ECLI:NL:PHR:2013:BY0543

(1)en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om negen parkeergarages in Maastricht. De grootste twee daarvan zijn de parkeergarage aan het Vrijthof en die aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: OLV). In 1979 werd de Vrijthofgarage met ingang van 1972 voor 50 jaar verhuurd, zulks met ingang van maart 1972, dus tot 2022. In 1988 werd de OLV-garage voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd werd voor de overige zeven garages een beheerovereenkomst gesloten. Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente. De negen garages werden gehuurd of beheerd door Q-Park

(2). 1.2 De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die huurovereenkomsten. 1.3 Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park over de overname van de parkeergarages onderhandeld. Renovatie, welke voor de Vrijthofgarage op vernieuwbouw neerkwam, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld. 1.4 In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten. Deze overeenkomsten dienen in onderlinge samenhang te worden bezien. Waar hierna van de "Overeenkomst van 2003" wordt gesproken, worden daarmee de beide overeenkomsten van juli 2003 en waar nodig ook de intentieovereenkomst van 2002 aangeduid. De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van deze garages onderhandeld. Noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten liggende goodwill rekening gehouden. 1.5 De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in: - beëindiging lopende huurcontracten Vrijthof en OLV; - sloop en nieuwbouw Vrijthof, door en op kosten Q-Park, met een bijdrage van de Gemeente; de verbouwing van de Vrijthofgarage zou naar schatting € 13 miljoen kosten en die van de OLV-garage alsmede de garages aan de Boschstraat en de Griend € 4,8 miljoen, waarvan de Gemeente € 3,6 miljoen voor haar rekening zou nemen, samen € 17,8 miljoen - uitvoering onderhoud overige garages - plicht parkeerruimte in stand te houden en te exploiteren met nevenverplichtingen - erfverpachting van de grond waarop de negen parkeergarages stonden - vaststelling van de erfpachtcanon als resultante van een berekening waarbij de verschillende relevante elementen werden gewaardeerd - betaling door de Gemeente van een bedrag van € 32 miljoen ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar in verband met overname goodwill en renovatie/onderhoud, inclusief overname van een eventueel in verband daarmee staande fiscale claim tot een bedrag van maximaal € 9,4 miljoen - afspraak dat Q-Park boven een bepaald drempelresultaat een deel van het resultaat zal storten in een gemeentelijk mobiliteitsfonds. 1.6 Bij exploot van 20 april 2007 heeft P1 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd dat de rechtbank: "I. voor recht verklaart dat

1. a)de gemeente verplicht was om - primair - ten behoeve van de gunning van de overeenkomst (
2. i)een oproep tot mededinging te publiceren althans een passende mate van openbaarheid te betrachten door middel waarvan derden in de gelegenheid zouden zijn gesteld mee te dingen naar de overeenkomst althans daarvoor hun interesse te tonen, waarbij (
3. ii)de gemeente, nadat zich derden zouden hebben aangemeld althans belangstelling zouden hebben getoond, door middel van een objectieve en transparante selectieprocedure althans een procedure die voldoet aan de eisen voortvloeiend uit het EG-Verdrag mededinging tussen geïnteresseerde ondernemingen mogelijk had dienen te maken, althans -subsidiair- de overeenkomst hadden (lees: had; LK) dienen aan te besteden door middel van één van de procedures omschreven in Richtlijn 93/37/EEG en/of Richtlijn 92/50/EEG;
4. b)gunning van de overeenkomst aan Q-Park zodoende onrechtmatig was/is jegens P1;
5. c)de overeenkomst overeenkomstig artikel 88 lid 3 EG-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, en 3 van de Verordening 659/1999 had behoren te worden gemeld bij de Europese Commissie;
6. d)de (verdere) uitvoering van de overeenkomst in verband met (
7. i)de onrechtmatige gunning aan Q-Park en/of (
8. ii)het nalaten van de gemeente de overeenkomst te melden bij de Europese Commissie onrechtmatig is jegens P1. II. de gemeente te gebieden om (primair) de overeenkomst te beëindigen, althans op te zeggen, althans te ontbinden om reden dat de gunning van de overeenkomst aan Q-Park onrechtmatig was jegens P1, althans (subsidiair) de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten tot het moment dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat de overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregel(en), in het licht van het bepaalde in artikel 87 EG-Verdrag ten uitvoer mag/mogen worden gelegd, althans (meer subsidiair) de gemeente te verbieden de overeenkomst te verlengen en/of gedurende de looptijd daarvan te wijzigen, het een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat de gemeente in strijd met voormeld gebod handelt; III. de gemeente te gebieden, zodra zij voornemens is om (
9. i)de parkeergarages en/of parkeerterreinen die thans ingevolge de overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na afloop danwel na beëindiging, althans opzegging, althans ontbinding van de overeenkomst opnieuw te doen exploiteren door een marktpartij, in het bijzonder Q-Park, en/of (
10. ii)nieuwe/andere parkeerterreinen en/of garages in exploitatie uit te geven, om (
11. i)een oproep tot mededinging te publiceren door middel waarvan geïnteresseerde marktpartijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij de gemeente aan te melden teneinde mee te kunnen dingen naar de exploitatie van voornoemde parkeerterreinen en/of garages, waarna (
12. ii)de gemeente bij gebleken interesse van marktpartij(
13. en)door middel van objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk maakt; IV. de gemeente te gebieden de reeds verleende en nog te verlenen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG-Verdrag (terug) te vorderen van Q-Park, welke staatssteun bestaat uit het verschil tussen (
14. i)de bedragen die Q-Park onder de overeenkomst tot op heden aan de gemeente verschuldigd is geweest en in de toekomst verschuldigd zal zijn, en (
15. ii)het, door een door de rechtbank te benoemen deskundige te bepalen, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen, marktconforme niveau van deze bedragen; V. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gevallen aan de zijde van P1; VI. De gemeente te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten."

(3)P1 heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht en in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van (voorheen) de Europese Gemeenschappen (thans: de Europese Unie; hierna bij verkorting HvJ EG/EU) uit het EG-Verdrag voortvloeien. Daarnaast is, nog steeds volgens P1, de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU)

(4). De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.7 Nadat partijen de zaak op 22 januari 2008 hadden bepleit, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 2008 de vorderingen van P1 afgewezen. Daartoe heeft zij, onder verwerping van de daarop betrekking hebbende verweren van de Gemeente, geoordeeld dat de overeenkomst waarbij aan Q-Park gedurende een periode van 30 jaar een recht van erfpacht wordt verleend met betrekking tot een aantal parkeergarages onder de verplichting deze parkeergarages te renoveren en te exploiteren tegen in overleg met de Gemeente vastgestelde tarieven, als een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van art. 1 onder d van Richtlijn 93/37/EEG

(5)moet worden beschouwd (rov. 3.2). Niettemin moeten de vorderingen van P1 volgens de rechtbank worden afgewezen, ook de primaire vordering onder II, nu uit het Europese recht niet voortvloeit dat het aangaan van een overeenkomst in strijd met de Europese regelgeving op het terrein van het aanbestedings- of mededingingsrecht tot nietigheid of vernietigbaarheid van die overeenkomst leidt

(6)(rov. 3.3.2), de Gemeente overigens geen wettelijke of contractuele bevoegdheid toekomt om de bestaande overeenkomst met Q-Park ongedaan te maken en de rechter bij die stand van zaken niet een gebod tot zodanige ongedaanmaking kan opleggen (rov. 3.3.3-3.3.5). De vordering onder III, voor zover die ertoe strekt dat de Gemeente zal worden bevolen de parkeergarages en -terreinen die ingevolge de overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na beëindiging van de overeenkomst overeenkomstig de Europese regelgeving aan te besteden, heeft de rechtbank verworpen, omdat P1 naar haar oordeel op dit moment onvoldoende belang bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering heeft (rov. 3.4.1). Voor zover de vordering onder III ertoe strekt dat de Gemeente wordt geboden om, zodra zij voornemens is nieuwe en andere parkeerterreinen en -garages in exploitatie uit te geven, een oproep tot mededinging te publiceren en door middel van een objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk te maken, heeft de rechtbank haar eveneens verworpen, onder meer omdat bij gebreke van nadere informatie niet op voorhand duidelijk is of een eventuele uitgifte al dan niet onder de werking van de thans geldende Richtlijn 2004/18/EG

(7)zal vallen en of, zo dit niet het geval zou zijn, een dergelijke uitgifte een voldoende internationale dimensie zal hebben om haar binnen het bereik van de bepalingen van het EG-Verdrag (thans VWEU) te brengen (rov. 3.4.2-3.4.3). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat P1, nu zij in verband met de gestelde schending van het aanbestedingsrecht geen andere constitutieve dan wel condemnatoire veroordelingen heeft gevorderd dan de primair onder II en III geformuleerde vorderingen en evenmin heeft aangegeven in de toekomst belang te hebben bij zodanige veroordelingen, geen belang heeft bij een zuiver declaratoire verklaring voor recht, zoals gevorderd onder I sub a en b (rov. 3.5). Na te hebben vooropgesteld dat de overige onder I, II en IV geformuleerde vorderingen alle (mede) zijn gebaseerd op beweerde strijd met art. 87 lid 1EG betreffende het verbod tot het verlenen van staatssteun (rov. 3.6), heeft de rechtbank geoordeeld dat uit hetgeen P1 heeft gesteld, niet volgt dat door het sluiten van de overeenkomst en in het bijzonder door de financiële afspraken die daarin zijn gemaakt, de handel tussen de lidstaten in de door art. 87 lid 1 EG bedoelde zin ongunstig wordt beïnvloed en dat bij die stand van zaken een schending van art. 87 EG onvoldoende is onderbouwd. Om die reden heeft de rechtbank ook de op zodanige schending gebaseerde vorderingen zoals die zijn geformuleerd onder I sub c en d, onder II subsidiair en meer subsidiair en onder IV afgewezen (rov. 3.7.1-3.7.3). 1.8 Bij exploot van 13 oktober 2008 heeft P1 bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep tegen het vonnis van 8 oktober 2008 ingesteld. P1 heeft bij memorie een zestal grieven aangevoerd en een incidentele vordering als bedoeld in art. 843a Rv ingesteld. Tevens heeft zij bij die memorie haar eis gewijzigd, en wel in dier voege, dat zij het hof in de hoofdzaak heeft gevorderd: "I. te verklaren voor recht dat:

1. a)de Gemeente verplicht was om - primair - ten behoeve van de gunning van de Overeenkomst (
2. i)een oproep tot mededinging te publiceren althans een passende mate van openbaarheid te betrachten door middel waarvan derden in de gelegenheid zouden zijn gesteld mee te dingen naar de overeenkomst althans daarvoor hun interesse te tonen, waarbij (
3. ii)de Gemeente, nadat zich derden zouden hebben aangemeld althans belangstelling zouden hebben getoond, door middel van objectieve en transparante selectieprocedure althans een procedure die voldoet aan de eisen voortvloeiend uit het EG-Verdrag mededinging tussen geïnteresseerde ondernemingen mogelijk had dienen te maken, althans - subsidiair - de overeenkomst aan te besteden door middel van één van de procedures omschreven in Richtlijn 93/37/EEG en/of Richtlijn 92/50/EEG;
4. b)gunning van de Overeenkomst aan Q-Park zodoende onrechtmatig was/is jegens P1;
5. c)de Overeenkomst overeenkomstig art. 88, lid 3, EG-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, Verordening 659/1999 had behoren te worden gemeld bij de Commissie;
6. d)de Overeenkomst nietig is in verband met de onrechtmatige staatssteun die daarin is verdisconteerd, althans de (verdere) uitvoering van de Overeenkomst onrechtmatig is jegens P1 in verband met (
7. i)de onrechtmatige gunning aan Q-Park en/of (
8. ii)het nalaten van de Gemeente de Overeenkomst te melden bij de Commissie en/of (iii) de onrechtmatige staatssteun die Q-Park door middel van de Overeenkomst van de Gemeente ontvangt; II. a. de Gemeente te gebieden om (primair) uitvoering van de Overeenkomst te staken, althans om (subsidiair) de Overeenkomst te beëindigen, althans op te zeggen, althans te ontbinden om reden dat de gunning van de Overeenkomst aan Q-Park onrechtmatig was jegens P1, althans (meer subsidiair) de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten tot het moment dat de Commissie heeft vastgesteld dat uitvoering van de Overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregel(en), niet ontoelaatbaar is/zijn in het licht van het bepaalde in art. 87 EG-Verdrag, althans (meer subsidiair) de Gemeente te verbieden de Overeenkomst te verlengen en/of gedurende de looptijd daarvan te wijzigen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,= per dag dat de Gemeente in strijd met voormeld gebod handelt; en b. de Gemeente te veroordelen P1 de schade te vergoeden die zij (heeft geleden) in verband met (
9. i)de (onrechtmatige) gunning van de Overeenkomst aan Q-Park en/of (
10. ii)de (onrechtmatige) staatssteun die de Gemeente Q-Park door middel van de Overeenkomst heeft verleend, nader op te maken bij staat; III. de Gemeente te gebieden, zodra zij voornemens is om (
11. i)de parkeergarages en/of parkeerterreinen die thans ingevolge de Overeenkomst door Q-Park worden geëxploiteerd, na afloop danwel na beëindiging, althans opzegging, althans ontbinding van de Overeenkomst opnieuw te doen exploiteren door een marktpartij, in het bijzonder Q-Park, en/of (
12. ii)nieuwe/andere parkeerterreinen en/of -garages in exploitatie uit te geven, om (
13. i)de alsdan te sluiten overeenkomsten aan te besteden onder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en/of Richtlijn 2004/18/EEG althans de dan geldende nationale en/of Europese wetgeving, althans (
14. ii)een oproep tot mededinging te publiceren door middel waarvan geïnteresseerde marktpartijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij de Gemeente aan te melden teneinde mee te kunnen dingen naar de exploitatie van voornoemde parkeerterreinen en/of -garages, waarna de Gemeente bij gebleken interesse van marktpartij(
15. en)door middel van objectieve en transparante selectieprocedure mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk had gemaakt, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,= per dag dat de Gemeente in strijd met voormeld verbod handelt; IV. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gevallen aan de zijde van P1, het een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover verschuldigd en berekend in de periode berekend vanaf de datum van het door Uw Gerechtshof te wijzen arrest en de dag der algehele voldoening."

