehaalde rechtsoverweging) geeft de Hoge Raad ook aan dat het samenleven met een gehuwde partner wél consequenties kan hebben voor de behoefte van de alimentatiegerechtigde, en langs die weg ook voor de alimentatieplicht; en dat beoordeling op deze wijze de voorkeur heeft omdat daarbij alle specifieke omstandigheden van het geval kunnen worden gewogen en op grond daarvan een op dat geval toegesneden beslissing kan worden gegeven (een ruimte die art. 1:160 BW niet biedt). 6) Ofschoon, zoals in voetnoot 7 al werd aangegeven, de besproken beschikking van de Hoge Raad met enig kritisch commentaar is bejegend, zou ik mij bij de daaruit blijkende gedachte willen aansluiten. De ruimte die de opvatting van de Hoge Raad biedt voor “maatwerk” in het concrete geval dringt zich inderdaad op als “de betere weg”; terwijl daarnaast nog geldt dat de consequentie waarmee art. 1:160 BW de alimentatiegerechtigde bedreigt een vergaande is, die in bepaalde omstandigheden bijzonder hard - en ook wel: onbillijk - kan uitpakken. Ook daarom ligt (sterk) restrictieve uitleg en toepassing van die bepaling in de rede. 7) Ook wanneer men hierover anders zou denken dringt zich overigens op dat een recent door de Hoge Raad in een bepaalde zin besliste, en alleszins maatschappelijk relevante rechtsvraag slechts bij aanwezigheid van klemmende redenen (betrekkelijk) kort nadien voor heroverweging in aanmerking zou mogen komen. Dergelijke klemmende redenen zie ik in het geheel niet. Ook wie de restrictieve uitleg van de Hoge Raad niet zou toejuichen zal toch, op z’n minst genomen, moeten erkennen dat de ruimte die de door de Hoge Raad aanvaarde regel biedt voor beslissingen die op het concrete geval zijn toegesneden, een “aanvaardbaar alternatief” oplevert.” Gelet op de bezwaren die kunnen worden aangevoerd tegen de in art. 1:160 BW opgenomen gelijkstelling van een opvolgend concubinaat aan een opvolgend huwelijk, valt een restrictieve uitleg van het begrip “samenleven met een ander als waren zij gehuwd” inderdaad te billijken. Men kan zich echter afvragen of het een gelukkige keuze is de gewenste restrictieve toepassing na te streven door het maken van een naar mijn mening toch betrekkelijk willekeurig onderscheid tussen situaties waarin de alimentatiegerechtigde met een ongehuwde respectievelijk met een gehuwde partner samenleeft. In het licht van art. 1:160 BW valt moeilijk uit te leggen waarom de met een gefortuneerde, gehuwde partner samenwonende alimentatiegerechtigde de dans ontspringt, terwijl de alimentatiegerechtigde die is gaan samenwonen met een ongehuwde partner zonder enige draagkracht, zijn of haar alimentatieaanspraken jegens de vroegere partner voor eens en voor al verliest, zonder dat daartegenover enige verbetering van zijn of haar economische positie staat. Dat in het eerste geval over de band van de behoefte van de alimentatiegerechtigde (in de woorden van A-G Huydekoper) maatwerk kan worden geleverd, helpt de met een ongehuwde, weinig draagkrachtige partner samenwonende alimentatiegerechtigde niet. En zulk maatwerk voorkomt evenmin dat de alimentatiegerechtigde die met een al dan niet gefortuneerde gehuwde partner heeft samengeleefd, na beëindiging van die samenleving jegens zijn of haar eerste partner in beginsel weer op alimentatie aanspraak kan maken, een consequentie die de indiener van het amendement waarmee het begrip “samenleven met een ander als waren zij gehuwd” in art. 1:160 BW werd geïntroduceerd, nu juist wél beoogde te voorkomen. 