(8)Het hof heeft in rov. 3 de gewijzigde vordering van P1 op eigen wijze geordend, en wel aldus dat het onder A de vorderingen met betrekking tot de aanbesteding en onder B de vorderingen met betrekking tot de staatssteun heeft samengebracht en daarbij zowel onder A als B heeft onderscheiden tussen (

1. a)de gevraagde verklaringen voor recht, (
2. b)de gevorderde ge- en verboden met betrekking tot de litigieuze overeenkomst en (
3. c)de gevorderde schadevergoeding, alsmede, zij het slechts onder A, (
4. d)het gevorderde gebod met betrekking tot in de toekomst te sluiten overeenkomsten. Nadat de Gemeente op de incidentele vordering had geantwoord, heeft het hof die vordering bij arrest van 23 juni 2009 afgewezen. Bij incidentele conclusie van 15 september 2009 heeft Q-Park

(9)gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente te worden toegelaten. Nadat P1 en de Gemeente zich te dien aanzien aan het oordeel van het hof hadden gerefereerd, heeft het hof deze voeging bij arrest van 8 december 2009 toegestaan. De Gemeente en Q-Park

(10)hebben op de grieven van P1 geantwoord. Nadat partijen de zaak op 10 november 2010 hadden bepleit, heeft het hof op 1 maart 2011 een tussenarrest gewezen

(11). 1.9 Het hof heeft in zijn tussenarrest allereerst het verweer van de Gemeente en Q-Park besproken, dat P1 ten tijde van de gewraakte handelingen nog niet zou hebben bestaan, dat P1 geen belang bij de vorderingen zou hebben en dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt, redenen waarom zij niet in haar vorderingen zou kunnen worden ontvangen (rov. 4.8). Het hof heeft dat verweer verworpen (rov. 4.9-4.17). Vervolgens is het hof ingegaan op de identiteit van de wederpartij van de Gemeente bij de oude huurovereenkomsten. In dat verband heeft het hof het standpunt van P1 verworpen dat, ook al zou de Gemeente de nieuwe overeenkomsten hebben gesloten met andere partijen dan de wederpartijen bij de bestaande overeenkomsten, zulks niet uitsluit dat bij de (staatssteunrechtelijke) beoordeling van de nieuwe overeenkomsten rekening moet worden gehouden met de waarde van de oude huurrechten, ook al zouden deze met het oog op de nieuwe overeenkomsten zijn opgegeven door andere partijen dan die met wie de nieuwe overeenkomsten zijn gesloten (rov. 4.18-4.26). Anders dan de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 wél kan worden beëindigd (rov. 4.31). Eveneens in afwijking van het vonnis van de rechtbank heeft het hof echter voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG

(12)viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70). Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niet-toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov. 4.72). Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat, hoe dit alles ook zij, er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov. 4.74). Ten aanzien van een mogelijke schending van het verbod van staatssteun heeft het hof geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Dat betekent dat bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie sprake was, bij de beoordeling waarvan betekenis toekomt aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Wederom anders dan de rechtbank heeft het hof (in rov. 4.99 onder 3) geoordeeld dat, indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, de tussenstaatse handel ongunstig zou kunnen worden beïnvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was)

(13). Voor de vraag of er sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. 4.103). Volgens het hof dienen deskundigen te rapporteren over de vraag of de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol opdat partijen (P1 als eerste) zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en (bij voorkeur eensluidend) over de persoon van de te benoemen deskundige(

1. n)en over de aan de deskundige(
2. n)voor te leggen vragen (rov. 4.120). Voorts heeft het hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld (rov. 4.121 en dictum). 1.10 Bij dagvaarding van 1 juni 2011 heeft P1 (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 1 maart 2011 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft harerzijds (gedeeltelijk onvoorwaardelijk, gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook Q-Park heeft geconcludeerd tot verwerping; voorts heeft ook zij (gedeeltelijk onvoorwaardelijk, gedeeltelijk voorwaardelijk) beroep in cassatie ingesteld en daartoe woordelijk nagenoeg gelijkluidende klachten als de Gemeente voorgesteld. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 2.1 P1 heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding (onder 1), een vijftal onderdelen (onder 2-6), die steeds in meer subonderdelen uiteenvallen. Onder 7 heeft P1 zich ten slotte in verband met het ontbreken van het proces-verbaal van de pleitzitting in hoger beroep het recht voorbehouden om, indien dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft, aanvullende cassatieklachten aan te voeren. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. 2.2 Onderdeel 2 ("Oordeel over beëindigingsmogelijkheden onjuist of onbegrijpelijk") is blijkens subonderdeel 2.1 gericht tegen de rov. 4.31-4.32, in samenhang met rov. 4.30: "4.30 Art. 16 van de samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt: De Overeenkomst kan door Partijen gedurende haar looptijd van dertig jaar niet tussentijds worden beëindigd, tenzij beëindiging redelijkerwijs is toe te rekenen aan de andere Partij. Indien een der partijen om een andere reden de Overeenkomst desalniettemin wenst te beëindigen, dan dient deze Partij de andere Partij volledig schadeloos te stellen. (etc.) 4.31. Het hof leidt hieruit af dat de Overeenkomst van 2003 we`l kan worden beëindigd, zij het met ernstige financiële consequenties voor de opzeggende partij. Het hof acht goed voorstelbaar dat die financiële consequenties zo´ ernstig van aard zijn, dat deze in de praktijk prohibitief zijn, doch dat laat onverlet dat de overeenkomsten enige opening voor tussentijdse beëindiging bieden. In zoverre is grief 3 terecht voorgedragen. 4.32. Dat betekent dat het hof de overige in dit verband door P1 aangevoerde grondslagen (opzegging op grond van algemeen belang; opzegging van aanneming van werk/opdracht; herijking/ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden; dwaling; onaannemelijkheid van het ontbreken van een contractuele ontbindingsmogelijkheid; beëindiging op grond van gemeenschapstrouw) onbesproken kan laten omdat deze in de opzet van de memorie van grieven er slechts toe strekken op te komen tegen de overwegingen van de rechtbank sub 3.3.3-5. Met de gegrondverklaring van grief 3 in het algemeen is zulks afdoende aan de orde gekomen." 2.3 Subonderdeel 2.2 klaagt dat indien het hof bij deze oordelen ervan is uitgegaan dat beëindiging van de Overeenkomst van 2003 op ieder van de door P1 aangevoerde overige grondslagen eveneens ernstige financiële consequenties voor de beëindigende partij heeft, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het subonderdeel memoreert dat P1 zich erop heeft beroepen dat de Overeenkomst van 2003 (
3. i)opzegbaar is op grond van algemeen belang, (
4. ii)opzegbaar is op grond van art. 7:403 en/of 764 BW (iii) herijkbaar/ontbindbaar is op grond van onvoorziene omstandigheden, (
5. iv)vernietigbaar is op grond van dwaling, (
6. v)beëindigbaar is op grond van de Overeenkomst van 2003 zelf en (
7. vi)beëindigbaar is op grond van de eis van gemeenschapstrouw. Voor ieder van deze gronden geldt dat niet, althans niet zonder meer valt in te zien dat het inroepen ervan (ernstige) financiële consequenties voor de Gemeente heeft. Subonderdeel 2.3 klaagt dat indien het hof niet ervan is uitgegaan dat inroeping van ieder van de door P1 aangevoerde overige grondslagen ernstige financiële consequenties heeft, zijn oordeel dat het de overige grondslagen onbesproken kan laten, onbegrijpelijk is, nu de gronden waarop en de voorwaarden waaronder de Gemeente de Overeenkomst van 2003 kan beëindigen, relevant zijn voor de beoordeling van P1's vordering sub IIa (welke vordering mede ertoe strekt dat de Gemeente de Overeenkomst van 2003 beëindigt vanwege de onrechtmatigheid van de gunning daarvan) en ook onmiskenbaar daartoe strekken. Bij schriftelijke toelichting (p. 12) heeft P1 de subonderdelen 2.2 en 2.3 ingetrokken, voor zover deze betrekking hebben op de in subonderdeel 2.2 onder (
8. ii)genoemde grond (art. 7:403 en/of 764 BW). 2.4 De beide subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. In de bestreden rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat, zo beëindiging van de Overeenkomst van 2003 al op een of meer van de door het hof onbesproken gelaten grondslagen mogelijk zou zijn, zij voor de Gemeente steeds dezelfde (ernstige) financiële consequenties zou hebben als de door het hof in elk geval voor mogelijk gehouden beëindiging op grond van art. 16 van de samenwerkingsovereenkomst, en evenmin dat de financiële consequenties van de mogelijke wijzen van beëindiging naar het oordeel van het hof niet relevant zouden zijn bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, op welke van deze grondslagen de Gemeente in voorkomend geval kan worden geboden de Overeenkomst van 2003 vanwege de onrechtmatigheid van de gunning daarvan te beëindigen. Het bestreden oordeel dient naar mijn mening aldus te worden verstaan dat het hof in elk geval onjuist heeft geoordeeld dat naar nationaal recht iedere mogelijkheid van beëindiging van de Overeenkomst van 2003 ontbreekt en dit reeds aan een tot beëindiging strekkend rechterlijk gebod in de weg staat. Daarop wijst ook dat het hof in rov. 4.33 aan het bestreden oordeel de consequentie heeft verbonden dat de overige inhoudelijke verweren van de Gemeente (dus) aan de orde dienen te komen. De bespreking van die overige inhoudelijke verweren heeft het hof vervolgens geen aanleiding gegeven een rechterlijk gebod tot beëindiging nader te overwegen en zich in dat verband (nader) van de verschillende mogelijkheden tot beëindiging en van de uiteenlopende financiële consequenties daarvan voor de Gemeente rekenschap te geven. Ten slotte geldt dat het bestreden oordeel dat de overige door P1 aangevoerde grondslagen voor beëindiging onbesproken kunnen blijven, uitdrukkelijk berust op een uitleg van grief 3 van P1. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die grief aldus begrepen dat P1 daarmee ter discussie stelde dat naar nationaal recht iedere mogelijkheid tot beëindiging van de Overeenkomst van 2003 ontbrak. De beide subonderdelen bestrijden die uitleg niet, en kunnen ook daarom niet tot cassatie leiden. 2.5 Onderdeel 3 ("Kwalificatie Overeenkomst van 2003 onjuist of onbegrijpelijk") is blijkens subonderdeel 3.1 gericht tegen de rov. 4.51-4.55 en 4.61: "4.51. Zoals hierna zal blijken ziet de Europese wetgever het exploiteren van parkeerterreinen (waaronder dit hof ook parkeergarages rekent) als een dienst. 4.52. De derde volzin van art. 1 lid 2 sub d. van Richtlijn 2004/18 (welke, het zij herhaald, niet rechtstreeks van toepassing is), bepaalt dat als - bij een overeenkomst welke deels op werken, deels op diensten betrekking heeft - de "diensten" de hoofdmoot vormen, de overheidsopdracht als een opdracht "voor diensten" wordt beschouwd. Aldus ook hoofdstuk 2.3 van de Interpretatieve mededeling. Tenslotte gaat ook de considerans van Richtlijn 92/50 ervan uit dat overheidsopdrachten voor dienstverlening, met name op het gebied van diensten inzake het beheer van eigendommen, in bepaalde gevallen werken kunnen omvatten; dat uit Richtlijn 71/305/EEG voortvloeit dat een overeenkomst slechts als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden beschouwd, indien zij betrekking heeft op de uitvoering van een werk; dat, voor zover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kunnen rechtvaardigen. 4.53. Het hof verwijst naar de opsomming hiervoor in r.o. 4.6, tweede tot en met zevende bolletje

(14). Daaruit volgt dat QP werken tot stand zou (doen) brengen en diensten zou verlenen; het tot stand (doen) brengen van de werken had een grotendeels eenmalig karakter en het verlenen van de diensten een voortdurend karakter. De tegenprestatie bestond uit de door QP uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten en uit het op termijn door de Gemeente te betalen bedrag. Gedurende de looptijd diende QP wel erfpacht te betalen. Het hof acht voorts van belang dat - naar uit de standpunten van partijen voldoende volgt - zowel QP als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte, niet van de aannemerij of de bouw. Verder is relevant dat de renovatie van de Vrijthofgarage weliswaar de facto (...) op nieuwbouw neer kwam, maar dat gold niet voor de OLV-garage (welke enkel opgeknapt diende te worden) en, naar het hof begrijpt, in nog mindere mate voor de zeven andere garages. Het ging dus bij de twee overeenkomsten om veel me´e´r dan de enkele bouw van een parkeergarage met daar tegenover het recht om bij wijze van tegenprestatie het gebouwde gedurende enkele decennia te mogen exploiteren. Ten slotte geldt dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garage(s). 4.

1. De onderhavige Overeenkomst van 2003 kan dus weliswaar worden aangemerkt als concessieovereenkomst voor werken en voor diensten, maar de nadruk lag daarbij zozeer op de exploitatie van parkeergarages en niet op de bouw daarvan, dat deze overeenkomst in hoofdzaak als een concessieovereenkomst voor diensten (waarop Richtlijn 92/50, als gezegd, niet van toepassing is omdat deze de concessieovereenkomst niet kent) dient te worden aangemerkt. De door P1 in haar pleitnota sub 36 aangehaalde arresten leiden niet tot een ander oordeel. 4.
2. Het hof komt dus tot een andere kwalificatie dan de rechtbank en merkt de Overeenkomst van 2003 niet aan als concessieovereenkomsten voor werken; het hof gaat dan ook aan een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod voorbij, nu het gaat om een juridische kwalificatie van een rechtsverhouding. (...) 4.
3. De Overeenkomst van 2003 moet in hoofdzaak worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten, welke echter niet onder het bereik vielen van Richtlijn 92/50 omdat deze geen concessieovereenkomsten (voor diensten) kende, zodat deze overeenkomst reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was, en welke, zo deze wel onder het bereik van de Richtlijn 92/50 viel, niet aanbestedingsplichtig was nu het in hoofdzaak de exploitatie van parkeergarages betrof en zulks als niet aanbestedingsplichtige I-B dienst moet worden beschouwd." 2.6 Subonderdeel 3.2 klaagt allereerst dat het oordeel dat de Overeenkomst van 2003 als een concessieovereenkomst voor diensten en niet als een concessieovereenkomst voor werken moet worden gekwalificeerd, onjuist is, indien het hof daarmee en in zijn beschouwingen in rov. 4.52 heeft miskend dat op grond van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden bepaald of van een concessieovereenkomst voor diensten of voor werken sprake is. 2.7 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat bij de Overeenkomst van 2003 (in de woorden van rov. 4.54:) "de nadruk (...) zozeer (lag) op de exploitatie van parkeergarages en niet op de bouw daarvan, dat deze overeenkomst als in hoofdzaak als een concessieovereenkomst voor diensten (...) dient te worden aangemerkt", impliceert dat de exploitatie van de parkeergarages als het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden beschouwd en dat de overeenkomst op grond dáárvan als een concessieovereenkomst voor diensten moet worden gekwalificeerd. 2.8 Subonderdeel 3.3 klaagt dat, als het hof het voorgaande niet heeft miskend, maar op grond van de in rov. 4.53 genoemde omstandigheden heeft geoordeeld dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt, dat oordeel onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel met betrekking tot de bedoelde omstandigheden het volgende aan: "a. Dat totstandbrenging van de werken een grotendeels eenmalig karakter had, terwijl het verlenen van de diensten een voortdurend karakter had, is (althans in beginsel) eigen aan iedere overeenkomst die betrekking heeft op zowel werken als diensten, zodat deze omstandigheid niet relevant is voor de beantwoording van de vraag wat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van een overeenkomst is. b. Dat de tegenprestatie voor de totstandbrenging van de werken en het verrichten van de diensten werd gevormd door uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten, eventueel vermeerderd met een aanvullend te betalen bedrag, is eveneens (althans in beginsel) eigen aan zowel werkenconcessies als dienstenconcessies, zodat deze omstandigheid niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of het hoofdvoorwerp of het overwegende element van een dergelijke overeenkomst de totstandbrenging van werken dan wel dienstverlening is. Voorts valt niet in te zien wat de omstandigheid dat QP erfpacht moest betalen aan de Gemeente, bijdraagt aan de conclusie dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt. c. Dat zowel QP als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte en niet van de aannemerij of bouw, is niet relevant voor de beantwoording van de vraag wat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 is. Voor zover het hof met dit argument heeft miskend dat voor de kwalificatie van een opdracht als werkenconcessie de hoedanigheid van de opdrachtnemer niet relevant is en/of dat om als aannemer te kunnen worden aangemerkt niet nodig is dat de overeengekomen prestatie(s) met eigen middelen kunnen worden verricht, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. d. Dat de renovatie van de Vrijthofgarage op nieuwbouw neerkwam, maar dat de OLV-garage slechts opgeknapt werd en bij de zeven andere garages in nog mindere mate van nieuwbouw sprake was, doet er niet aan af dat de in rov.4.6 genoemde nieuw- en verbouwwerkzaamheden werken inhouden, dat dit in samenhang met de door het hof genoemde tegenprestatie in de vorm van het recht het gebouwde gedurende enkele decennia te mogen exploiteren, juist erop wijst dat de Overeenkomst van 2003 een concessieovereenkomst voor werken is, en niet, althans niet zonder meer, valt in te zien welke in rov. 4.6 genoemde aspecten van de Overeenkomst van 2003 het door het hof bedoelde 'veel meer' vormen dat desalniettemin de conclusie zou rechtvaardigen dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 dienstverlening inhoudt, laat staan dat (zonder meer) begrijpelijk is dat dit 'meerdere' die conclusie kan rechtvaardigen. Dit geldt temeer omdat het exploitatierecht dat bij een concessieovereenkomst de tegenprestatie voor de opdracht vormt, niet ook zelf als dienst kan gelden. e. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garages. Onjuist of niet zonder meer begrijpelijk is althans 's hofs oordeel dat de financiële aspecten van de Overeenkomst van 2003 bijdragen aan de conclusie dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element ervan dienstverlening inhoudt." Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat het hof niet is ingegaan op het essentiële betoog van P1 dat het de Gemeente juist te doen was om de bouw respectievelijk de bouwkundige aanpassingen aan de belangrijkste parkeergarages, waarvoor evenwel de financiële middelen ontbraken, en dat om die reden de constructie is gekozen dat Q-Park deze werken diende te realiseren, waartegenover zij een exploitatierecht zou verkrijgen. Als het hof zulks niet relevant zou hebben geoordeeld voor de vraag naar het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 heeft het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 2.9 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, in het geval van een als één geheel te beschouwen gemengde overeenkomst, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt

(15). Het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst moet worden bepaald door middel van een objectief onderzoek van de gehele opdracht waarop de overeenkomst betrekking heeft

(16). Daarbij moet worden onderscheiden tussen de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en verplichtingen die slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien; de waarde van de verschillende prestaties is één van de criteria die bij de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element in aanmerking dient te worden genomen

(17). Het HvJ EG/EU laat het in beginsel aan de nationale rechter over te beoordelen wat als hoofdvoorwerp of overwegend element van de overeenkomst heeft te gelden

(18); dat ligt ook voor de hand, nu die beoordeling goeddeels op waarderingen van feitelijke aard steunt. Het subonderdeel heeft de door het hof gehanteerde argumenten één voor één besproken. Alvorens op die bespreking in te gaan teken ik aan dat het (in verband met de integrale beoordeling die het HvJ EG/EU voorschrijft en die overigens ook naar Nederlands recht bij de kwalificatie van gemengde rechtsverhoudingen is geboden

(19)) niet aankomt op het lot van afzonderlijke argumenten, maar op de vraag of het geheel van de gehanteerde argumentatie de conclusie kan dragen dat in de Overeenkomst van 2003 het dienstenaspect overweegt. 2.10 Het subonderdeel onder a bestrijdt het argument dat de totstandbrenging door Q-Park van de werken een grotendeels eenmalig karakter had, terwijl de overeengekomen diensten voortdurend worden verleend. Volgens het subonderdeel is die omstandigheid in beginsel eigen aan overeenkomsten die zowel op werken als op diensten betrekking hebben, zodat zij voor de bepaling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst niet relevant kan zijn. Dat, zoals het subonderdeel lijkt te suggereren, in een overeenkomst die zowel op werken als diensten betrekking heeft, bij het volgen van de benadering van het hof het dienstenaspect steeds prevaleert, acht ik niet juist. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin de betrokken diensten verband houden met de uitvoering van de werken en daaraan onmiskenbaar ondergeschikt zijn. In dat geval staat de door het hof gevolgde benadering geenszins eraan in de weg de uitvoering van de werken als hoofdvoorwerp of overwegend element van de overeenkomst aan te merken. Overigens zie ik niet in waarom de omstandigheid dat zich vaak zal voordoen dat de verlening van overeengekomen (niet direct met de uitvoering van de werken verband houdende) diensten de uitvoering van de werken zal "overleven", met zich zou brengen dat het voortdurende karakter van de overeengekomen dienstverlening niet bij de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst in aanmerking zou mogen worden genomen. 2.11 Onder b bestrijdt het subonderdeel het argument dat de tegenprestatie voor Q-Park bestond uit de door Q-Park uit de exploitatie te ontvangen opbrengsten en uit het door de Gemeente op termijn te betalen bedrag, terwijl Q-Park erfpacht moest betalen aan de Gemeente. Anders dan het subonderdeel kennelijk aanneemt, betwijfel ik of het hof in de hier bedoelde aspecten een (beslissend) argument heeft gezien voor het prevaleren van het dienstenaspect. Het hof, dat tot een integrale beoordeling van de Overeenkomst van 2003 was gehouden, heeft in verband daarmee terecht ook de financiële verhoudingen tussen partijen gereleveerd. Dat Q-Park haar tegenprestatie, zowel voor de werken als voor de diensten, afgezien van een op termijn door de Gemeente te betalen bedrag, uit de exploitatie van de parkeergarages zou moeten ontlenen en dat Q-Park gedurende de looptijd erfpacht diende te betalen, was voor het hof op zichzelf echter geen argument om het dienstenaspect te laten prevaleren. Wat de financiële verhoudingen tussen partijen betreft, was voor het hof kennelijk wél een argument "dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garage(s)". Dat argument wordt door het subonderdeel bestreden onder e, waartoe het subonderdeel overigens niet meer stelt dan dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat het financiële belang van de gehele overeenkomst veel groter was dan enkel de bouwsom van de te renoveren garages. Ook in dat opzicht kan het subonderdeel niet slagen. Hetgeen het hof heeft overwogen, moet immers worden bezien in het licht van het partijdebat, waarin Q-Park zich (gedocumenteerd) op het standpunt heeft gesteld dat de geldelijke waarde van de werken veel lager is dan de geldelijke waarde van de diensten: de totale waarde van de werken zou € 14,2 miljoen bedragen, welk bedrag ruimschoots wordt overtroffen door de door P1 zelf geschatte omzet van € 4,8 miljoen per jaar over een periode van 30 jaar. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het door Q-Park gestelde (en overigens ook alleszins aannemelijke) waardeverschil tussen de werken en de diensten als niet of onvoldoende door P1 betwist beschouwd. 2.12 Onder c bestrijdt het subonderdeel het argument dat zowel Q-Park als P1 hun hoofdbedrijf maken van het exploiteren van parkeerruimte en niet van de aannemerij of bouw. Het subonderdeel voert terecht aan dat de bedoelde omstandigheid op zichzelf niet uitsluit dat aan Q-Park (en/of P1) een opdracht of concessie met betrekking tot de uitvoering van werken wordt verleend. Dat neemt echter niet weg dat aan die omstandigheid minst genomen de aanwijzing kan worden ontleend dat, gelet op het aandachtsgebied van de contractpartner van de Gemeente, de exploitatie van parkeerruimte het overwegende element van de (in elk geval gemengde) Overeenkomst van 2003 vormt. 2.13 Onder d bestrijdt het subonderdeel het argument dat slechts de renovatie van de Vrijthofgarage op nieuwbouw neerkwam en dat aan de overige betrokken parkeergarages minder ingrijpende werkzaamheden behoefden te worden verricht. Kennelijk heeft het hof bedoeld dat voor de vaststelling van het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de Overeenkomst van 2003 niet slechts de verhouding tussen de vernieuwbouw van de Vrijthofgarage (als "werken"-aspect) en de exploitatie van die parkeergarage (als "diensten"-aspect) in aanmerking moet worden genomen, maar ook de verhouding tussen het "werken"- en het "diensten"-aspect met betrekking tot elk van de overige betrokken parkeergarages, in welke verhouding het aspect van de uitvoering van werken steeds minder zwaar weegt dan ten aanzien van de Vrijthofgarage het geval is. Mede gelet op de integrale beoordeling van de Overeenkomst van 2003 waartoe het hof was gehouden, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de voor de verschillende parkeergarages uiteenlopende verhoudingen tussen het "werken"- en het "diensten"-aspect betekenis heeft toegekend. 2.14 Ook voor zover het subonderdeel aanvoert dat P1 heeft gesteld dat de Gemeente voor een gemengde concessie heeft gekozen om de financiering van noodzakelijke werkzaamheden aan haar parkeergaragebestand mogelijk te maken, kan het niet tot cassatie leiden. Het door het subonderdeel bedoelde partijmotief draagt niet noodzakelijkerwijs bij aan de conclusie dat in de gemengde Overeenkomst het "werken"-aspect (dus) boven het "diensten"-aspect prevaleert, temeer niet nu het ook de Gemeente met de noodzakelijke werkzaamheden aan de parkeerinfrastructuur uiteindelijk slechts erom te doen was de (aan Q-Park gegunde) verlening van parkeerdiensten mogelijk te maken. In dit verband heeft de rechtbank in rov. 3.2 van haar vonnis (in hoger beroep onbestreden) overwogen dat uit de considerans van de overeenkomst blijkt dat de Gemeente deze sluit in verband met de uitvoering van haar parkeerbeleid. 2.15 Subonderdeel 3.4 memoreert dat het hof in rov 4.5 het aanbod van P1 om te bewijzen dat de Overeenkomst van 2003 alle feitelijke kenmerken heeft van een concessieovereenkomst voor werken heeft gepasseerd op de grond dat het hier gaat om de juridische kwalificatie van een rechtsverhouding. Indien het hof aldus heeft miskend dat de (ten bewijze aangeboden) feitelijke kenmerken van een overeenkomst relevant zijn voor de (hier in geschil zijnde) kwalificatie ervan, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk, omdat het bewijsaanbod van P1 nu juist ziet op feitelijke kenmerken van de overeenkomst die relevant zijn voor de in geschil zijnde kwalificatie ervan. 2.16 Het subonderdeel kan naar mijn mening geen doel treffen, reeds omdat kennelijk ook naar het oordeel van het hof de Overeenkomst van 2003 mede als een concessieovereenkomst voor werken kan worden aangemerkt en (dus) ook alle kenmerken van een concessieovereenkomst voor werken bezit. Dat dit laatste het geval is, behoefde daarom geen nader bewijs. Het hof heeft niet miskend dat de Overeenkomst van 2003 (ook) alle kenmerken van een concessieovereenkomst voor werken bezit, maar heeft geoordeeld dat de nadruk zozeer op de exploitatie van de parkeergarages ligt dat het dienstenaspect boven het werkenaspect prevaleert. Het subonderdeel klaagt niet (en uit de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen vloeit ook niet voort) dat P1 te bewijzen heeft aangeboden dat het omgekeerde het geval is. Zowel in de conclusie van repliek als in de memorie van grieven, waarnaar het subonderdeel verwijst, heeft P1 zich primair op het standpunt gesteld dat de Overeenkomst een dienstenconcessie is waarop - kort gezegd - de transparantieverplichting van toepassing is en subsidiair dat sprake is van een aanbestedingsplicht ingevolge de op de aanbesteding van werken toepasselijke richtlijn