2.8 In het licht van het voorgaande meen ik dat de stelselmatige uitsluiting van de toepassing van art. 1:160 BW op een concubinaat met een gehuwde partner heroverweging verdient. Dat geldt naar mijn mening óók dan, als de Hoge Raad voor de toepassing van art. 1:160 BW betekenis zou blijven toekennen aan de al dan niet gehuwde staat van de ander met wie de alimentatiegerechtigde is gaan samenleven. Als wordt vastgehouden aan de gedachte dat art. 1:160 BW slechts toepassing dient te vinden in het geval dat de voorkeur is gegeven aan een concubinaat boven een tweede huwelijk, zou althans heroverweging verdienen of de enkele gehuwde staat van de ander met wie de alimentatiegerechtigde is gaan samenleven, uitsluit dat van zodanig geval sprake is. Naar mijn mening is dat laatste onder het regime van de beschikking van 13 juli 2001 het geval. Het in die beschikking vervatte en categorische oordeel dat de door de Hoge Raad beslissend geachte keuzemogelijkheid ontbreekt, “indien, en voor zo lang als, een van de partners (nog) is gehuwd”, sluit uit dat rekening wordt gehouden met mogelijke intenties van de alimentatiegerechtigde en de nieuwe partner om het huwelijk van deze laatste zo lang mogelijk in stand te houden met het oog op de aan een concubinaat met een ongehuwde partner verbonden rechtsgevolgen. 2.9 Het is tegen deze achtergrond dat ik de klachten bespreek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding (onder 1-14), en viertal onderdelen onder 19-35), voorafgegaan door een bespreking van het beoordelingskader voor de onderdelen 1-
8. 3.2 Onderdeel 1 werpt rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.17 en valt uiteen in de subonderdelen 19-19.3 en 20-20.
9. Subonderdeel 19 ziet op de eisen die het hof aan de stelplicht van partijen heeft gesteld. Subonderdeel 19.1 is gericht tegen het (kennelijke) oordeel van het hof dat de man aan zijn stelplicht heeft voldaan door te stellen dat het gevolg van de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2001 kan zijn dat een huwelijk in stand wordt gehouden om aanspraak op partneralimentatie te kunnen blijven maken en door te stellen (volgens het subonderdeel: te suggereren) dat zulks “in dit geval aan de orde is, dan wel lijkt te zijn”. Volgens het subonderdeel is deze stelling in hoger beroep niet nader onderbouwd, zulks terwijl aan de stelplicht van de man (en de motiveringsplicht van de rechter) hoge eisen dienen te worden gesteld, nu toepasselijkheid van art. 1:160 BW aan de aanspraken van de vrouw op alimentatie een definitief einde zou maken. Door zulks te miskennen heeft het hof volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, indien het, zonder miskenning van de aan de stelplicht van de man te stellen eisen, zou hebben geoordeeld dat de man daaraan heeft voldaan. Dit laatste geldt te meer, zo vervolgt het subonderdeel, nu de zwaardere stelplicht voor de alimentatieplichtige met een aangescherpte motiveringsplicht voor de rechter gepaard gaat. Subonderdeel 19.2 klaagt over een onjuiste samenvatting van de stellingen van de vrouw naar aanleiding van de opmerking van de man dat (het erop lijkt dat) het huwelijk van [betrokkene 1] in stand is gelaten teneinde de aanspraken van de vrouw jegens de man op partneralimentatie te laten voortduren. De vrouw heeft zich volgens het subonderdeel immers niet beperkt tot de stelling dat inmiddels een echtscheidingsprocedure aanhangig is gemaakt, maar heeft ook gesteld dat [betrokkene 1] en zijn echtgenote over een convenant onderhandelen, dat zij op het verloop daarvan vanzelfsprekend geen enkele invloed heeft en dat zij zich afvraagt hoe zij de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en zijn echtgenote zou kunnen traineren. Het subonderdeel betoogt dat de uitleg van de stellingen van de vrouw daarom onbegrijpelijk is. Subonderdeel 19.3 betoogt dat, waar de man niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, de vrouw de suggestieve stelling van de man dus niet behoefde te betwisten, laat staan dat aan die betwisting hoge eisen kunnen worden gesteld. Stelplicht en betwisting zijn hier immers als communicerende vaten. Door ook dat te miskennen, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu niet valt in te zien waarom van de vrouw, die bij de echtscheidingsprocedure van [betrokkene 1] en diens echtgenote geen partij is, kan worden gevergd dat zij meer informatie over de duur van en de stand van zaken in die procedure verschaft dan zij heeft gedaan. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat van de vrouw niet kan worden gevergd dat zij stellingen inneemt omtrent de redenen waarom [betrokkene 1] zijn huwelijk “zo lang” in stand laat. Volgens het subonderdeel zou “(d)e nieuwe partner van de vrouw (…) immers - om hem moverende redenen - geen open kaart kunnen spelen met de vrouw omtrent de voortgang van de echtscheidingsprocedure”. 3.3 Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat de beoordeling daarvan in hoge mate afhankelijk is van de vraag of en zo ja, in hoeverre, de Hoge Raad aan de beschikking van 13 juli 2001 zal vasthouden. De klachten betreffen het oordeel van het hof over de voorkeur van de vrouw en haar nieuwe partner voor een concubinaat boven een tweede huwelijk. Die voorkeur is niet relevant, als (overeenkomstig de beschikking van 13 juli 2001) reeds de gehuwde status van de nieuwe partner van de vrouw toepasselijkheid van art. 1:160 BW uitsluit. Evenmin is zij relevant, als de al dan niet gehuwde status van de nieuwe partner niet ter zake doet voor de bepaling of al dan niet van een “samenleven met een ander als waren zij gehuwd” sprake is. Als ten slotte de Hoge Raad de categorische uitsluiting van het concubinaat met een gehuwde partner zal loslaten en die status niet beslissend zal achten als daaraan bewust wordt vastgehouden om het intreden van de rechtsgevolgen van art. 1:160 BW te voorkomen, zal het van de exacte daartoe te formuleren voorwaarden afhangen hoever de stelplicht van de partij die zich op die rechtsgevolgen beroept en de motiveringsplicht van de rechter reiken. 3.4 Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van een oordeel dat de alimentatieplicht op grond van art. 1:160 BW is geëindigd. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, impliceert dat echter niet dat voor de partij die zich op art. 1:160 BW beroept, een verzwaarde stelplicht zou gelden. Voorts verdient in meer algemene zin opmerking dat de uiteindelijke omvang van de stelplicht in belangrijke mate wordt bepaald door hetgeen de wederpartij heeft aangevoerd tegen de initiële stellingen van de partij op wie de betrokken stelplicht rust. Dat, zoals het onderdeel onder 19.3 aanvoert, die wederpartij een volgens haar suggestieve stelling (het onderdeel spreekt in dit verband ook wel van “een slag in de lucht”) in het geheel niet behoeft te betwisten, kan dan ook niet worden aanvaard. 3.5 Bij beroepschrift heeft de man gesteld (p. 2): “Een onwenselijk gevolg van het arrest van de Hoge Raad (bedoeld is hier de beschikking van 13 juli 2001; LK) kan zijn dat een huwelijk van een van de samenwoners opzettelijk in stand gehouden wordt om aanspraak te kunnen (…) blijven maken op partneralimentatie, hetgeen in casu aan de orde is dan wel lijkt.” Voorts heeft hij gesteld (p. 3): “Indien thans aangegeven zou worden dat indien de alimentatiegerechtigde gaat samenwonen met een gehuwd persoon, dit niet de strekking heeft dat de onderhoudsplicht dan eindigt, betekent dit dat de mogelijkheid opengelaten wordt dat ter wille van de rechtsgevolgen aan het concubinaat met een gehuwd persoon de voorkeur wordt gegeven en deze dus, zoals gezegd het huwelijk in stand laat. Dan wel dat de echtscheidingsprocedure van de partner zoveel mogelijk vertraagd wordt.” De vrouw heeft deze stellingen onmiskenbaar aldus begrepen dat de man zich erop heeft beroepen dat het huwelijk van [betrokkene 1] opzettelijk (zolang mogelijk) in stand wordt gehouden. Bij verweerschrift hoger beroep, tevens incidenteel appel, heeft zij betoogd (p. 2): “Het argument van de man om thans anders (dan in de beschikking van 13 juli 2001; LK) te moeten beslissen snijdt daarnaast ook geen hout. De man stelt