(20). Voorafgaand aan het bewijsaanbod in de conclusie van repliek onder 37 (wat daarvan overigens zij) heeft P1 onder 35 gesteld dat, als de Gemeente onverhoopt wordt gevolgd in haar stelling dat zij de concessie één-op-één aan Q-Park had mogen gunnen, de concessie ook is te kwalificeren als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, althans tevens een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken omvat. Het bewijsaanbod onder 37 betreft slechts de uitwerking van die laatste stelling (zie ook de slotzin onder 35: "P1 licht dit - waar het gaat om de overheidsopdracht voor de uitvoering van werken - als volgt nader toe."). De memorie van grieven onder 4.2.7, waarnaar het subonderdeel voor het bedoelde bewijsaanbod eveneens verwijst, opent aldus: "Kwalificeert de Overeenkomst niet als dienstenconcessie dan zal de Overeenkomst - subsidiair - een concessie voor een openbaar werk, althans een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken zijn." Overigens strekt het vervolgens in die memorie geformuleerde bewijsaanbod (wat daarvan overigens zij) niet tot bewijs van de stellingen van P1 met betrekking tot de subsidiair verdedigde concessie voor een openbaar werk, maar tot bewijs "dat de Overeenkomst alle feitelijke kenmerken heeft van een openbare dienstenconcessie (...)")

(21). 2.17 Onderdeel 4 ("Beoordeling aanbestedingsplicht onjuist of onbegrijpelijk") richt zich blijkens subonderdeel 4.1 tegen de rov. 4.67-4.72: "4.

1. Gelet op de door de Gemeente en QP aangehaalde jurisprudentie gaan de verplichtingen welke op een "aanbestedende" dienst zouden rusten op basis van het EG-verdrag niet zo ver dat in alle gevallen waarin geen aanbestedingsplicht geldt toch een "soort" aanbestedingsprocedure in het leven dient te worden geroepen. Slechts als er een duidelijk grensoverschrijdend belang is komt dit aan de orde. Dat een dergelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is staat geenszins vast. Het is dan P1 die gemotiveerd moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat zich een situatie voordeed waarin verplichting van de aanbestedende dienst bestond om een passende mate van openbaarheid te betrachten en bij eventuele interesse een objectieve en transparante procedure in het leven te roepen waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen krijgen. En dat betekent dat zij onder meer gemotiveerd dient te stellen, dient toe te lichten en bij betwisting dient te bewijzen dat er concrete belangstelling van derden, met name buitenlandse ondernemingen, bestond (of zou hebben bestaan als de Gemeente meer openbaarheid had betracht). 4.
2. In verband met de vraag of er sprake zou zijn geweest van staatssteun (welke vraag verderop aan de orde komt) stelt QP zich op het standpunt dat helemaal niet vast staat of reeds bij het sluiten van de Overeenkomst van 2003 sprake was van internationale concurrentie op parkeergebied. De rechtbank oordeelde in r.o. 3.7.3 dat onvoldoende was gebleken van of gesteld omtrent ongunstige beïnvloeding van tussenstaatse handel. 4.
3. P1 heeft in verband met de staatssteun in haar pleitnota sub 43 toegelicht welke buitenlandse parkeerondernemingen in 2003 feitelijk reeds actief waren op de Nederlandse markt. Door haar is evenwel op geen enkele wijze toegelicht dat er bij die partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages bestond (of zou hebben bestaan als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche belangrijke veranderingen op komst waren). 4.
4. Aldus heeft P1 onvoldoende met concrete, eventueel voor bewijs vatbare feiten onderbouwd dat er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de onderhavige Overeenkomst van
5. Het op pag. 19 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod komt dan ook niet voor inwilliging in aanmerking. De door P1 aangehaalde jurisprudentie leidt er bij die stand van zaken niet toe dat de Gemeente een grotere mate van openheid had dienen te betrachten dan zij feitelijk heeft gedaan en/of in een soort "aanbestedingsprocedure" ook anderen, met name buitenlandse ondernemers, maar ook binnenlandse concurrenten zoals P1, in de gelegenheid had moeten stellen aanbiedingen te doen in verband met de exploitatie van de onderhavige parkeergarages. 4.
6. Hierbij komt dat naar 's hofs oordeel ook gewicht moet worden toegekend aan het gegeven dat de Gemeente niet vrijelijk de keus had met wie zij in zee zou gaan. Zij kon niet eenzijdig de bestaande (oude) huurovereenkomsten met QP opzeggen. Haar verplichting om transparantie te betrachten en niet te discrimineren naar nationaliteit (hetgeen er onder omstandigheden ook toe zou kunnen leiden dat binnenlandse concurrenten kunnen profiteren van een grotere mate van transparantie) gaat niet zo ver dat zij eerst tegen hoge kosten (het betalen van een afkoopsom) een situatie moet creëren waarin zij haar handen geheel vrij had, om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. 4.
7. Nu aldus de weren van de Gemeente tegen het verwijt dat zij een aanbestedingsplicht zou hebben gegrond zijn, en ook het standpunt van P1 dat het Verdrag in dit concrete geval de Gemeente ertoe verplichtte om een "soort" aanbestedingsprocedure in het leven te roepen door het hof wordt verworpen, leidt grief 1 niet tot vernietiging van het vonnis, ook al komt het hof tot een andere kwalificatie dan de rechtbank en ook al is grief 3 gegrond. Grief 2 behoeft dus geen bespreking meer voor zover deze betrekking heeft op aanbesteding; het beroep op nietigheid in verband met staatssteun komt verderop aan de orde. En het verweer van de Gemeente, als hiervoor weergegeven in r.o. 4.64, behoeft dan evenmin bespreking. Eventuele nietigheid in verband met verleende staatssteun komt verderop aan de orde." 2.18 Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken, wijs ik erop dat het hof, na in de bestreden rechtsoverwegingen te hebben geoordeeld dat, kort gezegd, bij ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 de in de rechtspraak van het HvJ EG/EU ontwikkelde transparantieverplichting niet aan de orde is, in de daarop volgende rov. 4.71 heeft geoordeeld dat bedoelde transparantieverplichting overigens niet zover gaat dat de Gemeente zich van de bestaande binding aan Q-Park had moeten bevrijden om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. Aldus berust de conclusie in rov. 4.72 dat de Gemeente geen (uit de transparantieverplichting voortspruitende) "aanbestedingsplicht" heeft geschonden, op twee zelfstandig dragende gronden. De bedoelde conclusie houdt slechts dan geen stand, indien beide gronden met succes door het onderdeel zullen blijken te zijn aangevochten. 2.19 Partijen zijn in hun schriftelijke toelichtingen uitvoerig op de zogenaamde transparantieverplichting ingegaan. Ik verwijs naar de schriftelijke toelichting van de mrs. De Groot, Meesters en Van der Wiel, in het bijzonder onder 4.2-4.3, de schriftelijke toelichting van mr. Schenck, in het bijzonder onder 3.4.2-3.4.8, en de schriftelijke toelichting van de mrs. Bakels en Van Hemel, in het bijzonder onder 94-
8. Ook ik hecht eraan over de transparantieverplichting enkele inleidende opmerkingen te maken, alhoewel ik daarbij, mede gelet op de reeds uitvoerige beschouwingen van partijen, daarbij naar beperking zal streven. 2.20 Ook als de op de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten betrekking hebbende richtlijn

(22)niet of niet ten volle van toepassing is (het eerste doet zich onder meer voor in het geval van dienstenopdrachten beneden de daarvoor geldende drempelwaarde en in het geval van concessieovereenkomsten voor diensten, het tweede in het geval van opdrachten die betrekking hebben op de zogenaamde niet-prioritaire diensten van bijlage IB van de bedoelde richtlijn

(23)), blijven volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG/EU de algemene regels van het Verdrag op de verlening van de desbetreffende opdracht of concessieovereenkomst van toepassing. Het HvJ EG/EU

(24)pleegt in dat verband in het bijzonder te refereren aan art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU), uit welke bepalingen het een onder omstandigheden door de aanbestedende dienst in acht te nemen "transparantieverplichting" afleidt

(25). De genoemde bepalingen zijn slechts van toepassing in situaties met grensoverschrijdende aspecten; in louter interne situaties missen zij toepassing. Datzelfde heeft te gelden voor de uit die bepalingen afgeleide transparantieverplichting, die blijkens de rechtspraak van het HvJ EG/EU slechts een rol speelt in het geval van opdrachten of concessieovereenkomsten die een duidelijk

(26)grensoverschrijdend belang vertonen. 2.21 Q-Park heeft in cassatie de vraag naar de temporele werking van het transparantiebeginsel opgeworpen (zie schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Van Hemel onder 127-145). Haar betoog strekt ertoe dat het rechtszekerheidsbeginsel boven het transparantiebeginsel prevaleert, als het gaat om overeenkomsten ten aanzien waarvan de beslissing over het al dan niet volgen van een aanbestedingsprocedure is genomen vóórdat, eind jaren negentig van de vorige eeuw, het transparantiebeginsel in de rechtspraak van het HvJ EG/EU tot ontwikkeling kwam (Q-Park noemt in dit verband het arrest Unitron Scandinavia van 18 november 1999

(27)). Waar dit laatste zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan (Q-Park noemt als markant moment de intentieovereenkomst van juli 1996

(28)), zou het transparantiebeginsel toepassing missen en zou, waar na cassatie en verwijzing de rechter na verwijzing niet tot een ander oordeel zou kunnen komen, P1 belang bij haar klachten met betrekking tot het transparantiebeginsel missen. 2.22 Het is vaste rechtspraak van het HvJ EG/EU dat een prejudicieel arrest het Unierecht weergeeft zoals dat reeds vóór dat arrest gold en dat slechts het HvJ EG/EU zelf bij wijze van uitzondering om redenen van rechtszekerheid de werking van zijn prejudiciële arresten in de tijd kan beperken, welke beperking in de tijd doorgaans de vorm aanneemt dat reeds tot stand gekomen rechtsbetrekkingen worden ontzien

(29). Ook als ten tijde van het arrest Unitron Scandinavia reeds een "point of no return" in de totstandbrenging van de Overeenkomst van 2003 was gepasseerd, kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat het transparantiebeginsel hier om de door Q-Park bedoelde redenen toepassing mist, nu het HvJ EG/EU in zijn prejudiciële arrest(en) over het transparantiebeginsel de werking van dat (die) arrest(en) niet uitdrukkelijk in de tijd heeft beperkt. Daarvoor vind ik ook steun in het arrest Engelmann

(30), waarin het HvJ EG/EU van de hand wees dat voor een concessie die reeds was verleend vóórdat uit de rechtspraak van het HvJ EG/EU een transparantieverplichting kon worden afgeleid, geen transparantieverplichting zou gelden. Niettemin kan het rechtszekerheidsbeginsel, ook zonder dat dit tot een uitdrukkelijke beperking van een prejudicieel arrest in de tijd heeft geleid, de uitwerking van het transparantiebeginsel op reeds tot stand gekomen rechtsbetrekkingen beïnvloeden. Q-Park heeft in dit verband terecht gewezen op het arrest ASM Brescia

(31). Daarin oordeelde het HvJ EG/EU dat de ongelijke behandeling waartoe de schending van het transparantiebeginsel leidt, kan worden gerechtvaardigd door objectieve omstandigheden, "zoals de noodzaak het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen" (punt 64). Voorts overwoog het: "

1. In de derde plaats verlangt het rechtszekerheidsbeginsel onder meer dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig kunnen werken voor particulieren en ondernemingen (zie in die zin arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a., C-17/03, Jurispr. blz. I-4983, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2. In dit opzicht is van belang dat de concessie die in het hoofdgeding aan de orde is, is verleend in 1984, voordat het Hof besliste dat voor overeenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang krachtens het primaire gemeenschapsrecht transparantieplichten konden gelden in de in de punten 59 en 60 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte omstandigheden.
3. In deze omstandigheden, en zonder dat hoeft te worden ingegaan op het vertrouwensbeginsel, levert het rechtszekerheidsbeginsel niet alleen grond op, maar vereist het ook, dat aan de beëindiging van een dergelijke concessie een overgangsperiode wordt verbonden, zodat de medecontractanten hun contractuele betrekkingen in aanvaardbare omstandigheden kunnen afwikkelen, zowel vanuit het oogpunt van de eisen van de openbare dienst als in economisch opzicht." Het rechtszekerheidsbeginsel kan dus een rol spelen, onder meer door aan de beëindiging van een in strijd met de transparantieverplichting verleende concessie een overgangsperiode voor een ordelijke afwikkeling te verbinden. Deze werking van het rechtszekerheidsbeginsel (die in voorkomend geval na cassatie en verwijzing nog aan de orde zal kunnen komen) is echter niet van dien aard dat zij P1 bij voorbaat ieder belang bij haar cassatieklachten over het transparantiebeginsel zou ontnemen. 2.23 In de onderhavige zaak heeft het hof, met het oog op de eis van een duidelijk grensoverschrijdend belang, geoordeeld dat op P1 de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de aanwezigheid van een dergelijk belang rusten. Volgens het hof moet P1 gemotiveerd stellen en bij betwisting bewijzen dat er concrete belangstelling van buitenlandse ondernemingen bestond of althans zou hebben bestaan als de Gemeente meer openbaarheid had betracht. Aanwezigheid van een dergelijk grensoverschrijdend belang is inderdaad een voorwaarde voor toepasselijkheid van een transparantieverplichting van de Gemeente met betrekking tot de litigieuze concessieovereenkomst

(32). Ik meen echter dat met de aanwezigheid van een dergelijk belang niet mede is gegeven dat een in Nederland gevestigde partij als P1 zich in voorkomend geval op een schending van die transparantieverplichting kan beroepen. Het HvJ EG/EU is consequent in zijn omschrijving van de gevolgen van een schending van de transparantieverplichting in verband met buiten het bereik van het communautaire aanbestedingsregime vallende opdrachten en concessieovereenkomsten. Voor zover een dergelijke opdracht of overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning daarvan aan een "nationale", in de lidstaat van de betrokken overheid gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, volgens het HvJ EG/EU "een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn"

(33). De transparantieverplichting strekt, met andere woorden, ter bescherming van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen tegen een ongelijke behandeling te hunnen nadele. Op die strekking wijst ook het arrest Coname, waarin het HvJ EG/EU heeft gesproken van "de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat (...) met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen", en waarop het HvJ EG/EU, in lijn met de hiervoor al bedoelde rechtspraak, heeft laten volgen dat, als niet aan die eisen is voldaan, "er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van deze (in een andere lidstaat gevestigde; LK) onderneming". Die op bescherming van ondernemingen in andere lidstaten gerichte strekking is ook consistent met het gegeven dat de transparantieverplichting haar oorsprong vindt in de art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU), welke artikelen marktpartijen (slechts) in hun belang bij grensoverschrijdende vestiging en grensoverschrijdend dienstenverkeer (kunnen) beschermen. Uiteraard zullen ook "nationale" en mogelijk geïnteresseerde marktpartijen baat erbij hebben als de betrokken overheid ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde marktpartijen een grotere mate van openheid dient te betrachten

(34), maar daarmee is niet gegeven dat een eventuele schending van de transparantieverplichting ook jegens die "nationale" marktpartijen onrechtmatig is en (ook) zulke "nationale" marktpartijen rechtens afdwingbare aanspraken uit dien hoofde biedt (vergelijk art. 6:163 BW). Naar mijn mening kan slechts een geïnteresseerde en in het buitenland gevestigde marktpartij in rechte tegen een eventuele schending van de transparantieverplichting opkomen. Dat impliceert dat P1 belang mist bij haar klachten die verband houden met de transparantieverplichting, ook die welke de stelplicht en de bewijslast in verband met een beweerde schending van de transparantieverplichting betreffen. 2.24 Nadat de Gemeente en Q-Park zich reeds in de feitelijke instanties op het standpunt hadden gesteld dat er in dit geval sprake is van een louter interne aangelegenheid en dat aan P1 daarom geen beroep toekomt op de fundamentele vrijheden die het Verdrag beoogt te verzekeren, heeft Q-Park ook in cassatie het belang bij de klachten van P1 over de transparantieverplichting betwist, in wezen met het betoog dat (in voorkomend geval na cassatie en na verwijzing niet anders zal kunnen worden geoordeeld dan dat) P1 zich niet op een schending van de transparantieverplichting zal kunnen beroepen (schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Van Hemel onder 146-151). Met die conclusie ben ik het eens, zij het dat Q-Park daarbij wel een zwaar accent legt op de stelling dat hier slechts van een interne situatie sprake zou zijn. Die stelling behoeft nuancering. In het geval dat de betrokken overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, is in zoverre van een louter interne situatie geen sprake

(35). Waar het echter om gaat, is dat het (mogelijk) aanwezige grensoverschrijdende aspect de betrokken "nationale" onderneming niet raakt en (vooral) dat de (mogelijk) geschonden Europese norm niet strekt tot bescherming van de "nationale" onderneming die hoe dan ook niet in haar grensoverschrijdende activiteiten wordt belemmerd. 2.25 Naar aanleiding van het beroep van Q-Park op een louter interne situatie heeft P1 bij schriftelijke repliek onder 4.3.6 geciteerd uit het arrest Telaustria

(36), waarin wordt overwogen dat de transparantieverplichting inhoudt dat "aan elke potentiële inschrijver" een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Naar mijn mening kan echter niet worden aangenomen dat het HvJ EG/EU daarmee heeft bedoeld dat ook potentiële inschrijvers in de eigen lidstaat binnen het beschermingsbereik van de verplichting vallen, al was het maar omdat het HvJ EG/EU in de genoemde punten (en met name in punt 61) de transparantieverplichting uit het verbod van discriminatie naar nationaliteit heeft afgeleid: kennelijk gaat het erom dat met name aan potentiële inschrijvers in andere lidstaten een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd om discriminatie naar nationaliteit van die inschrijvers te voorkomen. De formulering "elke potentiële inschrijver" komt ook voor in het arrest Parking Brixen

(37), waarin het HvJ EG/EU naast het beginsel van non-discriminatie ook het beginsel van gelijke behandeling noemt

(38). Bij de bespreking van de vraag of niet sprake is van een louter interne situatie waarin het transparantiebeginsel überhaupt geen toepassing kan vinden, valt het HvJ EG/EU echter weer terug op de discriminatie van ondernemingen in andere lidstaten die als gevolg van het ontbreken van transparantie dreigt: "55. Dit argument (dat sprake zou zijn van een interne situatie; LK) kan niet worden aanvaard. Immers kan in het hoofdgeding niet worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten (...). De gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding zonder openbaarheid en openstelling voor mededinging levert evenwel - althans potentieel - discriminatie op in het nadeel van ondernemingen van andere lidstaten die geen gebruik kunnen maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van dienstverrichting en van vestiging (...)." Uit de rechtspraak die in de schriftelijke repliek van P1 wordt genoemd, blijkt naar mijn mening niet dat het beschermingsbereik van de transparantieverplichting, anders dan het beschermingsbereik van de art. 49 en 56 VWEU, uit welke bepalingen die verplichting voortvloeit, zich mede tot nationale ondernemingen zonder (voorgenomen) grensoverschrijdende activiteiten zou uitstrekken. 2.26 Voor zover de klachten van de subonderdelen in verband met het voorgaande nog bespreking behoeven, merk ik daarover het volgende op. 2.27 Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door tot uitgangspunt te nemen dat op P1 de bewijslast rust van de aanwezigheid van het vereiste grensoverschrijdend belang. Dit belang wordt volgens het subonderdeel verondersteld aanwezig te zijn. 2.28 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zoals het hof in de rov. 4.56-4.60 terecht heeft vastgesteld, betreft de litigieuze concessieovereenkomst diensten die vallen onder bijlage I-B van Richtlijn 92/50/EEG. Zulke diensten worden naar hun aard vermoed juist niet grensoverschrijdend te worden verricht. Het HvJ EG/EU overwoog daarover: "Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen, is de gemeenschapswetgever immers, onder voorbehoud van de in artikel 43 van deze richtlijn genoemde latere evaluatie, uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn 92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor."