immers enkel dat de vrouw het huwelijk van [betrokkene 1] (…) opzettelijk in stand houdt. Echter iedere nadere motivering van de man ontbreekt. De vrouw merkt op dat nog los van het feit dat [betrokkene 1] wel degelijk is verwikkeld in een echtscheidingsprocedure, zij hierop vanzelfsprekend geen enkele invloed heeft. De vrouw vraagt zich dan ook af waar de man de stelling vandaan haalt alsof zij de echtscheidingsprocedure van [betrokkene 1] zou (kunnen) traineren.” Ter zitting in appel heeft de advocaat van de man blijkens het proces-verbaal van 2 februari 2012 gesteld (p. 2): “De vrouw en [betrokkene 1] zijn in maart 2010 gaan samenwonen en deze samenwoning duurt nog steeds voort. (…) De echtgenote van [betrokkene 1] woont sinds juni 2010 in Duitsland. Zij heeft een eigen inkomen. [betrokkene 1] heeft geen onderhoudsverplichting jegens zijn echtgenote.” De advocaat van de vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling nog gesteld: “[betrokkene 1] is verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Er lopen nog onderhandelingen over het convenant. Ik pleit ervoor de lijn van de Hoge Raad te volgen. Artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek is in deze zaak niet van toepassing.” 3.6 Het hof heeft de stellingen van de man in gelijke zin begrepen als de vrouw. Kennelijk en - ook zonder nadere motivering - niet onbegrijpelijk heeft het hof, gelet op de duur van de relatie en de duur van de samenleving van de vrouw en [betrokkene 1] (25, respectievelijk 21 maanden), de stellingen van de man tegenover hetgeen de vrouw daartegen heeft aangevoerd voldoende geoordeeld om de man van zijn stelplicht gekweten te achten. Dat, zoals de vrouw heeft aangevoerd, [betrokkene 1] (althans ten tijde van het verweerschrift in appel en de mondelinge behandeling) in een echtscheidingsprocedure was verwikkeld en dat (althans ten tijde van de mondelinge behandeling) over een convenant werd onderhandeld, sluit niet uit dat de echtscheidingsprocedure zoveel mogelijk werd vertraagd om de voor de vrouw nadelige rechtsgevolgen van art. 1:160 BW te voorkomen. Ook de omstandigheid dat de vrouw, zoals zij heeft benadrukt, niet zelf in de positie was om de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en diens echtgenote te traineren, sluit niet uit dat sprake was van een (door [betrokkene 1] uit te voeren) intentie, die op vertraging van die procedure was gericht. De rechts- en de motiveringsklacht van het onderdeel onder 19.1 kunnen dan ook niet tot cassatie leiden. 3.7 Onder 19.2 klaagt het onderdeel naar mijn mening tevergeefs dat het hof de stellingen van de vrouw onjuist heeft samengevat en daarom een onbegrijpelijke uitleg aan die stellingen heeft gegeven. Weliswaar heeft het hof niet uitdrukkelijk gereleveerd dat de vrouw zich mede erop heeft beroepen dat zij geen invloed kan uitoefenen op de echtscheidingsprocedure en dat [betrokkene 1] en zijn echtgenote over een convenant onderhandelen, maar zoals hiervóór (onder 3.6) al aan de orde kwam, sluiten die omstandigheden een opzettelijke vertraging van de echtscheidingsprocedure met het oog op de rechtsgevolgen als bedoeld in art. 1:160 BW allerminst uit. Voor het hof was het ontbreken van nadere informatie over het tijdstip sedert wanneer de bedoelde echtscheidingsprocedure aanhangig was en over (mogelijke) bijzondere omstandigheden of achterliggende redenen voor [betrokkene 1] om zijn huwelijk, ondanks zijn samenleving met de vrouw, zo lang in stand te laten, kennelijk doorslaggevend. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan op de stelling van de vrouw dat zij zelf de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en zijn echtgenote (uiteraard) niet kan beïnvloeden en dat [betrokkene 1] en zijn echtgenote inmiddels over een convenant onderhandelden. 