(39)Weliswaar betreft de geciteerde passage opdrachten voor "I-B"-diensten, maar er is mijns inziens geen reden om voor concessieovereenkomsten met betrekking tot diezelfde diensten wezenlijk anders te oordelen. De specifieke aard van de betrokken diensten is immers beslissend en die specifieke aard is niet anders, al naar gelang de betrokken diensten voorwerp van een "gewone" opdracht dan wel van een concessieovereenkomst vormen. Daarbij moet worden bedacht dat een concessieovereenkomst slechts gradueel (en wel op het punt van de aan de betrokken onderneming toekomende tegenprestatie) van een "gewone" opdracht verschilt. Naar luid van art. 1 lid 4 van Richtlijn 2004/18/EG is "(d)e "concessieovereenkomst voor diensten" (...) een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs." Het vereiste grensoverschrijdend belang wordt in verband met de bijzondere aard van de daarbij betrokken diensten met betrekking tot de litigieuze Overeenkomst van 2003 niet verondersteld aanwezig te zijn; het subonderdeel, dat het tegendeel verdedigt, gaat van een onjuiste rechtsopvatting uit. 2.29 Het subonderdeel lijkt intussen in belangrijke mate te berusten op het arrest Coname

(40)en op de uitleg die Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys

(41)daaraan geven

(42). Volgens de genoemde auteurs impliceert de argumentatie in dat arrest dat moet worden uitgegaan van een weerlegbaar vermoeden dat van buitenlandse belangstelling sprake zal zijn. Naar mijn mening kan het arrest Coname reeds daarom niet beslissend zijn, omdat het arrest betrekking had op een prioritaire dienst (gasdistributie), die, anders dan de niet-prioritaire diensten in de onderhavige zaak, niet a priori wordt vermoed géén grensoverschrijdend belang te hebben. Maar ook overigens past mijns inziens voorzichtigheid bij het generaliseren van hetgeen het HvJ EG/EU in het arrest Coname heeft geoordeeld. 2.30 Volgens de Nederlandse vertaling van het arrest heeft het HvJ EG/EU in het arrest Coname onder meer als volgt overwogen: "17 Dienaangaande zij opgemerkt dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing, zonder enige transparantie, van deze concessie aan een onderneming in laatstgenoemde lidstaat, een ongelijke behandeling in het nadeel van de onderneming in de andere lidstaat oplevert (...). 18 Doordat er geen transparantie heerst, heeft laatstgenoemde onderneming immers geen reële mogelijkheid om haar interesse voor deze concessie te tonen. 19 Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die, doordat alle in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen worden uitgesloten, voornamelijk in het nadeel van deze laatste ondernemingen is, evenwel een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (...). 20 Wat het hoofdgeding betreft, kan blijkens de stukken niet redelijkerwijs worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)." Het lijkt alsof het HvJ EG/EU in het geciteerde punt 17 een ontoelaatbare ongelijke behandeling aanneemt, omdat een onderneming in een andere lidstaat mogelijk in de concessie is geïnteresseerd. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys spreken in dit verband van "een loutere hypothese". Zij concluderen dat in de benadering van het HvJ EG/EU het enkele feit dat "die hypothetische onderneming" haar interesse niet heeft kunnen tonen, voldoende is om een indirecte discriminatie te construeren, tenzij blijkt van bijzondere omstandigheden zoals in punt 20 bedoeld. Andere taalversies van het arrest geven echter een ander beeld. Blijkens de Franse tekst van punt 17 (die met andere taalversies, onder andere de - authentieke - Italiaanse versie overeenstemt) wordt een ontoelaatbare ongelijke behandeling niet aangenomen omdat de concessie voor een onderneming in een andere lidstaat interessant kan zijn, maar in de mate waarin dat laatste het geval is: "17 À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où ladite concession est susceptible d'intéresser également une entreprise située dans un État membre autre que celui du comune di Cingia de' Botti, l'attribution, en l'absence de toute transparence, de cette concession à une entreprise située dans ce dernier État membre est constitutive d'une différence de traitement au détriment de l'entreprise située dans l'autre État membre (...)." Dat in het geval van dienstenconcessies (óók die met betrekking tot niet-prioritaire diensten) belangstelling van ondernemingen in andere lidstaten moet worden voorondersteld, kan ik in het arrest niet lezen. Het HvJ EG/EU stelt een ontoelaatbare ongelijke behandeling juist afhankelijk van de mate waarin de concessie voor buitenlandse ondernemingen interessant kan zijn. Als hier al een rechtsvermoeden geldt, dan is dat het vermoeden dat, zoals hiervóór (onder 2.28) betoogd, opdrachten (en concessies) met betrekking tot diensten die vallen onder bijlage I-B van Richtlijn 92/50/EEG, gelet op de specifieke aard van die diensten, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden van de aankondiging van de opdracht kennis te nemen en een offerte in te dienen. Dat vermoeden sluit een grensoverschrijdend belang niet uit, maar dat belang zal in voorkomend geval wel (concreet) moeten worden gesteld en bewezen. Overigens moet worden bedacht dat de prejudiciële vraag in de zaak Coname als zodanig niet de bewijsdrempel voor een geslaagd beroep op een schending van de transparantieverplichting betrof. De door de Italiaanse rechter gestelde prejudiciële vraag strekte er vooral toe te vernemen of rechtstreekse gunning zonder aanbestedingsprocedure toelaatbaar was in verband met de overheidsdeelneming in de onderneming waaraan de concessie was gegund (de verwijzende rechter sprak hier van "in house management"). 2.31 Bij schriftelijke repliek (onder 4.1.2) heeft P1 onder verwijzing naar de arresten Parking Brixen

(43)en Commissie/Italië

(44)betoogd dat het HvJ EG/EU ook voor concessies met betrekking tot niet-prioritaire diensten vasthoudt aan het (door P1 veronderstelde) uitgangspunt dat het grensoverschrijdend belang van dienstenconcessies in beginsel geacht wordt aanwezig te zijn, behoudens door de aanbestedende dienst te leveren bewijs van de afwezigheid daarvan. In geen van beide arresten lees ik echter dat het HvJ EG/EU een dergelijk rechtsvermoeden hanteert. In het arrest Parking Brixen heeft het HvJ EG/EU (in punt 55) naar aanleiding van het verweer dat van een interne situatie sprake was, overwogen dat "in het hoofdgeding niet (kan) worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten". Dat is niet hetzelfde als dat die belangstelling wordt voorondersteld. Het arrest Commissie/Italië (dat in een inbreukprocedure werd gewezen) laat mijns inziens geen verdere conclusie toe dan dat het (duidelijk) grensoverschrijdende belang van de betrokken diensten noch in de precontentieuze fase, noch in de beroepsfase door Italië (of een van de interveniërende lidstaten) is betwist. Overigens verdient het in verband met beide arresten de aandacht dat het HvJ EG/EU de voorwaarde van een duidelijk grensoverschrijdend belang voor toepasselijkheid van de transparantieverplichting met betrekking tot niet-prioritaire diensten (en ook voor opdrachten beneden de drempelwaarde en voor dienstenconcessies) eerst nadien is gaan hanteren

(45). 2.32 Volledigheidshalve teken ik nog aan dat ook volgens het arrest Coname (punt 18) een schending van de transparantieverplichting ertoe leidt dat, "(d)oordat er geen transparantie heerst, (...) laatstgenoemde onderneming (hiermee bedoelt het Hof de in punt 17 genoemde, geïnteresseerde onderneming in een andere lidstaat) immers geen reële mogelijkheid (heeft) om haar interesse voor deze concessie te tonen", hetgeen (volgens punt 19) "een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit" en (volgens punt 20) een inbreuk op de fundamentele vrijverkeerbepalingen vormt. Als het zo is dat (zoals ik meen) slechts een onderneming zoals door het HvJ EG/EU bedoeld zich in voorkomend geval met vrucht op een schending van de transparantieverplichting kan beroepen, is al dan niet te leveren bewijs van het bestaan van een dergelijke concrete onderneming verder niet aan de orde; voldoende (maar wel noodzakelijk) is dan dat de eisende partij zelf zich als een in een andere lidstaat gevestigde en potentieel in haar grensoverschrijdende activiteiten belemmerde onderneming kan legitimeren. 2.33 Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof voorts (of althans) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft miskend dat voor het aannemen van het vereiste grensoverschrijdend belang voldoende is dat belangstelling kan bestaan van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen. 2.34 Het hof heeft in rov. 4.67 verlangd dat P1 onder meer gemotiveerd dient te stellen, dient toe te lichten en bij betwisting dient te bewijzen dat er concrete belangstelling van derden, met name buitenlandse ondernemingen, bestond (of zou hebben bestaan als de Gemeente meer openheid had betracht). Met dit oordeel heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Zowel het feit dat volgens het HvJ EG/EU van een gekwalificeerd grensoverschrijdend belang (een "duidelijk" of een "bepaald" grensoverschrijdend belang) sprake moet zijn als de termen waarin het HvJ EG/EU een dergelijk belang omschrijft (het HvJ EG/EU acht een transparantieverplichting van toepassing "wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn"

(46)), wijzen erop dat vermoedens en abstracte redeneringen niet volstaan maar dat moet worden gesteld en zo nodig moet worden bewezen dat een of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen, hun belangstelling in de concessie nader hadden bepaald als transparantie was betracht. Een en ander vindt bevestiging in het arrest An Post

(47), welk arrest werd gewezen in een inbreukprocedure en waarin onder meer de bewijspositie van de Commissie met betrekking tot een door haar aan de betrokken lidstaat verweten schending van de transparantieverplichting bij het gunnen van een opdracht met betrekking tot een niet-prioritaire dienst aan de orde was. Het HvJ EG/EU overwoog: "32. In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie." Weliswaar betrof deze uitspraak een inbreukprocedure waarin op de Commissie de bewijslast rustte van de door haar gestelde inbreuk (in casu schending van de transparantieverplichting), maar het valt niet in te zien dat het Unierecht een andere bewijslast zou verlangen in het geval dat niet de Commissie maar een particulier zich op een schending van de transparantieverplichting beroept. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys menen dat uit de geciteerde passage valt af te leiden "dat ook buiten de context van een Verdragsinbreukprocedure de bewijslast niet op de aanbestedende dienst rust, maar op de klagende partij die meent dat de aanbestedende dienst de opdracht bekend had moeten maken"

(48). Dat aannemelijk wordt gemaakt dat belangstelling kan bestaan van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, volstaat, anders dan het subonderdeel verdedigt, bij die stand van zaken niet voor het aannemen van het vereiste grensoverschrijdend belang. Dat belang vereist dat een of meer concrete, in een andere lidstaat gevestigde en ten minste potentieel geïnteresseerde ondernemingen zoals hiervoor bedoeld wordt of worden geïndividualiseerd. Zoals hiervóór (onder 2.23) reeds aan de orde kwam, meen ik dat de drempel zelfs nog hoger ligt en dat voor een geslaagd beroep op een schending van een slechts aan art. 43 EG (vrijheid van vestiging; thans art. 49 VWEU) en art. 49 EG (vrij dienstenverkeer; thans art. 56 VWEU) te ontlenen transparantieverplichting niet voldoende is dat men één of meer van dergelijke in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen individualiseert, maar dat is vereist dat men zelf één van die (potentieel in haar grensoverschrijdende activiteiten belemmerde) ondernemingen is, vooraleer men de bescherming van de genoemde vrijverkeerbepalingen kan inroepen. Ook subonderdeel 4.3 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.35 Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof voorts (of althans) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft miskend dat het vereiste grensoverschrijdend belang slechts ontbreekt indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat niet geïnteresseerd is of kan zijn in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden. 2.36 Ook deze klacht is kennelijk geïnspireerd door het arrest Coname

(49). In dat arrest, dat een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie betreft, heeft het HvJ EG/EU in punt 20 overwogen dat "blijkens de stukken niet redelijkerwijs (kan) worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de' Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden (...)". Uit deze overweging, welke de precieze betekenis daarvan ook zij, kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat een duidelijk grensoverschrijdend belang (zoals het HvJ EG/EU overigens eerst in latere rechtspraak als voorwaarde voor toepasselijkheid van de transparantieverplichting is gaan hanteren) slechts ontbreekt als zich de in punt 20 genoemde omstandigheden voordoen. Althans geldt dat voor concessies met betrekking tot niet-prioritaire diensten die op grond van hun specifieke aard nu juist worden vermoed niet van grensoverschrijdend belang te zijn. Al om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. 2.37 Subonderdeel 4.5 klaagt dat het oordeel dat P1 met betrekking tot de aanwezigheid van het vereiste grensoverschrijdend belang niet aan haar stelplicht heeft voldaan, onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien waarom de stellingen van P1 over de activiteiten van buitenlandse parkeerondernemingen op de Nederlandse in 2003 niet de conclusie kunnen dragen dat die partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages hadden, of hadden gehad als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche veranderingen op komst waren. Volgens het subonderdeel kunnen, mede op grond van het effectiviteitsbeginsel, geen hogere eisen aan de stellingen van P1 ter zake worden gesteld. Bovendien heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, kennelijk slechts acht geslagen op het betoog van P1 over het grensoverschrijdend belang in verband met staatssteun, terwijl het ook acht had dienen te slaan op het betoog van P1 over grensoverschrijdend belang (i) in haar toelichting op grief IV, welk betoog ook betrekking heeft op de vraag of ten tijde van de Overeenkomst van 2003 van grensoverschrijdend belang sprake was, en (ii) in eerste aanleg, zulks in verband met de devolutieve werking van het appel. 2.38 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. P1 heeft zich in algemene zin op de aanwezigheid van buitenlandse partijen op de Nederlandse parkeermarkt en op de belangstelling van zulke partijen voor de exploitatie van andere dan de litigieuze parkeergarages in Maastricht beroepen. P1 heeft haar stellingen niet toegespitst op concrete belangstelling voor de Overeenkomst van 2003 die bestond of bij de vereiste transparantie zou hebben bestaan bij concrete, in een andere lidstaat of andere lidstaten gevestigde partijen, alhoewel de Gemeente en Q-Park, naar aanleiding van de algemene stellingen van P1, nu juist op het ontbreken van (aanwijzingen voor) een zodanige concrete belangstelling van buitenlandse partijen voor een publiek-private samenwerking bij de exploitatie van de litigieuze parkeergarages en voor de redenen daarvan (de combinatie met een vastgoedtransactie waarvoor de nodige financiële middelen moesten worden vrijgemaakt) hebben gewezen