3.8 Onder 19.3 klaagt het onderdeel over het oordeel dat, mede in het licht van de onvoldoende gemotiveerde betwisting door de vrouw, voldoende aannemelijk is dat [betrokkene 1] zijn huwelijk in stand heeft gelaten teneinde de aanspraken van de vrouw jegens de man op partneralimentatie te laten voortduren. Voor zover het onderdeel klaagt dat de vrouw de desbetreffende stellingen van de man überhaupt niet behoefde te betwisten omdat de man niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, stuit de klacht af op hetgeen hiervóór (onder 3.4-3.7) reeds aan de orde kwam. Voor zover het onderdeel klaagt dat de vrouw de desbetreffende stellingen van de man voldoende heeft betwist, ligt in het voorgaande (onder 3.4-3.7) reeds besloten dat hetgeen de vrouw heeft aangevoerd, geenszins afdoet aan de door de man gestelde omstandigheid dat [betrokkene 1] zijn huwelijk zo lang mogelijk in stand heeft gelaten om de aanspraken van de vrouw jegens de man op partneralimentatie te laten voortduren. Het onderdeel voert nog aan dat, nu geenszins evident is dat de vrouw de benodigde informatie voorhanden heeft, niet van haar kan worden verwacht dat zij gedetailleerde informatie over de duur van en de stand van zaken in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en diens echtgenote verstrekt. Volgens het onderdeel kan evenmin van de vrouw worden verwacht dat zij stellingen inneemt omtrent de beweegredenen van [betrokkene 1] om zijn huwelijk zo lang in stand te laten, nu “(d)e nieuwe partner van de vrouw (…) immers - om hem moverende redenen - geen open kaart (zou) kunnen spelen met de vrouw omtrent de voortgang van de echtscheidingsprocedure.” Als de vrouw inderdaad niet over nadere informatie met betrekking tot de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en diens echtgenote beschikte en/of niet met de (werkelijke) intenties en motieven van [betrokkene 1] bekend was, had de vouw zulks minst genomen in rechte kunnen aanvoeren. Nu zij hieromtrent niets heeft verklaard en heeft volstaan met de stelling dat zij zelf het verloop van de echtscheidingsprocedure van [betrokkene 1] niet kan beïnvloeden, acht ik het oordeel van het hof dat de vrouw de stellingen van de man onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, niet onbegrijpelijk. 3.9 Onder 20 klaagt het onderdeel dat het hof, gelet op de hoge eisen aan de stelplicht van de man en dienovereenkomstig aan zijn (’s hofs) eigen motiveringsplicht, niet tot de slotsom heeft kunnen komen dat het huwelijk in stand is gehouden teneinde de aanspraak van de vrouw op partneralimentatie jegens de man te laten voortduren. Het hof heeft de litigieuze vaststelling gebaseerd op een onvoldoende gemotiveerde betwisting door de vrouw. Zoals in het voorgaande ligt besloten, meen ik dat dit oordeel stand houdt. De voor het hof geldende motiveringseisen doen daaraan niet af, nu de voor de rechter geldende motiveringsplicht niet wegneemt dat hij feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen (art. 149 lid 1 Rv). 3.10 Voor het uiteindelijke lot van de hiervoor besproken klachten acht ik beslissend hoe de Hoge Raad over de toepasselijkheid van art. 1:160 BW op een samenleving van de alimentatiegerechtigde met een (nog) gehuwde partner zal oordelen. Indien, zoals ik meen, de gehuwde status van de nieuwe partner niet ter zake doet, falen de klachten reeds bij gebrek aan belang. Datzelfde geldt als die status (overeenkomstig de beschikking van de Hoge Raad van 13 juli 2001) toepasselijkheid van art. 1:160 BW überhaupt uitsluit. In het geval dat die gehuwde status slechts tot toepasselijkheid van art. 1:160 BW leidt indien sprake is van een op voortzetting van het huwelijk gerichte intentie om de alimentatieaanspraken van de alimentatiegerechtigde zo lang mogelijk te laten voortduren, zijn de klachten ter zake dienend, maar kunnen zij naar mijn mening niet tot cassatie leiden. 3.11 Voor het geval dat de litigieuze (en volgens het onderdeel lichtvaardige) vaststelling wel tot uitgangspunt zou kunnen worden genomen, klaagt het onderdeel onder 20 voorts dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:160 BW is uitgegaan door die bepaling van toepassing te achten, alhoewel [betrokkene 1] nog is gehuwd. Onder 20.1 en 20.2 verwijst het onderdeel daartoe naar de hiervoor al besproken beschikking van de Hoge Raad van 13 juli
10. 3.12 Als de Hoge Raad onverkort aan de beschikking van 13 juli 2001 vasthoudt, treft de klacht naar mijn mening doel. In die beschikking wordt de samenleving van een alimentatiegerechtigde met een nog gehuwde partner immers categorisch van de toepassing van art. 1:160 BW uitgesloten, zonder dat daarbij ruimte wordt gelaten voor een uitzondering in het geval dat het huwelijk van de nieuwe partner (vooralsnog) in stand wordt gehouden om de aanspraak van de alimentatiegerechtigde op partneralimentatie te laten voortduren. 3.13 Zoals hiervóór al uiteengezet, meen ik echter dat de uitleg van art. 1:160 BW, zoals vervat in de beschikking van 13 juli 2001, heroverweging verdient. De uitleg die het meest met de bedoeling van de wetgever strookt, is naar mijn mening die, waarin aan de al dan niet gehuwde status van de nieuwe partner überhaupt geen betekenis wordt toegekend. Dit was kennelijk niet de uitleg waarvan het hof is uitgegaan; niettemin zou het bestreden oordeel bij deze uitleg stand houden, nu zij niet tot een andere uitkomst dan de door het hof vastgestelde toepasselijkheid van art. 1:160 BW leidt. Wordt de hier voorgestane uitleg niet gevolgd en wordt vastgehouden aan de gedachte dat toepassing van art. 1:160 BW slechts dan is aangewezen als betrokkenen voor een tweede huwelijk hebben kunnen kiezen maar desalniettemin aan een concubinaat de voorkeur hebben gegeven, dan valt althans moeilijk vol te houden dat zodanig geval zich niet óók zou voordoen als het huwelijk van de nieuwe partner (vooralsnog) in stand wordt gehouden om de aanspraak van de alimentatiegerechtigde te laten voortduren. Ook bij deze uitleg kan het bestreden oordeel in beginsel (afhankelijk van nadere voorwaarden die de Hoge Raad - mogelijk - zal formuleren) stand houden. 3.14 Onderdeel 2 keert zich met motiveringsklachten tegen de rov. 3.14 en 3.
11. Het onderdeel betoogt onder 21.1 dat de duur van de affectieve relatie niets zegt over de duurzaamheid van een eventuele samenwoning. Die duurzaamheid hangt immers mede af van de intentie van betrokkenen. Onder 21.2 memoreert het onderdeel dat de vrouw heeft gesteld dat de relatie wel als duurzaam is beoogd, maar niet de samenwoning, nu zij de intentie had om met het oog op haar verzorging na een begin juni 2010 uit te voeren operatie tijdelijk bij [betrokkene 1] haar intrek te nemen. Aan deze stelling is het hof voorbijgegaan op basis van verklaringen van de kinderen waaruit blijkt dat de vrouw in ieder geval op en na 1 mei 2010 met [betrokkene 1] heeft samengewoond. Volgens het onderdeel valt echter niet in te zien waarom het enkele feit dat de vrouw in mei 2010 haar intrek bij [betrokkene 1] heeft genomen, niet is te rijmen met het oogmerk om verzorging na haar operatie in juni 2010 te hebben en de intentie om de situatie tijdelijk te doen zijn. 3.15 Naar het oordeel van de Hoge Raad vereist een bevestigend antwoord op de vraag of sprake is van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW dat tussen samenwoners een affectieve relatie van duurzame aard bestaat die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Voor de uitleg van art. 1:160 BW dient aansluiting te worden gezocht bij de kenmerken van een als “normaal” te beschouwen huwelijk. Een van die kenmerken is dat de echtgenoten met elkaar samenwonen, aldus de Hoge Raad. 3.16 Het verdient opmerking dat de door de Hoge Raad gestelde eis van duurzaamheid de affectieve relatie en niet de samenwoning als zodanig betreft. Met betrekking tot de wederzijdse verzorging, de