(50). Bij die stand van zaken getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat P1 op geen enkele wijze heeft toegelicht dat er bij de door P1 bedoelde partijen belangstelling voor de Maastrichtse garages bestond (of zou hebben bestaan als zij ervan op de hoogte waren geweest dat er in de Maastrichtse parkeerbranche belangrijke veranderingen op komst waren). Anders dan het subonderdeel betoogt, kan het feit dat P1 niet aan haar stelplicht heeft voldaan, niet worden gepardonneerd met een beroep op het effectiviteitsbeginsel, op grond waarvan nationaal procesrecht soms moet wijken, als het de verwerkelijking van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk maakt

(51). Nog daargelaten dat de stelplicht hier feiten en omstandigheden betreft die nu juist beslissend zijn voor de vraag of Unierecht (de transparantieverplichting) überhaupt toepasselijk is en of aan het Unierecht ontleende aanspraken überhaupt aan de orde zijn, valt zonder nadere toelichting niet in te zien, waarom de gehanteerde stelplicht de verwerkelijking van aan het Unierecht ontleende aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken. Daarbij ware mede te bedenken dat het de in het buitenland gevestigde onderneming, tot wier bescherming de door het HvJ EG/EU ontwikkelde transparantieverplichting in werkelijkheid strekt, doorgaans niet moeilijk zal vallen gemotiveerd te stellen en aannemelijk te maken dat het ontbreken van transparantie haar in haar grensoverschrijdende activiteiten heeft gehinderd of nog zal hinderen. De klacht dat het hof slechts acht zou hebben geslagen op de stellingen van P1 over de grensoverschrijdende aspecten in het kader van de discussie over staatssteun, mist feitelijke grondslag. Alhoewel het hof in rov. 4.69 inderdaad van "staatssteun" spreekt, betreft de in die rechtsoverweging opgenomen verwijzing naar de pleitnota van P1 wel degelijk haar beschouwingen over het aanbestedingsrecht. Overigens verduidelijkt het subonderdeel niet welke essentiële stellingen over het grensoverschrijdend belang in aanbestedingsrechtelijke zin het hof volgens P1 zou hebben "gemist". 2.39 Subonderdeel 4.6 klaagt dat indien een van de eerder aangevoerde klachten slaagt, ook de beslissing in rov. 4.70 om het bewijsaanbod van P1 te passeren, niet in stand kan blijven, evenmin als het oordeel in rov. 4.70 dat de Gemeente geen grotere mate van openheid had dienen te betrachten dan zij heeft gedaan en evenmin een soort aanbestedingsprocedure had moeten houden. 2.40 Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden als de klachten waarop het voortbouwt. 2.41 Subonderdeel 4.7 klaagt dat het hof in rov. 4.71 ook gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat de Gemeente niet vrijelijk de keus had met wie zij in zee zou gaan, omdat zij niet eenzijdig de bestaande (oude) huurovereenkomsten met Q-Park kon opzeggen. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het betoog van P1 dat de Gemeente de oude overeenkomsten had kunnen beëindigen. Als het hof dit betoog als onvoldoende onderbouwd zou hebben gepasseerd, is dat volgens het subonderdeel onjuist of onbegrijpelijk omdat van P1 als derde en in verband met het effectiviteitsbeginsel geen nadere onderbouwing kan worden gevergd. Als het hof van oordeel was dat dit betoog buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep viel, heeft het, nog steeds volgens het subonderdeel, de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. 2.42 Hiervóór (onder 2.18) kwam al aan de orde dat de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park slechts een van de twee zelfstandig dragende pijlers is voor het oordeel dat op de Gemeente niet een (soort) aanbestedingsprocedure rustte. Als de voorgaande klachten met betrekking tot het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang van de Overeenkomst van 2003 falen, kan ook de klacht met betrekking tot de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie leiden. 2.43 Overigens meen ik dat de klacht van het subonderdeel doel mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente de oude overeenkomsten niet had kunnen beëindigen. Integendeel; in rov. 4.71 is ook het hof ervan uitgegaan dat de Gemeente (in de woorden van die rechtsoverweging) "een situatie (...) (had kunnen) creëren waarin zij haar handen geheel vrij had", zij het dat daaraan volgens het hof hoge kosten zouden zijn verbonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van het betoog van P1 dat de Gemeente de oude overeenkomsten met Q-Park had kunnen beëindigen. Een "betoog" van de door het subonderdeel bedoelde strekking kan ik op de door het subonderdeel aangegeven vindplaatsen overigens niet lezen. P1 heeft (in eerste instantie) slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat de Gemeente niet bevoegd was tot beëindiging (en dat beëindiging haar mogelijk schadeplichtig zou hebben gemaakt). Nadat de Gemeente en Q-Park naar aanleiding van die betwisting (ook) in hoger beroep het standpunt hadden ingenomen dat de oude overeenkomsten slechts op een beperkt aantal gronden opzegbaar waren en dat de Gemeente zich daarmee tot ver na 2020 had gecommitteerd, is P1 daarop in hoger beroep niet meer teruggekomen

(52). Dat bij die stand van zaken zich (ook) de mogelijkheid opdringt dat het bedoelde "betoog" als onvoldoende gemotiveerd is gepasseerd, is het subonderdeel niet ontgaan. Anders dan het subonderdeel verdedigt, kon het hof dat "betoog" als onvoldoende gemotiveerd passeren, ondanks het feit dat P1 zelf bij de bedoelde overeenkomsten geen partij was; die omstandigheid verklaart op zichzelf immers niet dat P1 zich van iedere reactie op hetgeen de Gemeente en Q-Park ter zake (ook) in hoger beroep hebben aangevoerd, heeft onthouden. Ten slotte zie ik niet in waarom het effectiviteitsbeginsel hier een rol zou spelen. 2.44 Subonderdeel 4.8 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.71 dat de transparantie- en non-discriminatieverplichting van de Gemeente niet zo ver gaan dat zij eerst tegen hoge kosten een situatie moet creëren waarin zij haar handen vrij had, om vervolgens in een open "aanbestedingsprocedure" alle mogelijke gegadigden een gelijke kans te kunnen bieden. Volgens het subonderdeel heeft het hof met dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat een economisch belang althans een bestaande financiële verplichting geen beperking van de rechten op transparantie en non-discriminatie kan (helpen te) rechtvaardigen. Voorts of althans heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een eventuele beperking ook relevantie toekomt aan de vraag of sprake is van een dwingende reden van algemeen belang en of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Als het hof zulks niet zou hebben miskend, heeft het volgens het subonderdeel zijn oordeel in elk geval niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het niet kenbaar op het betoog van P1 ter zake is ingegaan. 2.45 Naar mijn mening mag het bestreden oordeel niet aldus worden gelezen dat het hof de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park als een rechtvaardiging voor een beperking van de transparantieverplichting heeft opgevat. Ik lees het bestreden oordeel ("Haar verplichting (...) gaat niet zo ver (...)") aldus dat zich volgens het hof, gelet op de gebondenheid van de Gemeente aan Q-Park, niet een situatie voordeed waarin überhaupt ruimte was voor mededinging, dat de Gemeente niet was gehouden die ruimte (tegen hoge kosten) te creëren en dat bij die stand van zaken het bieden van gelijke kansen aan mogelijk geïnteresseerde ondernemingen in een andere lidstaat door het betrachten van transparantie in het geheel niet aan de orde was. Dat oordeel, wat daarvan overigens zij, miskent niet dat in het geval dat de transparantieverplichting wel aan de orde is, een ongelijke behandeling als gevolg van een schending van die verplichting objectief kan worden gerechtvaardigd

(53), in welk verband de door het subonderdeel gereleveerde gezichtspunten (geen economische of financiële rechtvaardiging, een dwingende reden van algemeen belang, proportionaliteit en subsidiariteit) inderdaad een rol spelen. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.46 Subonderdeel 4.9 strekt ten betoge dat bij welslagen van een of meer van de eerdere klachten ook rov. 4.72 niet in stand kan blijven. 2.47 Het subonderdeel kan evenmin als de eerdere klachten waarop het voortbouwt, tot cassatie leiden. 2.48 Onderdeel 5 ("De oude overeenkomsten houden verboden staatssteun in") is blijkens subonderdeel 5.1 gericht tegen de rov. 4.84-4.89: "4.

1. Het verschijnsel dat de daadwerkelijk verschuldigde huur en een marktconforme huur uiteen gaan lopen zal zich eerst metterjaren zijn gaan manifesteren. De vraag is dan of een beoordeling of er sprake is van staatssteun gericht dient te zijn op de jaren waarin de voordelen zich daadwerkelijk gaan manifesteren, dan wel op het tijdstip waarop de initiële afspraken waren gemaakt. Uit het arrest Hamsa-Commissie (GvEA 11 juli 2002, Jur. 2002/II pag. 3049) volgt dat de beoordeling of sprake is van staatssteun dient plaats te vinden aan de hand van de situatie waarin de aangevochten handelingen werden verricht, dus resp. 1979 en
2. Daaraan doet niet af dat bedoeld arrest strikt genomen betrekking had op een kwestie die het spiegelbeeld vormde van de in dit geding aan de orde zijnde situatie: in die zaak, immers, ging het erom of het gegeven dat uiteindelijk in de praktijk van bevoordeling niet was gebleken, voldoende was om het op basis van de gemaakte afspraken tot stand gekomen oordeel dat in die afspraken staatssteun besloten lag teniet te doen, hetgeen volgens het HvJ niet het geval was. 4.
3. Staatssteun kan besloten (...) liggen in geldsbedragen welke door de overheid aan een particulier bedrijf worden uitbetaald, maar ook in "te lage" prijzen welke door de overheid aan een particulier bedrijf in rekening worden gebracht. 4.
4. Dat de nominale huur zoals die in 1979 resp. 1988 werd afgesproken bij de aanvang niet marktconform zou zijn is gesteld noch gebleken. Bij huur van diverse soorten objecten (woningen, bedrijfsruimte) was het opnemen van indexeringsclausules destijds niet ongebruikelijk. Voorzienbaar was ook dat het achterwege laten van enige afspraak omtrent indexering op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen. Door geen van partijen is toegelicht of het destijds ook bij verhuur van parkeergarages gebruikelijk was dat een indexeringsclausule wordt opgenomen. Als zulks wel gebruikelijk was doch zulks in casu achterwege bleef, dan ligt het voor de hand dat toen duidelijk moet zijn geweest dat daarin een bevoordeling besloten zou kunnen liggen, zeker indien het gaat om duurovereenkomsten met een - zoals in casu - zeer lange duur, van (in het ene geval) vijftig jaren. Of het achterwege laten van indexering op een bewuste keuze of op een vergissing berust is niet duidelijk; partijen hebben dienaangaande geen nadere gegevens verschaft. 4.
5. QP heeft voorts bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep wel toegelicht dat die contracten moesten worden bezien tegen de achtergrond van het gegeven dat het ging om een "sale and lease back"- constructie. Op zichzelf valt niet in te zien waarom die enkele omstandigheid redengevend zou zijn voor het achterwege laten van een afspraak omtrent indexering, doch uit de gegeven toelichting bleek dat het (ook toen) ging om een "package deal" waarvan verschillende elementen deel uitmaakten. Nadere gegevens daaromtrent hebben partijen niet verschaft. Bij die stand van zaken kan niet een enkel onderdeel uit die overeenkomst worden gelicht en worden geoordeeld dat daarin staatssteun zou zijn begrepen. 4.
6. Dat in de perceptie van destijds - 1979 en 1988 - sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien is onvoldoende aannemelijk geworden. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentiële lucratieve inkomstenbron werd gezien. Gesteld noch gebleken is dat er destijds, in 1979 en 1988, reeds sprake was van op enige schaal van belang internationaal opererende parkeerbedrijven. Voor ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel destijds zijn dan ook onvoldoende aanwijzingen voorhanden. Overigens zijn er zelfs onvoldoende aanwijzingen - daaromtrent is door partijen ook onvoldoende gesteld - dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten. 4.
7. De voorgaande feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat de destijds (in 1979 en 1988) gemaakte afspraken aangemerkt moeten worden als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen. De omstandigheid dat er allengs een grotere discrepantie tussen de feitelijke huur en een marktconforme huur op trad waardoor de aanvankelijk latente bevoordeling manifest werd leidt er niet toe dat vanaf enig moment de "te lage" huur als staatssteun gezien moest gaan worden." 2.49 Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken wijs ik erop dat van staatssteun die (in het stadium dat hij is voorgenomen) op de voet van (thans) art. 108 lid 3 VWEU door de lidstaat aan de Europese Commissie moet worden gemeld, slechts sprake is als cumulatief aan een viertal voorwaarden is voldaan: in de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, in de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen

(54). Het hof, dat onvoldoende aanwijzingen voorhanden achtte dat in de oude overeenkomsten staatssteun was begrepen (rov. 4.89), heeft daartoe onder meer geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat "in de perceptie van destijds - 1979 en 1988 - sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien" en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er destijds op nationaal of regionaal niveau sprake was van elkaar beconcurrerende ondernemingen die parkeergarages uitbaatten. Kennelijk was het hof van oordeel dat (ook) een (dreigende) vervalsing van de mededinging niet kan worden aangenomen. Dit oordeel, dat de conclusie dat van aanmeldingsplichtige staatssteun geen sprake was, zelfstandig kan dragen, is in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken mist P1 een voldoende belang bij de wél aangevoerde klachten van het onderdeel. Het is dan ook louter ten overvloede dat ik die klachten niettemin bespreek. 2.50 Subonderdeel 5.2 klaagt dat, indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de vraag of sprake is van staatssteun relevant is welke opvattingen ten tijde van het verrichten van de litigieuze handelingen bij de betrokken partijen en/of in het algemeen bestonden over wat al dan niet staatssteun inhoudt, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vraag of sprake is van staatssteun is beslissend of de overheid een voordeel verstrekt aan een onderneming dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. 2.51 Dat als (één van

1. de)voorwaarde(
2. n)voor een kwalificatie als staatssteun geldt dat sprake moet zijn van een door de overheid aan een onderneming verstrekt voordeel dat deze onderneming niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, is door het hof geenszins miskend. In de rov. 4.80-4.87 heeft het hof zich immers ampel rekenschap gegeven van de vraag of de in het verleden afgesproken huur, in het bijzonder in verband met het achterwege laten van een indexering daarvan, al dan niet als marktconform kan gelden. De klacht van het subonderdeel treft al daarom geen doel, nog daargelaten of, in welke opzichten en in hoeverre het hof de ten tijde van de litigieuze overeenkomsten bij partijen en/of in het algemeen levende opvattingen inderdaad voor de beoordeling van het staatssteunkarakter van die overeenkomsten relevant heeft geacht. Opvattingen zoals door het subonderdeel bedoeld kunnen in elk geval niet iedere relevantie worden ontzegd; zo wordt mede door zulke opvattingen bepaald, wat op enig moment al dan niet als marktconform kan gelden. 2.52 Subonderdeel 5.3 klaagt dat, als het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat een voordeel dat eerst na het verrichten van de litigieuze handelingen manifest wordt, niet kan bijdragen aan de conclusie dat van staatssteun sprake is, het heeft miskend dat voor de vraag of van staatssteun sprake is, beslissend is of de overheid een voordeel verstrekt aan een onderneming dat deze niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, en het feit dat eerst na het verrichten van een handeling een daarbij verstrekt voordeel manifest wordt, niet (zonder meer) de conclusie kan dragen dat dit voordeel langs normale commerciële weg zou kunnen worden verkregen. Voorts of althans heeft het hof miskend dat indien eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling van staatssteun sprake is, dit meebrengt dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988). 2.53 In de bestreden rechtsoverwegingen lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat het feit dat een voordeel eerst later manifest wordt, zonder meer impliceert dat dit voordeel langs normale commerciële weg is verkregen. Het hof heeft zich blijkens rov. 4.86 (terecht) rekenschap gegeven van de vraag of ten tijde van de litigieuze overeenkomsten reeds duidelijk was dat in het achterwege laten van indexering een bevoordeling besloten zou kunnen liggen. Indien die vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord (en volgens het hof is dat het geval indien destijds gebruikelijk was bij de verhuur van parkeergarages een indexeringsclausule op te nemen), kan, ook naar het oordeel van het hof, een mogelijk eerst later intredende bevoordeling niet als marktconform gelden. Overigens heeft het hof de vraag of duidelijk was dat later mogelijk een voordeel zou kunnen intreden, bij gebrek aan nadere toelichting en gegevens niet kunnen beantwoorden (rov. 4.86). Wel heeft het hof in rov. 4.87 nog geoordeeld dat, nu het ook bij de oude overeenkomsten ging om een "package deal", niet zonder nadere gegevens kan worden geoordeeld dat één enkel daaruit gelicht onderdeel staatssteun omvat. Waar het subonderdeel klaagt dat het hof voorts of althans heeft miskend dat, indien eerst (enig moment) na het verrichten van de litigieuze handeling van staatssteun sprake is, dit meebrengt dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen alsnog intreden, zodat het hof zijn onderzoek niet had mogen beperken tot het moment van het verrichten van de litigieuze handelingen (1979 en 1988), miskent het dat in het Europese regime van toezicht op staatssteun de rol van de nationale rechter in beginsel is beperkt tot toezicht op naleving van de notificatieverplichting van art. 108 lid 3 VWEU. Zo overwoog het HvJ EG/EU in het arrest Residex

(55): "

1. In het kader van de beantwoording van het eerste deel van de vraag, moet eraan worden herinnerd dat de toepassing van de toezichtregeling voor staatssteun, zoals die voortvloeit uit artikel 88 EG en uit de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het Hof, een taak van de Commissie en ook van de nationale rechterlijke instanties is (arrest van 5 oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., C-368/04, Jurispr. p. I-9957, punt 36).
2. In dit verband vervullen de nationale rechterlijke instanties en de Commissie onderscheiden, maar elkaar aanvullende taken (zie arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. p. I-3547, punt 41, en 21 oktober 2003, Van Calster e.a., C-261/01 en C-262/01, Jurispr. p. I-12249, punt 74, en arrest Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., reeds aangehaald, punt 37).
3. Immers, terwijl de beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie valt, die daarbij onder toezicht van de rechters van de Unie staat, zien de nationale rechterlijke instanties toe op de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen in geval van schending van de verplichting tot voorafgaande aanmelding van de steunmaatregelen bij de Commissie als voorzien in artikel 88, lid 3, EG (reeds aangehaalde arresten Van Calster e.a., punt 75, en Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., punt 38)." Latere omstandigheden die met zich brengen dat anders over het staatssteunkarakter van een reeds uitgevoerde of reeds in uitvoering zijnde overheidsmaatregel moet worden geoordeeld, roepen geen, althans geen ter beoordeling van de nationale rechter staande rechtsgevolgen in het leven. Een verplichting tot notificatie van een voorgenomen maatregel als steunmaatregel kan immers niet worden aangenomen op de enkele grond van een aanvankelijk nog niet duidelijk en eerst later, tijdens de uitvoering van die maatregel opgekomen voordeel, nog daargelaten naar welk tijdstip het staatssteunkarakter van een overheidsmaatregel in het algemeen moet worden beoordeeld

(56). Ook in zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel ongegrond. 2.54 Subonderdeel 5.4 klaagt dat, indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kenbaar was dat hierin een voordeel lag besloten dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu (

1. i)het hof zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat voorzienbaar was dat het achterwege laten van een indexeringsafspraak op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen, (
2. ii)P1 heeft aangevoerd dat bij dergelijke langdurige huurovereenkomsten het ontbreken van een indexeringsclausule "welhaast onwaarachtig, niet markt-conform" is, "ook zelfs wanneer men deze contracten houdt tegen de tijd waarin ze zijn afgesloten (jaren zeventig van de vorige eeuw)" en (iii) niet (zonder meer) valt in te zien wat het feit dat "parkeren" destijds door gemeenten vooral als een kostenpost werd gezien, eraan afdoet dat door het achterwege blijven van een indexeringsafspraak sprake was van een voordeel dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. 2.55 Het subonderdeel mist in die zin feitelijke grondslag dat het hof niet tot uitgangspunt heeft genomen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kenbaar was dat hierin een voordeel lag besloten dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Het hof heeft de kenbaarheid van bedoeld voordeel (in rov. 4.86) in het midden gelaten, nu die kenbaarheid volgens het hof (mede) afhangt van de vraag of het destijds ook bij de verhuur van parkeergarages gebruikelijk was dat een indexeringsclausule werd opgenomen en partijen daarover geen informatie hebben verstrekt ("Door geen van partijen is toegelicht (...)"). Voor zover het subonderdeel doelt op de derde volzin van rov. 4.86 ("Voorzienbaar was ook dat het achterwege laten van enige afspraak omtrent indexering op termijn ertoe zou kunnen leiden dat de actuele en een marktconforme huur uit elkaar zouden gaan lopen."), geldt dat die volzin betrekking heeft op de huur van diverse objecten (woningen, bedrijfsruimte) waarbij het opnemen van indexeringsclausules destijds niet ongebruikelijk was. Uit het vervolg van de rechtsoverweging (op p. 18) blijkt dat het hof een gelijke voorzienbaarheid bij verhuur van parkeergarages zou aannemen als ook daarbij indexeringsclausules gebruikelijk waren, maar dat het zich buiten staat heeft geacht te beoordelen of dat laatste werkelijk het geval was. In de onder (
3. ii)bedoelde stellingen heeft het hof kennelijk niet gelezen dat indexeringsclausules destijds gebruikelijk waren bij de verhuur van parkeergarages. Dat is niet onbegrijpelijk. De onder (iii) bedoelde opmerking in rov. 4.88 dat gemeenten "parkeren" destijds vooral als een kostenpost en niet als een potentiële inkomstenbron zagen, houdt kennelijk verband met de in rov. 4.88 vervatte constatering dat destijds concurrentie op het gebied van de exploitatie van parkeergarages ontbrak en is kennelijk niet (mede-)redengevend voor het oordeel in de rov. 4.86 en 4.87 over de in de oude overeenkomsten vervatte bevoordeling en de voorzienbaarheid daarvan. Ook in zoverre mist het subonderdeel doel. 2.56 Subonderdeel 5.5 klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat gelet op het "package deal"-karakter van de overeenkomsten van 1979 en 1988 niet kan worden geoordeeld dat daarin een voordeel besloten ligt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel staat immers (in ieder geval veronderstellenderwijs) vast dat het achterwege blijven van een indexeringsafspraak op zichzelf een voordeel vormt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het "package deal"-karakter van de overeenkomsten zou meebrengen dat deze per saldo desalniettemin geen voordeel inhielden dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Bovendien (of althans) heeft het hof miskend dat het aan de Gemeente was om als partij bij de overeenkomsten van 1979 en 1988 in het kader van haar betwisting te onderbouwen waarom hierin, ondanks het ontbreken van een indexeringsregeling, geen staatssteun lag besloten. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de Gemeente dit voldoende heeft gedaan, is dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit alles klemt temeer nu (
4. i)het hof zelf heeft geoordeeld dat partijen geen nadere gegevens hebben verschaft over de verschillende elementen die van de "package deal" deel uitmaakten, terwijl (
5. ii)(dit laatste bovendien in zoverre onjuist is dat) P1 heeft aangevoerd dat de niet-marktconformiteit van de oude overeenkomsten ook blijkt uit het feit dat de Gemeente aanleiding zag om Q-Park apart te compenseren voor de goodwill van de oude overeenkomsten ondanks dat Q-Park op grond van de Overeenkomst van 2003 nog voor een veel langere periode exploitant bleef van de garages, dat de Gemeente noch Q-Park betwist dat de oude overeenkomsten niet-marktconform waren en dat de goodwillcompensatie veel hoger was dan marktconform. 2.57 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft beslist dat, gelet op het "package deal"-karakter van de oude overeenkomsten, niet kan worden geoordeeld dat daarin een voordeel besloten ligt dat Q-Park niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen. Het hof heeft niet meer geoordeeld dan dat, gelet op het "package deal"-karakter van de oude overeenkomsten, niet uit één enkel, daaruit gelicht onderdeel kan worden geoordeeld dat in de oude overeenkomsten staatssteun zou zijn begrepen (en dat de "package deal" daartoe dus in zijn geheel zou moeten worden onderzocht). Het subonderdeel mist voorts feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat in elk geval veronderstellenderwijs zou vaststaan dat in het ontbreken van een indexeringsafspraak een niet-marktconforme bevoordeling zou zijn gelegen. Het hof heeft dat laatste niet in het midden gelaten; het heeft een dergelijke niet-marktconforme bevoordeling niet kunnen aannemen, omdat partijen (en dus ook P1, op wier weg het lag een niet-marktconforme bevoordeling te stellen) onvoldoende hebben aangevoerd over de gebruikelijkheid van een indexeringsclausule ten tijde van de oude overeenkomsten, welke gebruikelijkheid het hof bepalend heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of van een niet-marktconforme bevoordeling sprake was. Bij die stand van zaken mist ook de klacht dat de Gemeente had te onderbouwen waarom in de overeenkomsten van 1979 en 1988, "ondanks het ontbreken van een indexeringsregeling", geen staatssteun besloten lag, doel. Voor zover het subonderdeel ten slotte aanvoert dat de niet-marktconformiteit van d