samenwoning en de gemeenschappelijke huishouding verlangt de Hoge Raad dat de (duurzame) affectieve relatie een en ander meebrengt. Dat de bedoeling de samenleving niet blijvend te doen zijn een “samenleven met een ander als waren zij gehuwd” niet uitsluit, blijkt in het bijzonder uit de rechtspraak over het proefhuwelijk. De Hoge Raad oordeelde dat “noch de wet (art. 160 boek 1 BW), noch de geschiedenis van haar totstandkoming grond opleveren om aan te nemen dat van ‘gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ geen sprake zou zijn, indien dit gaan samenleven geschiedt met de bedoeling om die samenleving niet blijvend te doen zijn, doch om in het huwelijk te treden wanneer de proef zou slagen en uiteen te gaan wanneer dit niet het geval zou zijn”. In zijn conclusie voor de desbetreffende beschikking merkte A-G Kist op: “Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat art. 160 BW slechts het oog zou hebben op een ‘concubinaat’ dat als ‘duurzaam’ bedoeld is en niet voor een bij voorbaat als tijdelijk bedoelde vorm van concubinaat. Deze stelling acht ik onjuist. Een onderscheid in concubinaten als waarvan het middel uitgaat is noch in de woorden van art. 160 te vinden, noch uit de wetsgeschiedenis te putten. Art. 160 is, althans wat dit punt betreft, duidelijk. Het spreekt slechts van het gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd. Uit deze terminologie is m.i. niet af te leiden dat een ‘proefconcubinaat’ als i.c. door het Hof is aanwezig geacht niet een zodanig samenleven zou kunnen opleveren. De wet eist niet meer dan een daadwerkelijk gaan samenleven. Of men dit doet als proef of althans niet met de bedoeling dat het concubinaat duurzaam zal zijn is voor de toepassing van art. 160 niet relevant. Er is natuurlijk wel een zekere mate van feitelijke duurzaamheid nodig, omdat men anders niet van een ‘samenleving als ware men gehuwd’ kan worden gesproken, maar is deze duurzaamheid aanwezig, dan doet niet ter zake of de samenleving slechts als tijdelijk is bedoeld, of tijdelijk blijkt te zijn. Een concubinaat is slechts een ‘onzekere en niet in beginsel permanente verhouding’ (Minkenhof, de Wet herziening echtscheidingsrecht, blz. 69), waaraan ieder ogenblik door elk van pp. een einde kan worden gemaakt. De wet eist slechts de aanwezigheid van een zekere feitelijke situatie ongeacht de bedoelingen van de samenwonenden ten opzichte van de duur van die samenwoning.” Een andere opvatting lijkt te worden gehuldigd door Van den Anker: “Als de samenwonenden hun intentie niet op een duurzame samenleving hebben gericht, maar op een tijdelijk samenleven, is er geen sprake van samenleven met een ander als waren zij gehuwd.”. Het is echter twijfelachtig of Van den Anker met de geciteerde opmerking daadwerkelijk de samenwoning en niet de affectieve relatie van duurzame aard op het oog heeft. Na de verschillende vereisten (een affectieve relatie van duurzame aard, wederzijdse verzorging, samenwoning en gemeenschappelijke huishouding) te hebben onderscheiden, maakt Van den Anker de geciteerde opmerking in het kader van de bespreking van het eerste vereiste (“Allereerst moet er sprake zijn van een affectieve relatie. (…) Het vereiste ‘duurzaamheid’ houdt in dat de samenwonenden de intentie hebben voor onbepaalde duur een bestendige relatie met elkaar te hebben.”, na welke passage de geciteerde opmerking volgt). Het vereiste van de samenwoning wordt later besproken, zonder dat daarbij de duurzaamheid ter sprake wordt gebracht (“(…) Het derde criterium is dat de alimentatiegerechtigde met een ander moet samenwonen. (…)”). Wat er van dit alles zij, naar mijn mening mag, in het geval dat een affectieve relatie van duurzame aard vaststaat, aan een feitelijke samenwoning van langere duur (in de woorden van Kist: met een zekere mate van feitelijke duurzaamheid) niet de eis worden gesteld dat betrokkenen ook de intentie hebben die samenwoning duurzaam te doen zijn. Een andere opvatting vindt geen steun in de wet en de geschiedenis van totstandkoming daarvan en zou naar mijn mening tot een te restrictieve uitleg van art. 1:160 BW leiden. Dat verschillend over de “alles of niets”-bepaling van art. 1:160 BW wordt gedacht, neemt niet weg dat de minister van Justitie in 2002 (na overleg met de Raad voor de rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten) heeft besloten de bepaling ongewijzigd te handhaven en dat, zolang de wetgever de bepaling wenst te handhaven, de uitleg daarvan niet dermate restrictief dient te zijn dat zij in de praktijk nauwelijks nog valt toe te passen. 3.17 Een verplegingsmotief kan wel met zich brengen dat de samenwoning niet uit de duurzame affectieve relatie voortvloeit. HR 25 november 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6112, NJ 1978/291, waarin een periode van samenwoning van één jaar en vier maanden aan de orde was, illustreert echter dat een dergelijk motief, ook als dit aanvankelijk reëel aanwezig was, de (voortzetting van de) samenwoning niet noodzakelijkerwijs (blijvend) behoeft te beheersen. In HR 17 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3884, NJ 2000/122, was eveneens een verplegingsmotief aan de orde. De alimentatiegerechtigde voerde aan dat de samenwoning voortvloeide uit het feit dat de oudste zoon van haar nieuwe partner, bij wie botkanker was geconstateerd, hun verzorging en verpleging nodig had. In deze omstandigheid had het hof geen reden gezien deze samenleving niet gelijk te stellen met een samenleving als waren zij gehuwd, nu (i) overigens de samenwoning gedurende een periode van ruim twee jaar vaststond, (ii) een affectieve relatie bestond waarvan aannemelijk was dat zij duurzaam was, (iii) betrokkenen de kosten van de huishouding deelden en over en weer taken in die huishouding op zich namen en (iv) bovendien sprake was geweest van wederzijdse verzorging. Dit oordeel achtte de Hoge Raad niet onjuist of onbegrijpelijk; daartoe overwoog hij dat het oordeel van het hof als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet verder op zijn juistheid kan worden getoetst en voldoet aan de in gevallen als deze te stellen hoge motiveringseisen (rov. 3.5). 3.18 Het hof heeft het beroep van de vrouw op het verplegingsmotief verworpen, omdat “de vrouw in ieder geval op en na 1 mei 2010 met [betrokkene 1] heeft samengewoond” en “(d)e operatie die de vrouw begin juni moest ondergaan, (…) derhalve niet de reden (kan) zijn geweest om bij [betrokkene 1] te gaan wonen”. Ook voor zover het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dit oordeel klaagt, kan het niet tot cassatie leiden. Waar het onderdeel onder 21.2 aanvoert dat het enkele feit dat de vrouw in mei 2010 haar intrek bij [betrokkene 1] heeft genomen, niet te rijmen zou zijn met het oogmerk om na haar operatie in juni 2010 verzorging te hebben en met de intentie om de situatie tijdelijk te laten zijn, mist het allereerst feitelijke grondslag. Het hof heeft niet heeft vastgesteld dat de vrouw eerst in (de loop van de maand) mei haar intrek bij [betrokkene 1] heeft genomen, maar dat zij in ieder geval op en na 1 mei 2010 met [betrokkene 1] heeft samengewoond, hetgeen impliceert dat zij al vóór mei 2010 haar intrek bij [betrokkene 1] moet hebben genomen. In het licht van die vaststelling is het oordeel dat de behoefte van de vrouw aan verzorging na de operatie die zij eerst in juni 2010 moest ondergaan, niet de reden kan zijn geweest om met [betrokkene 1] te gaan samenwonen, geenszins onbegrijpelijk. Of de vrouw en [betrokkene 1] overigens de intentie hadden die samenwoning tijdelijk te doen zijn, doet in het licht van hetgeen hiervóór (onder 3.16) reeds aan de orde kwam, niet ter zake. 3.19 Onder 21.3 bestrijdt het onderdeel het vervolg van rov. 3.14 als onbegrijpelijk. Met zijn oordeel dat de vrouw